Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 09АП-73817/19

г.Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А40-145830/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации поселения Московский,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2019 по делу N А40-145830/19,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРО-ЗАПАДНАЯ ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1177847245234, ИНН 7810699534, адрес: 196006, г. Санкт-Петербург, ул. Новорощинская, д. 4 к. 2, оф. 1124/2)

к ответчику Администрации поселения Московский (ОГРН 1055011352186, ИНН 5003057325, адрес: 108811, г Москва, г Московский, мкр 1-й, д 19А),

при участии в судебном заседании:

от истца: Вишневский С.В. на основании решения N 1 от 12.07.2017,

от ответчика: Поплавская А.Г. по доверенности от 23.10.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СЗИК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Администрации поселения Московский о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 8.384.500 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 21.10.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.01.2019 г. ООО "СЗИК" (далее - истец) приняло участие в открытом конкурсе N 0148300014518000135 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на обустройство места массового отдыха "Парк Говоровский лес" в районе деревни Говорово (начальная цена контракта 31.915.536 руб.).

29.01.2019 г. размещен "Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 25.01.2019 г. N ПРО1" для закупки N 0148300014518000135. Согласно Протоколу итогов на участие в конкурсе подано 2 заявки. Согласно результатам рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе:

- заявка на участие в конкурсе, поданная ООО "СЗИК" (предлагаемая цена контракта 26.011.162 руб.) признана несоответствующей требованиям документации и Федерального закона N 44-ФЗ;

- заявка на участие в конкурсе, поданная ООО "Студия архитектура живой формы" (предлагаемая цена контракта 27.128.205,60 руб.) признана соответствующей требованиям документации и Федерального закона N 44-ФЗ.

ООО "СЗИК" не согласилось с протоколом итогов и отклонением заявки на участие в конкурсе заявки ООО "СЗИК" и обратилось с жалобой в УФАС по г. Москве.

08.02.2019 г. УФАС по г. Москве приняло Решение по делу N 2-57-1564/77-19 о нарушение законодательства об осуществлении закупок и признана жалоба ООО "СЗИК" на действия конкурсной комиссии Администрации поселения Московский обоснованной в части неправомерного отклонения заявки ООО "СЗИК". Признать в действиях заказчика нарушение ч. 3 ст. 53 Закона о контрактной системе. Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок заказчику не выдавать, так как по результатам закупки заключен государственный контракт от 05.02.2019 г. N 0148300014518000135 и восстановление прав и законных интересов заказчика возможно исключительно в судебном порядке.

Суд первой инстанции указал, что комиссия УФАС по г. Москве признала неправомерным отклонение заявки ООО "СЗИК" ответчиком.

Суд первой инстанции установил, что нарушения ответчиком части 3 статьи 53 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, что подтверждается Решением комиссии УФАС привели к тому, что заявка ООО "СЗИК", содержащая наилучшие условия (в том числе, и стоимость работ) была не допущена к участию в закупке.

Суд первой инстанции указал, что участник закупки ООО "Студия архитектура живой формы" и его заявка на участие в конкурсе, поданная ООО "Студия архитектура живой формы" и признанная единственной заявкой, не соответствует требованиям конкурсной документации и требованиям действующего законодательства.

На момент подачи заявки ООО "Студия архитектура живой формы" не имело необходимый допуск регулируемой организации на проектирование для договоров, заключаемых с использованием конкурентных способов (процедур).

Суд первой инстанции отметил, что ввиду неправомерного отклонения ответчиком заявки ООО "МЗИК" и не признания ООО "СЗИК" победителем закупки истец был лишен права заключить и исполнить контракт, в следствие чего, лишился дохода, который должен был получить, если бы права истца не были нарушены.

Пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пунктах 11, 12, 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 г. "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее -постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7) разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором. При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7).

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 4 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7).

При предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности ее получения (наличия всех условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами).

Исковые требования о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 8.384.500 руб. подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции установил, что заявленные исковые требования по взысканию упущенной выгоды подтверждаются расчетом упущенной выгоды, данный расчет были подготовлен при оценке будущего проекта и отражает планируемые затраты и прибыль. В приведенном расчете упущенной выгоды предполагаемая прибыль обоснована расчетом (цена контракта минус затраты). Общая рентабельность прибыли по контракту составляет 32% от стоимости контракта (8,38 млн. от 26,01 млн.).

Суд первой инстанции отметил, что у истца в наличии имеются все необходимые ресурсы, организационные условия, финансовые резервы, кадровые ресурсы и опыт, достаточные для выполнения контракта. Исполнение контракта истцом с Администрацией поселения Московский в случае его заключения не являлось бы для него фактором риска (например, представлены трудовые договоры с сотрудниками, коммерческие предложения от субподрядчиков; документы, подтверждающие наличие техники и материалов, достаточных для выполнения работ штатными специалистами; наличие финансовых резервов для выполнения работ).

В сложившейся ситуации, действуя добросовестно и разумно, истец имел реальную возможность исполнить контракт, подлежавший заключению с ним по результатам закупочной процедуры.

При этом, истец не стремится получить максимальную неоправданную выгоду, а лишь стремиться компенсировать нарушенные права в части упущенной выгоды в соответствии с п. 2. ст. 15 ГК РФ.

Соблюдение претензионного порядка подтверждается претензией исх. N 50/201-2019 от 15.02.2019 г.

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 15, 393 ГК РФ, пунктом 10 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" суд первой инстанции установил, что истцу нанесен реальный ущерб в размере 8.384.500 руб., поскольку с целью победы в открытом конкурсе Обществом были осуществлены необходимые мероприятия и приготовления для участия и победы в нём.

Суд апелляционной инстанции, отменяя обжалуемый судебный акт исходи из следующего.

Допуск ООО "СЗИК" к участию в конкурсе не означает его победу и заключения именно с ним контракта, так как в конкурсе участвовал и другой участник ООО "Студия архитектура живой формы", который даже по подсчетам ООО "СЗИК" (при правильном отражении нулевых показателей в графе "Опыт") набрал большее количество баллов.

В соответствии с п. 2 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности - это факт нарушения обязательства, наличие и размер понесенного истцом ущерба, и причиненная связь между правонарушением и возникшим ущербом.

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков в соответствии со ст. ст. 15, 16 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен представить доказательства факта их причинения и размера, а также наличия причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от невозможности осуществления предпринимательской деятельности.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено, что именно недобросовестное отношение истца привело к отклонению его заявки от участия в конкурсе. В решении суда не дана правовая оценка доводам ответчика о том, что администрация при принятии решения руководствовалась ч. 2 ст. 51, ч. 3.1 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе).

В соответствии с ч. 3.1 ст. 53 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверной информации, содержащейся в документах, представленных участником конкурса в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе, конкурсная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в конкурсе на любом этапе его проведения.

Кроме того, суд первой инстанции руководствуется решением УФАС при принятии решении, однако при этом не учитывает всех обстоятельств, а именно, что УФАС в своем решении указал, что Заказчику необходимо исключительно не оценивать сведения ООО "СЗИК", то есть по данному критерию поставить нулевые показатели. Таким образом, администрация поселения Московский должна была поставить за "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" - 0.

Истцом в возражениях на отзыв, представленном в суде нулевой показатель поставлен в графу "Отзывы и дипломы в сравнении, кол-во", а в графе "Опыт (договоры), кол-во МАХ на сумму

МЦК" - 16 (максимальный показатель). Считаем, что такими недобросовестными действиями истец ввел суд первой инстанции в заблуждение, говоря о том, что заявка содержала наилучшие условия и являлась бы победителем даже "при сценарии, когда второй участник имел бы значительно больше балов по критерию "Опыт".

Таблица, приведенная ООО "СЗИК" в возражениях на отзыв:

При отражении доводов УФАС, указанных в решении, которым руководствуется суд первой инстанции, если нулевые показатели, поставить правильно в графу "Опыт (договоры)", то получится, что вывод суда первой инстанции о том, что заявка ООО "СЗИК" содержала наилучшие условия и ввиду неправильного отклонения ответчиком заявки ООО "СЗИК" и не признания его победителем закупки истец был лишен права заключить и исполнить контракт, в следствие чего, лишился дохода, который должен был получить, не соответствует фактическим обстоятельствам дела (при правильном отражении истцом требований УФ АС - нулевые показатели в графе "Опыт").

Судом первой инстанции данное обстоятельство, имеющее существенное значение для дела, не учтено, несмотря на то, что администрация поселения Московский указывала в отзыве о том, что для получения предполагаемых истцом доходов, ООО "СЗИК" необходимо было стать не только участником, но и его победителем. А сам факт подачи заявки, а также само участие в конкурсе не является доказательством победы в конкурсе и получения предполагаемой прибыли.

Согласно приложению N 2 к Конкурсной документации "Критерии и порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки" оценка заявок производится с использованием не менее 2 критериев оценки заявок: стоимостные критерии оценки (цена контракта) и нестоимостные критерии оценки (опыт участника, квалификация трудовых ресурсов и деловая репутация). На основании изложенного, помимо цены имеются и другие критерии, которые ООО "СЗИК" привел суду в несоответствующем фактическим обстоятельствам виде и суд первой инстанции это не учел.

Таким образом действия администрации поселения Московский по необоснованному отклонению заявки ООО "СЗИК" не находятся в прямой причинно-следственной связи с заявленными ко взысканию убытками в виде упущенной выгоды.

Истцом не доказан необходимый для привлечения к гражданско-правовой ответственности состав правонарушения, а именно факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом, а также размер понесенных убытков. ООО "СЗИК" не доказало, что допущенное администрацией нарушение, явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить доход, а все остальные необходимые приготовления для его получения им были сделаны.

Довод суда первой инстанции о том, что участник закупки ООО "Студия архитектура живой формы" и его заявка на участие в конкурсе, поданная ООО "Студия архитектура живой формы" признанная единственной заявкой, не соответствует требования конкурсной документации является необоснованным.

Конкурсная документация не содержала требования о наличии у участника конкурса двух свидетельств СРО по инженерным изысканиям и по организации подготовки проектной документации. Кроме того, в соответствии с п. 20.1 Конкурсной документации участник закупки вправе привлечь к исполнению контракта соисполнителей (субподрядчиков), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, участнику закупки достаточно иметь только свидетельство СРО по организации подготовки проектной документации для того, чтобы исполнить условия контракта по результатам аукциона на выполнение работ по инженерным изысканиям участник вправе привлечь субподрядчиков, имеющих СРО по инженерным изысканиям.

Кроме того, согласно информации, размещенной на официальном сайте общероссийской негосударственной некоммерческой организации НОПРИЗ в сети Интернет по адресу: http://nopriz.ru/nreesters/elektronnyy-reestr/ ООО "Студия архитектура живой формы" с 22.07.2014 является членом Ассоциации "Национальный альянс проектировщиков "ГлавПроект" и обладает правом выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, заключаемых с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Обстоятельства признания антимонопольным органом действий ответчика, выраженные в отказе от заключения контракта незаконными, не означают обязательного наступления материальной ответственности ответчика, поскольку не означают бесспорное признание истца победителем торгов и получения им, впоследствии, предполагаемого заявленного ко взысканию дохода.

Наличия признаков злоупотребления правом лицами, участвующими при проведении спорных торгов, в порядке ст. 10 ГК РФ судами не было установлено.

Недействительность торгов рассматривается по правилам недействительности сделок. При этом спорные торги недействительными признаны не были.

Суд апелляционной инстанции уточнил у истца о предпринятых действиях для перевода прав исполнителя на истца, в то время как выполнение работ предполагалось в течение года, однако истец не смог пояснить причины избрания способа защиты права именно путем взыскания упущенной выгоды, в то время как не была утрачена возможность перевода на себя прав исполнителя. Суд апелляционной инстанции усматривает здесь нарушение истцом положений ст. 10 ГК РФ и злоупотребление процессуальными правами.

Оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019 по делу N А40-145830/19 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРО-ЗАПАДНАЯ ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1177847245234, ИНН 7810699534, адрес: 196006, г. Санкт-Петербург, ул. Новорощинская, д. 4 к. 2, оф. 1124/2) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк