Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 09АП-72546/19

г. Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А40-99744/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 423" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2019 по делу N А40-99744/18 по иску ООО "МОНТАЖСТРОЙСЕРВИС" (ИНН 7726696849, ОГРН 1127746365790 ) к ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 423" (ИНН 7720260372, ОГРН 1037739221420 ) о взыскании 4 099 361 руб. 84 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Поляков А.В. по доверенности от 10.01.2019

от ответчика: Скамейкина Е.С. по доверенности от 12.07.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МОНТАЖСТРОЙСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБОУ "ШКОЛА N 423" о взыскании задолженности в размере 4 099 361 руб. 84 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскано задолженности в размере 2 447 943 руб. 47 коп., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что экспертиза, положенная в основу решения суда, не соответствует стандартам.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ГБОУ Школа N 423 (Заказчик), и ООО "МонтажСтройСервис" (Подрядчик), в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О Контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о Контрактной системе) и иным законодательством Российской Федерации и города Москвы, на основании результатов определения Подрядчика способом закупки аукцион в электронной форме 0373200173917000247, протокол от 23.05.2017 г. N 2, заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 423-ТР/2017 на выполнение работы по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N423, согласно условиям которого Истец обязался по заданию Заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N423 в объеме, установленном в Техническом задании, закончить работы не позднее 15.08.2017 года, а Заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В соответствии с п.2.1. Договора, цена контракта должна была составить 6 577 041 руб. 79 коп., в том числе НДС 18%, 1 003 277,56 руб.

07.06.2017 Подрядчик приступил к выполнению работ по Контракту.

В рамках Договора Истцу надлежало выполнить ремонтные работы на 5 отдельных объектах, а именно:

N 1. г. Москва, Новогиреевская ул. 6

N 2. г. Москва, Металлургов ул. 28А

N 3. г. Москва, Федеративный пр-т 1А (внутренние и фасадные работы)

N 4. г. Москва, Федеративный пр-т 5А

N 5. г. Москва, Федеративный пр-т 9 стр.1

02.08.2017 года Истец направил Ответчику уведомление N 2 о готовности к сдаче четырех из пяти объектов, а именно:

N 1. г. Москва, Новогиреевская ул. 6

N 2. г. Москва, Металлургов ул. 28А

N 3. г. Москва, Федеративный пр-т 1А (внутренние и фасадные работы)

N 4. г. Москва, Федеративный пр-т 5А

04.08.2017 года Ответчик письмом N А-21, назначил комиссию по приемке работ на 07.08.2017 года.

07.08.2017 года доверенным лицом Ответчика, компанией ООО "Эксимпл", выполняющей функции технического надзора Ответчика, работы Истца на вышеуказанных объектах были приняты с несущественными замечаниями.

Работы на объекте N 5. г. Москва, Федеративный пр-т 9 стр.1 были выполнены Истцом с задержкой.

24.08.2017 года работы по объекту N 5. г. Москва, Федеративный пр-т 9 стр.1 были сданы Ответчику.

Таким образом, на момент 24.08.2017 года Ответчику были сданы все подлежащие выполнению работы на всех пяти локальных объектах ГБОУ Школы N 423 на общую сумму 6 872 009,84 руб.

При этом, акты выполненных работ Ответчиком подписаны не были со ссылкой на наличие замечаний к работам по фасаду здания Объекта N 5. г. Москва, Федеративный пр-т 1А (Претензия Ответчика N 114 от 27.09.2017 г.).

12.10.2017 года все замечания Ответчика к работам по фасаду здания Объекта N 3. г. Москва, Федеративный пр-т 1А были устранены, истец направил Ответчику уведомление N 141 от 13.10.2017 г. об окончании устранения недостатков.

18.10.2017 года Истец повторно направил Ответчику все отчетные документы, необходимые Ответчику для окончательного закрытия Договора.

24.10.2017 года Ответчик в ответ на уведомление Истца N 141 об окончании устранения недостатков в работах по фасаду здания Объекта N 3. г. Москва, Федеративный пр-т 1А, письмом N 182 от 24.10.2017 г. назначил приемку работ Истца по фасаду на 27.10.2017 года.

27.10.2017 года Ответчик, в лице своего доверенного лица - ООО "Эксимпл", вместо освидетельствования выполненных работ и устраненных замечаний по фасаду здания Объекта N 3. г. Москва, Федеративный пр-т 1А устроил повторные обмеры всех выполненных работ, кроме работ по фасаду указанного здания, замечания по которым были устранены Истцом, что побудило Истца к направлению Ответчику письма N 196 от 27.10.2017, в котором Ответчику было указано на незаконное, преднамеренное, затягивание процедуры сдачи-приемки работ.

Указанное письмо Истца осталось без ответа.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и стоимости выполненных истцом работ определением суда от 19 июля 2018 года по делу была назначена судебная строительная экспертиза, проведение экспертизы было поручено ООО "Независимое агентство строительных экспертиз", эксперту Лисицыну П.В.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Каков объем и стоимость фактически выполненных работ ООО "МонтажСтройСервис" по гражданско-правовому договору N 423-ТР/2017?

- Являются ли замечания, выявленные ГБУ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 423 при приемке работ 07.08.2018 года и отраженные в письме N 418 от 07.08.2017 года неустранимыми по смыслу п. 6 ст. 753 ГК РФ.

В связи с наличием противоречий в выводах экспертного заключения ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" в порядке п. 2 ст. 87 АПК РФ по делу была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "ЗАЩИТА" Мосолкину В.В.

Согласно выводам назначенной судом повторной судебной экспертизы:

1. Стоимость и объемы выполненных работ, по каждому из актов формы КС-2, первично предъявленных ответчику составляют: 6 316 721,98 руб.

2. Суммарная стоимость всех выполненных работ, по всем шести актам формы КС-2, первично предъявленных ответчику, составляет: 6 316 721,98 руб.

3. Замечания, выявленные Ответчиком при приемке работ 07.08.2018 года и отраженные им в своем письме N 418 от 07.08.2017 года, являются устранимыми.

4. Все объекты, к началу учебного года, приняты к эксплуатации, т.е. ремонтные работы на таких объектах выполнены в основном в соответствии с требованиями контракта и строительных норм и правил. Имеющиеся незначительные недостатки, по качеству выполненных работ и различия в меньшую или большую величину объемов работ, выполненных подрядной организацией по текущему ремонту для нужд ГБОУ Школа N 423, не препятствуют безопасной эксплуатации отремонтированных объектов.

5. Объекты, на которых выполнялись работы по текущему ремонту для нужд ГБОУ Школа 423, эксплуатируются. Общая стоимость выполненных ремонтно-строительных работ составляет: 6 316 721,98 руб.

Принимая во внимание выводы повторной судебной экспертизы, суд, учитывая частичную оплату выполненных истцом работ, а также удержание ответчиком при оплате сумм штрафных санкций, пришел к выводу о том, что задолженность ответчика составляет 2 447 943 руб. 47 коп.

Первая судебная экспертиза была назначена Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19(12).07.2018 года по делу N А40-99744/2018-126-580, проведение которой было поручено экспертной организации, предложенной Ответчиком - ООО "Независимое агентство строительных экспертиз", эксперту Лисицыну П.В.

Вторая экспертиза была назначена Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2019 года по делу N А40-99744/2018-126-580, что отражено в Решении:

"В связи с наличием противоречий в выводах экспертного заключения ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" в порядке п. 2 ст. 87 АПК РФ по делу была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "ЗАЩИТА" Мосолкину В.В." (абз.3 стр.6 Решения).

05.07.2019 г. заключение эксперта Мосолкина В.В. было представлено в суд, при этом, Ответчиком суду 1-ой инстанции были высказаны все те доводы, которые приведены Ответчиком в его апелляционной жалобе. Эксперт Мосолкин В.В. был вызван в суд для дачи ответов и разъяснений

Довод ответчика, что эксперт Мосолкин В.В. "определял объемы и стоимость работ на основании своего 30-ти летнего опыта", эксперт в судебном заседании подробно ответил на все вопросы Ответчика, которые на тот момент Ответчика удовлетворили. Более того, в судебном заседании были выявлены и случаи явно подложной информации, которую Ответчик умышленно доводил до суда, пытаясь "очернить" эксперта и экспертную организацию.

Кроме устных пояснений, экспертом в экспертном заключении было также подробно указано какими методиками и на основании каких источников им было сделано заключение. Так на стр.4 заключения значится:

"В материалах дела есть документы, в которых имеется необходимый состав и объемы ремонтно-строительных работ, которыми эксперт счел возможным воспользоваться при выполнении экспертизы. К таким документам, имеющимся в Деле, относятся:

- Первичные акты выполненных работ КС-2, КС-3,

- акты выполненных работ КС-2, КС-3 вторично предъявленные заказчику;

- акты освидетельствования скрытых работ;

- акт контрольного обмера выполненных работ.

- смета на ремонт объектов;

- технические отчеты ООО "Эксимпл" по результатам выполненного строительного контроля в процессе ремонта здания ГБОУ Школа N 423 - заказчик ГБОУ Школа N 423",

и далее на стр.9 Заключения:

"Для подготовки ответов эксперт пользовался иными доступными источниками информации и выводами полученными в результате осмотра объектов экспертизы с участием представителей сторон".

При этом, используя информацию, заключенную в том или ином источнике информации, эксперт опирался именно на те объемы и виды работ, которые подтверждаются обеими сторонами. Например, из технического отчета ООО "Эксимпл" экспертом отбирались данные, утвержденные обеими сторонами, то есть: с одной стороны - сама эта экспертная организация, которой Заказчик доверяет, с другой стороны - производитель работ ООО "МонтажСтройСервис", Аббасов Г.А., которому доверяет Подрядчик.

Результаты же оценки организацией ООО "Эксимпл" исследованных ей документов и объектов за основу быть приняты не могут ввиду малой достоверности выводов этой организации.

Кроме этого, при выходе эксперта на объект исследования, экспертом был произведен опрос сторон - участниц судопроизводства по делу N А40-99744/2018-126-580. Со стороны Ответчика на экспертизе присутствовал ресурсный управляющий ГБОУ Школа N423 - Шалашный Р.Л., со стороны Истца присутствовал представитель ООО "МонтажСтройСервис" - Поляков А.В.

При ознакомлении с актами выполненных работ, направленных судом эксперту для проведения экспертизы, представитель Истца подтвердил, что с пятью исправленным Шалашным Р.Л. актами Истец готов согласиться. Со своей стороны Шалашный Р.Л. подтвердил, что и у него нет претензий к качеству и количеству работ, указанных в актах по следующим пяти объектам:

N 1. г. Москва, Новогиреевская ул. 6

N 2. г. Москва, Металлургов ул. 28А

N 3. г. Москва, Федеративный пр-т 1А (внутренние работы)

N 4. г. Москва, Федеративный пр-т 5А

N 5. г. Москва, Федеративный пр-т 9 стр.1

По шестому акту выполненных работ, а именно:

N 6. г. Москва, Федеративный пр-т 1А (фасадные работы) у сторон были выявлены существенные, ровно противоположные, точки зрения. Ресурсный управляющий ГБОУ Школа N 423 (Ответчик) утверждал, что работы по фасаду здания не выполнены вовсе, и стоимость этих работ равна 00,00 руб. Представитель ООО "МонтажСтройСервис" (Истец) утверждал, что работы выполнены в заявленном объеме.

Далее эксперт выполнил все необходимые натурные исследовательские действия.

Из сказанного следует, что, не соглашаясь с выводами эксперта, Ответчик, высказывает лишь субъективную оценку результатам экспертизы.

Ответчик утверждает: "Данные экспертного отчета не соответствуют ни техническому отчету ООО "Эксимпл" (на которые он ссылается), ни данным контрольных обмеров, подписанных сторонами (от истца Аляутдинов А.Ю., от ответчика - Шалашный Р.Л.) 24 августа 2017 года".

В отношении исправлений, сделанных Шалашным Р.Л., экспертом на стр.5 Заключения даны соответствующие обоснованные разъяснения, согласно которым эксперт посчитал крайне не корректным - сделать опору на исправления Шалашного Р.Л., поскольку данные исправления были нанесены Шалашным Р.Л. в одностороннем порядке, на прежде подписанные и утвержденные генеральным директором ООО "МонтажСтройСервис" Аляутдиновым А.Ю. и Директором ГБОУ Школа N 423 Борматовой Ж.Г. документы (акты контрольных обмеров, акты ф.КС-2 и др.).

"В представленных судом, в распоряжение эксперта, копий актов КС- 2, подписанных двумя сторонами, заказчиком и подрядчиком, заказчиком, позже, внесены корректировки объемов выполненных работ. Эксперт считает обоснованным не принимать к рассмотрению данные корректировки, так как они выполнены без обоюдного согласия сторон в декабре 2017 г. Практика корректировки платежных документов требует обоюдного подтверждения сторонами принятых корректировок".

О том, что указанная в Заключении последовательность нанесения правок Шалашным Р.Л. соответствует действительности, было пояснено самим Шалашным Р.Л. в опросе, проведенным экспертом.

Ответчик утверждает: "В отчете эксперта указаны не все работы_".

Экспертом в Заключении означены финишные, окончательные, работы, качество и объем которых контролируется визуально. Остальные работы, покрывающиеся последующими работами, так называемые, скрытые работы (демонтажные, подготовительные, вспомогательные, сопутствующие и т.д.), перзюмируются по объему и качеству соответствующим работам, предусмотренным к исполнению проектной документацией (техническое задание, проект, смета и т.д.) пока не доказано иное (п.5 ст.10 ГК РФ).

Таким образом, эксперт обоснованно положил в обоснование своих выводов все указанные в актах ф.КС-2 объемы и стоимость скрытых работ там и тогда, где и когда достоверно зафиксированы объем и качество выполненных окончательных (финишных, покрывающих) работ.

Кроме этого, в распоряжение эксперта были предоставлены акты освидетельствования скрытых работ (стр.4, стр.9 Заключения).

Ответчик утверждает: "Экспертом не дана оценка тому факту, что позиции "Разборка покрытий из керамической плитки" (позиция 18 сметы) истец применил расценку, неустановленную сметой и завысил стоимость в Акте КС-2 по данному объекту, указав 31 076,81 рубля, тогда как по смете 18646,07 рублей. Завышение при изменении расценки составило - 12 430,44 руб.".

Договором на позицию "Разборка покрытий из керамической плитки" (номер позиции по смете, вопреки утверждению Ответчика, N 15; номер позиции по Акту ф.КС-2, действительно - N 18) установлена расценка 1.10-3704-1-2/1, объем и соответствующая этому объему стоимость данного вида работ по данному объекту, согласно смете к Договору должны были составить 155,10 кв.м. - 32 567,65 руб.

Именно эта расценка 1.10-3704-1-2/1 применена Истцом для "закрытия" данного вида работ в Акте ф.КС-2 позиция N 18. При этом, так как объем фактически выполненных работ по этому виду работ составил 148,00 кв.м, то соответствующая фактически выполненному объему работ стоимость этих работ составила 31 076,81 руб., что и было зафиксировано сторонами Подрядчиком и Заказчиком (Истцом и Ответчиком) в двустороннем акте ф.КС-2, вторично предъявленному Истцом Ответчику.

Ответчик утверждает: "Экспертом не дана оценка тому факту, что по позициям 26, 27, 28 сметы по объекту истцом не производились вовсе (механизированная погрузка строительного мусора, перевозка строительного мусора), _ талоны на вывоз мусора не представлены".

Заказчиком в процессе выполнения Договора, а также в процессе приемки работ у Подрядчика фактов обнаружения невывезенного с территории объекта мусора не зафиксировано, соответствующих предписаний Заказчиком сделано не было, претензий по поводу невывоза мусора с территории от Заказчика не поступало. Напротив, Заказчиком и Подрядчиком по всем 6 (шести) локальным объектам Договора двусторонними актами "О надлежащей и своевременной очистке объекта" (см. Приложения N 1-6 к "Письменным возражениям истца_" N 174 от 16.12.2018 г., в Отзыве Ответчика также имеются указанные акты) установлено, что каждый из объектов своевременно освобожден Подрядчиком от строительного мусора.

По остальным разделам Апелляционной жалобы ответчика Ответчиком приводятся аналогичные аргументы с теми же основаниями.

Действительно, из фотоотчета, приложенного к заключению эксперта Мосолкина В.В., как и из фотоотчета самого Ответчика, представленного им в судебное заседание суда 1-ой инстанции, следует, что работы по фасаду здания выполнялись и выполнены, и при вынесении оценки не могут быть признаны не выполненными хотя бы в части.

Как видно из содержания заключения эксперта, Заключение, вопреки утверждению Ответчика, содержит все необходимые разделы, предусмотренные для заключений такого вида Федеральным законом от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в том числе, в Заключении отражены: "объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам" (ст.25).

Также апелляционный суд принимает во внимание, что ответчик, выражающий несогласие с экспертным заключением, не заявил ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертизы по делу.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 04.10.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019 по делу N А40-99744/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина