Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019 г. N 15АП-18695/19

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2019 г.

дело N А53-1053/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителей Дьяченко И.В. по доверенности от 01.01.2019, Мелконяна Г.М. по доверенности от 01.01.2019, Баршиной Ю.В. по доверенности от 01.01.2019,

от ответчика: представителей Маркиной Е.П. по доверенности от 28.03.2017, Думчиковой А.А. по доверенности от 01.07.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2019 по делу N А53-1053/2019

по иску акционерного общества "Донэнерго"

к публичному акционерному обществу "Ростелеком"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ДОНЭНЕРГО" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "Ростелеком" о взыскании 94 616 448,40 руб. неосновательного обогащения, 16 611 281,93 руб. процентов, а также процентов, начисленных на сумму долга за период с 02.08.2019 по день фактического исполнения обязательства (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик пользовался опорами ЛЭП истца без законных оснований, в связи с чем на стороне ответчика имеется неосновательное обогащение. На сумму кондикционного требования истцом начислены проценты по 395 ГК РФ за период с 01.06.2016 по 01.08.2019, а также с 02.08.2019 по день фактического исполнения обязательств.

Определением от 17.04.2019 производства по делам N А53-1053/2019, N А53- 2101/2019, N А53-11943/2019 объединены, объединенному делу присвоен номер А53- 1053/2019.

Решением суда от 04.09.2019 в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательства, в удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в размере 94 616 448,40 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.02.2016 по 01.08.2019 в размере 16 611 281,93 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 94 616 448,4 руб., начиная с 02.08.2019 по день фактической оплаты задолженности, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Суд установил принадлежность опор ЛЭП истцу на праве собственности, а также факт использования опор ответчиком, который был признан ответчиком. По результатам проведенной по делу N А53-18181/2018 судебной экспертизы суд принял стоимость ежемесячного использования опоры в спорный период как равную 194,44 руб. и применил к спорным правоотношениям сторон. Оснований для назначения новой экспертизы суд не усмотрел, поскольку оценка осуществлялась в пределах области в целом без привязки к конкретным населенным пунктам. Также суд указал на преюдициальный характер судебного акта по делу N А53-18181/2018. Заявление о пропуске срока исковой давности суд отклонил. В удовлетворении ходатайства о снижении процентов на основании статьи 333 ГК РФ отказал ввиду запрета, установленного п.6 ст. 395 ГК РФ.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не было применено Постановление Правительства от 29.11.2014 N 1284, не исследован вопрос затрат как экономически обоснованных. Судом также не учтено, что отыскиваемые истцом затраты уже включены в тариф. Кроме этого, судом неверно констатировано преюдициальное значение судебного акта по иному делу. Изменение исковых требований истцом осуществлено с нарушением процессуальных норм. Расчет истца является неверным, поскольку согласно ст. 1105 ГК РФ цена устанавливается на момент вынесения решения. В судебной экспертизе применены методы оценки недвижимого имущества, которые не могут применены. Сам объект также неверно определен, неправомерно произведен расчет. Ввиду порочности экспертизы апеллянтом также было заявлено ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы.

В отзыве истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, а также ходатайство об истребовании доказательств.

Представители истца доводам апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайства ответчика об истребовании доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

В нарушение положений указанной нормы заявитель не представил доказательств невозможности самостоятельного получения сведений, указанных в ходатайстве, в связи с чем суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения ввиду того, что полученные при экспертном исследовании сведения о количествах подвесов на опоре не могут быть бесспорно распространены на ретроспективный период.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе совместного осмотра сторон было выявлено, что на опорах воздушных линий электропередачи (ВЛ), принадлежащих истцу, ответчик осуществляет подвес линий связи, данный факт ответчиком не оспаривается.

Как указано истцом, ответчиком используются принадлежащие истцу опоры электропередачи на территории Ростовской области:

- на территории филиала Азовские межрайонные электрические сети 8 891 установочное место в период с 01.05.2016 по 31.05.2018 (25 месяцев).

- на территории филиала Волгодонские межрайонные электрические сети 933 установочных места за период с 01.05.2018 по 31.05.2018 (1 месяц).

- на территории филиала Миллеровские межрайонные электрические сети 4 224 установочных места за период с 01.02.2017 по 31.03.2018 (14 месяцев).

- на территории филиала Ростовские городские электрические сети 7 426 установочных мест в период с 01.01.2016 по 31.05.2018 (29 месяцев).

Право собственности на соответствующие опоры ВЛ возникло на основании распоряжения Министерства имущественных и земельных отношений, финансового оздоровления предприятий, организаций Ростовской области от 20.12.2007 N 1684 "Об условиях приватизации государственного унитарного предприятия Ростовской области "Донэнерго", передаточного акта подлежащего приватизации имущественного комплекса государственного унитарного предприятия унитарного предприятия Ростовской области "Донэнерго" от 28.12.2007, актов о приеме-передаче объекта основных средств (форма ОС-1), инвентарных карточек учета объекта основных средств (форма ОС-6).

Во исполнение пункта 3 Распоряжения N 1684 составлен передаточный акт N 19/5195 от 20.06.2008, в котором поименованы не только земельные участки и здания, но и воздушные линии, в составе которых спорные опоры линий электропередачи.

Акционерное общество "Донэнерго", созданное в результате преобразования государственного (муниципального) предприятия в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации, с момента его государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц как правопреемник стало собственником имущества, включенного в план приватизации или передаточный акт (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

В соответствии с решением единственного акционера открытого акционерного общества "Донэнерго" (далее - Общество) от 29.01.2016 N 1 утверждена новая редакция Устава Общества, согласно которому с 18.05.2016 изменено наименование Общества - с открытого акционерного общества "Донэнерго" (ОАО "Донэнерго") на акционерное общество "Донэнерго" (АО "Донэнерго").

АО "Донэнерго" является собственником не только переданных, но и вновь созданных опор ЛЭП. Согласно п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Из смысла указанной нормы следует, что основанием для приобретения права собственности на вновь созданную вещь является факт изготовления ее для себя и создание за счет собственных средств.

АО "Донэнерго" осуществляет строительство опор линий электропередачи для обеспечения электроснабжения потребителей. При этом АО "Донэнерго" осуществляет дальнейшую эксплуатацию воздушных линий электропередачи с целью обеспечения бесперебойного и качественного электроснабжения конечных потребителей. Создание опор ВЛ подтверждается приказами о сдаче в эксплуатацию объектов, первичными документами, а именно: актами о приеме-передаче зданий (сооружений), актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, справкой о стоимости выполненных работ и затрат, актами о приемке выполненных работ, актами сдачи-приемки проектной и рабочей документации, проектно-сметной документацией. Учитывая, что часть объектов электроснабжения построена за счет средств истца и в целях обеспечения электроснабжения потребителей, право собственности на опоры линий электропередачи принадлежит АО "Донэнерго".

Согласно ст. 218 ГК РФ право собственности на имущество может быть приобретено другим лицом на основании сделки об отчуждении этого имущества, а также в случае, когда новая вещь изготовлена или создана собственником для себя. Указанная позиция подтверждается судебной практикой. При аналогичных обстоятельствах Арбитражный суд Ростовской области удовлетворил требования АО "Донэнерго" о признании права собственности на спорное имущество по делу N А53-18181/18, N А53-33450/2017, N А53-2178/2016, А53-16983/2015.

Согласно заключению Государственного учреждения Южного регионального центра судебной экспертизы от 05.06.2003 N 3057 железобетонные опоры ВЛ-10 кВ и ВЛ6 кВ, деревянные и железобетонные опоры воздушных линий электропередачи 0,38 кВ и 0,4 кВ не относятся к недвижимому имуществу.

В целях определения размера платы за пользование ПАО "Ростелеком" опорами линий электропередачи в рамках дела N А53-18181/18 по ходатайству сторон судом была проведена судебная оценочная экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 28.11.2018 N 66/18 экономически обоснованная стоимость ежемесячной платы за пользование ответчиком одним местом крепления кабелей (установочным местом) на опоре (частью опоры) воздушной линии электропередачи, расположенной в населенных пунктах Ростовской области в период с 01.06.2015 по 31.05.2018 составила 194,44 руб. (с НДС), в том числе стоимость экономически обоснованной платы - 164,78 руб., стоимость НДС - 29,66 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2019 по делу N А53-18181/2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 стоимость услуг за одно установочное место за период с 01.06.2015 по 31.05.2018 признана в размере 194,44 руб. (с НДС).

Как указывает истец в исковом заявлении, осуществляя подвес средств связи и сооружений связи на опорах ВЛ электропередачи АО "Донэнерго" на территории Ростовской области ПАО "Ростелеком" не производит оплату стоимости услуги по предоставлению установочного места на опоре ВЛ.

Кроме того, подвес средств связи и сооружений связи на опорах ВЛ АО "Донэнерго" осуществляется без заключения соответствующего договора с собственником опор.

Учитывая, что ответчик продолжает осуществлять пользование установочными местами без заключения соответствующего договора и не производит оплату за пользование имуществом, истец с целью досудебного урегулирования спора, направил с адрес ответчика претензии с требованием в добровольном порядке оплатить стоимость услуг. Претензии оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Согласно правилам статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Нормы о кондикции носят универсальный характер, призваны обеспечить реализацию основных начал гражданского права, эквивалентно-возмездное начало гражданского правоотношения. Обязательство из неосновательного обогащения, относится к числу охранительных обязательств. Его содержание образуют требование о возврате неосновательного обогащения (кондикция (coN dictio) или притязанием из неосновательного обогащения, и корреспондирующая этому требованию обязанность возвратить неосновательное обогащение.

Пунктом 2 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило. Согласно статье 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

В предмет доказывания по спору о взыскании неосновательного обогащения входят следующие обстоятельства: факт получения ответчиком имущества, принадлежащего истцу; факт использования ответчиком этого имущества; период пользования имуществом, сумма неосновательного обогащения.

Возможность извлечения и размер доходов от использования ответчиком неосновательно приобретенного имущества должны быть доказаны истцом (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Как следует из материалов дела, кондикционые требования истца вытекают из пользования опорами ЛЭП в отсутствие каких-либо законных оснований.

Согласно п. 14 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) и устава юридического лица, ПАО "Ростелеком" относится к организации связи, осуществляющей деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности.

Ответчик использование части опор истца не отрицает.

В соответствии с п. 3 ст. 6 Закона N 126-ФЗ, организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Истцом предоставлена в материалы дела переписка с ответчиком о направлении уведомлений о проведении совместной инвентаризации с приглашением представителей ПАО "Ростелеком" и направлении актов инвентаризации.

ПАО "Ростелеком" явку своих представителей на проведение инвентаризации не обеспечило, возражений по результатам сверки не представило.

На момент рассмотрения дела в суде, ответчик не оспаривал сам факт пользования опорами ВЛ, принадлежащими истцу, для размещения на них линий связи, используемых ответчиком в предпринимательской деятельности, между тем направленные истцом акты инвентаризации совместного подвеса стороннего оборудования, размещенного ПАО "Ростелеком", на опорах ЛЭП принадлежащих АО "Донэнерго" им не подписаны, доказательства оформления разногласий к направленным актам, меры, принимаемые для их урегулирования, а также внесение платы за предоставление услуги по размещению стороннего оборудования на установочном месте на опоре ЛЭП, в неоспариваемых размерах, ответчиком в суд не представлено.

В силу части 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В определении от 14 июня 2016 года N 52-КГ16-4 Верховный суд Российской Федерации разъяснил, что под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права. Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага. Сюда могут быть включены уменьшение или утрата дохода, необходимость новых расходов.

В действиях ответчика, связанных с длительным не внесением соответствующей платы, усматривается злоупотребление правом по отношению к истцу, при таких обстоятельствах суд считает доказанными: обстоятельства сбережения ответчиком денежных средств за счет истца, и отсутствие правовых оснований такого приобретения или сбережения.

Истцом заявлено о взыскании с ответчика 94 616 448,4 руб. (с НДС) неосновательного обогащения, из которых:

- 43 219 151,00 руб. по филиалу Азовские межрайонные электрические сети за 8 891 установочное место за период 01.05.2016 по 31.05.2018 (25 месяцев);

- 181 412,52 руб. по филиалу Волгодонские межрайонные электрические сети за 933 установочных места за период с 01.05.2018 по 31.05.2018 (1 месяц);

- 41 873 431,76 руб. по филиалу Ростовские городские электрические сети за 7 426 установочных мест за период с 01.01.2016 по 31.05.2018 (29 месяцев);

- 9 342 453,12 руб., по филиалу АО "Донэнерго" Миллеровские межрайонные электрические сети:

- 378 769,12 руб. за 1948 опор на территории ст. Вешенской, х. Белогорский, ст. Базковской, х. Калининский, ст. Казанской, ст. Боковской за период с 01.02.2017 по 28.02.2017 (1 месяц);

- 1 571 852,96 руб. за 2 021 опору на территории ст. Вешенской, х. Белогорский, ст. Базковской, х. Калининский, ст. Казанской, ст. Боковской, ст. Мальчевской за период с 01.03.2017 по 30.06.2017 (4 месяца);

- 7 391 831,04 руб. за 4 224 опоры ст. Вешенской, х. Белогорский, ст. Базковской, х. Калининский, ст. Казанской, ст. Боковской, ст. Мальчевской и п. Чертково за период с 01.07.2017 по 31.03.2018 (9 месяцев).

Представленный истцом расчет судом проверен, признан верным, ответчиком не оспорен.

Доводы ответчика об отсутствии экономического обоснования заявляемого в исковых требованиях размера стоимости услуги по предоставлению установочных мест на опорах электропередачи АО "Донэнерго" отклонены судом ввиду следующего.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2019 по делу N А53-18181/2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 стоимость услуг за одно установочное место за период с 01.06.2015 по 31.05.2018 признана в размере 194,44 руб. (с НДС).

Ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы судом первой инстанции обоснованно отклонено по следующим основаниям.

Заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Суд правомерно отклонил доводы ответчика о том, что в результате проведения судебной экспертизы по делу N А53-18181/18 экономически обоснованный тариф рассчитан только для определенных населенных пунктов, а именно: г. Азов, сл. Кашары, г. Сальск, ст. Егорлыкская, с. Ремотное, п. Зимовники, г. Шахты и пр., поскольку в рамках дела N А53-18181/18 экспертом определена экономически обоснованная стоимость платы за пользование ПАО "Ростелеком" одним местом крепления кабелей (установочным местом) на опоре воздушной линии электропередачи в целом для Ростовской области.

Таким образом, при установлении экономически обоснованной платы учитывалась вся зона обслуживания АО "Донэнерго" - все населенные пункты, в которых истец оказывает услугу по передаче электрической энергии, а также все опоры линий электропередачи, с помощью которых происходит переток электрической энергии.

В силу прямого указания части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод ответчика о нарушении судом первой инстанции статьи 69 АПК РФ отклоняется апелляционным судом.

Согласно заключению эксперта от 14.01.2019 N 66/18 экономически обоснованная стоимость ежемесячной платы за пользование ответчиком одним местом крепления кабелей (установочным местом) на опоре (частью опоры) воздушной линии электропередачи, расположенной в населенных пунктах Ростовской области в период с 01.06.2015 по 31.05.2018 составила 194,44 руб. (с НДС), в том числе стоимость экономически обоснованной платы -164,78 руб., стоимость НДС - 29,66 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2019 по делу N А53-18181/2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 стоимость услуг за одно установочное место за период с 01.06.2015 по 31.05.2018 признана в размере 194,44 руб. (с НДС).

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.10.2019 по делу N А53-18181/2018 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения.

Иная оценка судами доказательств по делу без учета оценки, данной судами тем же доказательствам по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица, противоречит части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2005 N 225/04).

Преюдициальная связь судебных актов обусловлена именно свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 21.12.2011 N 30-П также указал, что признание преюдициального значения судебного решения, направленное на обеспечение стабильности и общеобязательности этого решения и исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если имеют значение для его разрешения. В качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Как разъяснено в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении", обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному гражданскому делу, обязательны для суда; указанные обстоятельства не доказываются и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2017 N 36-КГ16-26 указано, что правом оспаривать обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными постановлениями, обладают только лица, которые не участвовали в рассмотрении соответствующего дела. Оспаривание установленных вступившим в законную силу судебным постановлением обстоятельств, равно как и повторное определение прав и обязанностей стороны спора, в том числе путем предъявления новых исков, запрещается.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что период взыскания с 01.05.2016 по 31.05.2018 и порядок определения суммы неосновательного обогащения в настоящем деле, строго соответствует периоду и расчетам, произведенным экспертом в рамках дела N А53-18181/2018 (плата за пользование частью опоры (установочным местом) определена за период с 01.06.2015 по 31.05.2018). Согласно требованиям Правил N 1284 стоимость за пользование одним установочным местом не может быть разной за один и тот же период.

Действительно, от количества подвесов на опоре с учетом примененной экспертом методики размер ежемесячной кондикционной платы зависит, однако апелляционный суд учитывает, что ввиду кондикционного характера пользования установление количества подвесов на каждой опоре в период рассмотрения спора не позволит распространить такие сведения на фактический спорный период пользования в ретроспективе, поскольку не будет достоверным для спорного периода. То есть порок в данном случае неустраним. Довод ответчика о том, что необходимо обязать истца предоставить соответствующие сведения, во-первых, противоречит принципу состязательности процесса, а во-вторых, заявлен без учета кондикционного характера пользования и невозможности в значительном большинстве случаев установить принадлежность подвеса и время его размещения. Бремя доказывания возражений против иска лежит на ответчике. Следовательно, именно ответчик в указанной ситуации несет риски невозможности получения достоверных доказательств о количестве подвесов в спорный период. Неблагоприятные последствия невозможности доказывания должны быть возложены на ответчика и потому, что именно его противоправными действиями порожден спор. Таким образом, апелляционный суд исходит из того, что некорректность методики эксперта в принятом к расчету экспертном заключении ответчик не доказал, поскольку не доказал достоверно количество подвесов на спорных опорах в спорный период. В отсутствие таких доказательств примененная экспертом методика логична и корректна.

Доводы о включении спорной платы в тариф также несостоятельны ввиду как ввиду кондикционного (то есть заведомо неизвестного истцу) характера пользования, так и ввиду неверного понимания ответчиком принципа генеральной кондикции.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Довод ответчика о том, что при проведении экспертизы допущены существенные нарушения в определении объекта и предмета исследования также отклоняются апелляционным судом.

Экспертом ввиду низкой активности рынка аренды опор и невозможности применения сравнительного и доходного подходов к оценке был применен затратный метод. Отказ от иных подходов мотивирован.

Довод ПАО "Ростелеком" о том, что судом первой инстанции при вынесении решения не применено Постановление Правительства от 29.11.2014 N 1284 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи" (далее - Правил N 1284) не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Напротив, применяя полученное в рамках иного дела экспертное заключение, суд исходил из необходимости применения равной цены.

В силу пункта 38 названного постановления 38. Тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Суд не нарушил указанного принципа, поскольку ответчик должным образом не доказал наличие иных подвесов в спорный период.

В разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2) указано: "исходя из указанных положений в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

- затратный метод;

- метод сопоставимых рынков.

Экспертом Головко В.Е. при проведении судебной экспертизы был использован метод компенсации затрат, который в свою очередь предусматривает применения затратного метода для определения остаточной стоимости замещения опор линий электропередачи, без учета стоимости земельных участков (стр.19 экспертного заключения N 66/18).

Экспертом указывается, что применение затратного подхода в экспертизе обусловлено низкой активностью рынка, когда недостаточно данных, необходимых для применения сравнительного и доходного подходов к оценке, а также для оценки недвижимости специального назначения и использования (например, линейных объектов, гидротехнических сооружений, водонапорных башен, насосных станций, котельных, инженерных сетей и другой недвижимости, в отношении которой рыночные данные о сделках и предложениях отсутствуют)". Низкую активность рынка подтверждает и сам ответчик, когда в судебном заседании первой инстанции предоставил лишь одно предложение об аренде опор - "Прейскурант цен "Волгоградоблэлектро" от 19.01.2019".

Таким образом, судебная экспертиза, проведенная АО "Приазовский центр смет и оценки" от 14.01.2019 N 66/18 полностью соответствует критериям статьи 6,10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Под экономически обоснованной стоимостью платы за пользование установочным местом (местом крепления) на опоре воздушной линии электропередачи в судебной экспертизе N 66/18 устанавливалась плата, размер которой позволяет компенсировать собственнику опоры часть затрат на устройство опоры и ее эксплуатации с характерной для отрасли, в которой действует собственник (или аналогичной), нормой дохода.

Проведенная судебная экспертиза от 14.01.2019 N 66/18 полностью соответствует критериям постановления Правительства РФ от 29.11.2014 N 1284 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи".

Пункт 38 Правил N 1284 о формировании состава тарифов содержит условие о компенсации владельцу инфраструктуры экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли, и при этом не раскрывает исчерпывающего перечня затрат, подлежащих компенсации, условие о том, что в состав тарифа включаются исключительно затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 не соответствует нормам действующего законодательства.

Кроме того, пункт 30 Правил N 1284 не указывает какие именно работы необходимо относить для обеспечения соответствия указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 Правил N 1284.

Также пункт 30 Правил N 1284 обязывает владельца инфраструктуры обеспечить техническое соответствие объектов инфраструктуры при заключении договора на доступ к инфраструктуре. Однако по настоящее время ПАО "Ростелеком" не заключило с АО "Донэнерго" вышеуказанный договор.

"Опоры линий электропередачи, являющиеся частью воздушных линий электропередачи, как впрочем и все объекты энергетики, следует относить к категории "специализированного имупцества" благодаря их специфическому характеру, ограниченной полезности (ограниченной конкретным видом его использования)".

Как указывалось ранее, экспертом Головко В.Е. был применен затратный метод при котором произведен расчет затрат на создание объектов капитального строительства (опор ВЛ) на основании сметных расчетов и информации о рыночных ценах на строительные материалы, с учетом их амортизации и частичной эксплуатации до состояния "работоспособное" (стр. 158 экспертного заключения N 66/18): "Состояние вновь введенного в эксплуатацию имущества в процессе использования его арендатором ухудшается до уровня "работоспособное", после чего оно включается в состав ремонтируемого. Периодические ремонты поддерживают имущество в этом состоянии на протяжении всего жизненного цикла. При прекращении договора аренды это имущество будет возвращено арендодателю в работоспособном состоянии, характеризуемым "средневзвешенным износом. В связи с этим определяется арендная плата за используемое имущество в состоянии "работоспособное, а возмещение арендодателю потерь, связанных с уменьшением стоимости арендуемого имущества производится от "нового состояния до работоспособного".

При расчете экономически обоснованной платы в соответствии с п. 38 Правил N 1284 также учитывались нормы прибыли.

Доводы ответчика о том, что истцом не предоставлялись суду и эксперту документы, подтверждающие состав и размер названных расходов при установлении экономически обоснованной платы за пользование объектами инфраструктуры, являются необоснованными и как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Так, непосредственно эксперт в заключении N 66/18 указал на основании каких документов он производил расчет платы. В заключении эксперта, согласно примененной им методологии, произведен расчет затрат на создание объектов капитального строительства (опор ВЛ) на основании сметных расчетов (с. 30 - 151 заключения эксперта) и информации о рыночных ценах на строительные материалы (Таблица 6. Данные по ценам предложений на продажу элементов опор ВЛ (цены приведены с учетом НДС), с. 23-29 Заключения эксперта), что полностью соответствует требованиям, изложенным в документах, регламентирующих проведение оценки.

Следует также отметить, что в рамках вышеизложенного, при использовании примененной методологии, не требуется анализ рынка, а необходима только информация о рыночных ценах на строительные материалы.

Судом первой инстанции при запросе и предоставлении документов для проведения судебной экспертизы не конкретизировалось в каком виде необходимо было предоставить информацию о фактических затратах на содержание и эксплуатацию линий электропередачи. При этом эксперт Головко В.Е. исследовал данный документ и отметил, что размер эксплуатации воздушной линии электропередачи производится в отношении всей воздушной линии как единого объекта, оценка стоимости эксплуатации отдельных элементов (опоры, провода и т. п.) не предусмотрена, поэтому если бы даже эта оценка была произведена, то ее применение предоставлялось некорректным в силу того, что практически невозможно выделить затраты на эксплуатацию только опор, из затрат на эксплуатацию всей воздушной линии электропередачи. В составе экономически обоснованной платы за пользование объектами инфраструктуры эксперт не учитывал затраты (стоимость) на эксплуатацию всей воздушной линии электропередачи, включая опоры и провода, а лишь учитывал затраты на стоимость специализированного имущества - опор линий электропередачи.

Соответственно, выводы суда первой инстанции полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

На основании вышеизложенного, методика определения экспертом платы за пользование ответчиком одним установочным местом, изложенная в заключении от 14.01.2019 N 66/18 была предметом подробного исследования судов первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела N А53-18181/2018 и получила надлежащую правовую оценку.

По указанной причине, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы, в связи с чем отказывает в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает пояснения истца о следующем.

Приказом ОАО "Донэнерго" от 09.02.2015 N 65 "О вводе в действие расчета стоимости услуг по предоставлению установочного места на опоре ВЛ ОАО "Донэнерго" для размещения стороннего оборудования", с 01.03.2015 установлена единая стоимость на предоставление одного установочного места по вновь заключаемым и действующим договорам, которая составила 224,67 руб. в месяц (без НДС).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.04.2015 ОАО "Донэнерго" было признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135 "О защите конкуренции" в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на оказанные услуги по предоставлению во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах воздушных линий электропередачи.

Управлением ФАС России по Ростовской области установлено, что ОАО "Донэнерго", занимая доминирующее положение, допускало экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен на оказываемые услуги.

Предписанием от 13.04.2015 N 328/05 Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обязало ОАО "Донэнерго" в срок до 13.07.2015 прекратить нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на оказанные услуги предоставления во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах воздушных линий электропередачи, а именно провести работу по установлению единой стоимости за услугу по предоставлению во временное пользование (аренду) установочных мест на опорах воздушных линий в Ростовской области для всех хозяйствующих субъектов, которым оказывается данная услуга.

Тарификация услуг, оказываемых истцом, не установлена. Вместе с тем, поскольку истец занимает доминирующее положение на рынке данных услуг, он не вправе необоснованно устанавливать различные цены (тарифы) на оказываемые услуги.

Согласно заключению эксперта фирмы "Донэкспертиза" ТПП РО от 26.12.2014 N 0410601201 рыночная стоимость по предоставлению услуги размещения стороннего оборудования на установочном месте на опоре воздушных линий электропередачи ОАО "Донэнерго" в течение одного года (аренда установочного места) без учета НДС, в округленной форме, по состоянию на 23.12.2014 составила 2 696 руб. в год или 224,67 руб. в месяц без НДС.

Таким образом, АО "Донэнерго" была установлена и признана антимонопольным органом обоснованной стоимость за размещение одного установочного места на опорах ВЛ в размере 224,67 руб. в месяц.

В связи с тем, что вышеуказанная экспертиза проводилась в 2014 году, учитывая изменения рынка предоставляемых услуг, судом в ходе рассмотрения дела N А53-18181/18 принято решение о назначении судебной экспертизы.

В целях определения размера платы за пользование ответчиком опорами линий электропередачи по аналогичному делу N А53-18181/2018 по ходатайству сторон судом первой инстанции проведена судебная оценочная экспертиза.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос: "Какова экономически обоснованная стоимость платы за пользование компанией одним местом крепления кабелей (установочным местом) на опоре воздушной линии электропередачи, расположенной в населенных пунктах Ростовской области с 01.06.2015 по 31.05.2018?".

Согласно заключению эксперта от 28.11.2018 N 66/18 экономически обоснованная стоимость ежемесячной платы за пользование ответчиком одним местом крепления кабелей (установочным местом) на опоре (частью опоры) воздушной линии электропередачи, расположенной в населенных пунктах Ростовской области, с 01.06.2015 по 31.05.2018 составляет 194 рубля 44 копейки, в том числе стоимость экономически обоснованной платы - 164 рубля 78 копеек, НДС - 29 рублей 66 копеек.

АО "Донэнерго" при расчете суммы неосновательного обогащения за период с 01.01.2016 по 31.05.2018 использовало стоимость ежемесячной платы за пользование одним местом крепления кабелей (установочным местом) на опоре, определенную в заключении эксперта от 28.11.2018 N 66/18 ввиду следующего.

Во-первых, в соответствии с п. 38 Правил тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Установление иного тарифа для ответчика будет нарушать антимонопольное законодательство, которым запрещается необоснованно предоставлять отдельному хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам льготы, ставящие их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам. (Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 11.09.2017 по делу N А60-49549/2016, оставленным без изменения Определением Верховного суда Российской Федерации от 09.01.2018, в решении Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.11.2017 по делу N А07-19083/2017, оставленным без изменения Определением Верховного суда Российской Федерации от 06.09.2018.

Во-вторых, необходимо отметить, что при определении платы за одно установочное место в рамках дела N А53-18181/2019 в ходе проведения экспертизы экспертом исследовано и принято к расчету общее количество опор АО "Донэнерго" в Ростовской области, на которых размещается бездоговорной подвес линий связи ответчика.

Данные сведения об опорах, представленные АО "Донэнерго" во исполнение определения АС РО от 27.11.2018 по делу N А53-18181/2018, указаны экспертом в таблице N 5 заключения от 14.01.2019 N 66/18.

В третьих, анализ стоимости аналогичных услуг, оказываемых другими хозяйствующими субъектами позволил установить, что стоимость оказания услуг по предоставлению во временное пользование установочных мест на опорах АО "Донэнерго" в размере 194,44 руб. является сопоставимой и соответствующей рыночным ценам на аналогичные услуги владельцев инфраструктуры (аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 06.09.2018 по делу А07-19083/2017, определении Арбитражного суда

Уральского округа от 11.09.2017 по делу N А60-49549/2016, оставленным без изменения Определением Верховного суда Российской Федерации от 09.01.2018).

Так, например, согласно пояснениям истца, стоимость за аналогичные услуги владельцев инфраструктуры в Ростовской области и других регионах России составляет:

МУП "ГЭТ" г. Новочеркасска 276,78 руб. за 1 установочное место в месяц;

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" - 344,5 руб. за 1 установочное место в месяц;

МУП "Краснодарское трамвайно-троллейбусное управление" - 200,05 руб. (СИП), 325,0 руб. (ВОЛС) за 1 установочное место в месяц;

ООО "Майкопская ТЭЦ" - 213,0 руб. за 1 установочное место в месяц.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца, что стоимость за предоставление одного установочного места обоснованно применена истцом для расчета суммы неосновательного обогащения по настоящему спору.

Кроме того, как было указано ранее, методика определения стоимости оказания услуг по предоставлению во временное пользование установочных мест на опорах АО "Донэнерго" в размере 194,44 руб. за одно установочное место была предметом подробного исследования в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела N А53-18181/2019 и получила надлежащую правовую оценку о ее законности.

Довод ответчика о неверном определении цены ввиду того, что при расчете суммы неосновательного обогащения необходимо руководствоваться ценой, существовавшей на момент разрешения спора, не принимается апелляционным судом, поскольку состав опор в период с 01.06.2015 по 31.05.2018 не изменялся эксперт при проведении судебной экспертизы привел локальные сметы для расчета стоимости опор каждого типа на декабрь 2018 года, стоимость опор для других периодов определялась методом индексирования с использованием индексов перерасчета на строительно-монтажные работы по воздушной прокладке проводов с алюминиевыми жилами по данным Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, приведенным в данной экспертизе.

Сумма неосновательного обогащения взыскана за тот же самый период, в отношении которого определялась стоимость услуги по предоставлению установочных мест в размере 194,44 руб. (01.05.2016 по 31.05.2018).

Таким образом, судом первой инстанции соблюдены требования п. 2 ст. 1105 ГК РФ, цена определена на момент разрешения судебного спора (экспертиза проводилась в 2019 году).

Ссылки апеллянта на то, что о необходимости при определении стоимости пользования одним установочным местом на опоре ЛЭП учитывать наличие иных операторов связи, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Из пояснений ответчика следует, что в заключении об определении экономически обоснованной стоимости от 14.01.2019 N 66/18, необходимо было итоговую величину рыночной стоимости за пользование 1 (одной) опорой ВЛ поделить на количество юридических лиц, которые размещают свое оборудование на опорах АО "Донэнерго".

Согласно пунктам 2, 6, 18 Правил N 1284 федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в соответствующей сфере, по согласованию с Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации устанавливают требования к сопряженным объектам инфраструктуры, в том числе технологические нормы и требования к размещению сетей электросвязи (их отдельных элементов) на сопряженных объектах инфраструктуры, нормы проектирования сопряженных объектов инфраструктуры, иные требования, обеспечивающие возможность размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) на сопряженных объектах инфраструктуры без ущерба для осуществления основного вида деятельности владельца инфраструктуры.

Под "технологической возможностью доступа к инфраструктуре" понимается обеспечение соответствия объекта инфраструктуры технологическим требованиям и нормам инфраструктуры при предоставлении доступа к этому объекту инфраструктуры, в том числе для осуществления основной деятельности владельца инфраструктуры. Доступ к сопряженным объектам инфраструктуры, в том числе к объектам транспортной и энергетической инфраструктуры, предоставляется при условии, что размещение сетей электросвязи (их отдельных элементов) не препятствует использованию таких объектов инфраструктуры по прямому назначению, а также обеспечивает безопасность функционирования этих объектов инфраструктуры.

Пункт 25 Правил N 1284 регламентирует действия владельца инфраструктуры в случае отсутствия технологической возможности предоставления доступа к инфраструктуре.

Возможность размещения линий связи и количественный состав такого размещения определяется владельцем инфраструктуры, в каждом конкретном случае, исходя из технического состояния объекта электросетевой инфраструктуры и соблюдения обязательных технических норм и правил.

Довод ответчика о ненадлежащем выводе экспертного заключения об обязанности ПАО "Ростелеком" нести расходы на поддержание опор ЛЭП в надлежащем состоянии в равных долях с АО "Донэнерго" несостоятелен и не подвержен материалами дела.

Законодательством не установлена обязанность рассчитывать тариф исходя из количества юридических лиц, которые размещают свое оборудование на опорах АО "Донэнерго".

Требование ПАО "Ростелеком" об установлении цены за пользование установочными местами на опорах ВЛ с учетом количества кабелей других операторов связи, то есть фактически индивидуальной стоимости услуг для каждого оператора, противоречит пункту 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284, согласно которому тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части (аналогичный вывод сделан Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 19.08.2019 по делу N А52-2002/2018 на стр. 2).

Опоры линий электропередачи, являющиеся частью воздушных линий электропередачи, как впрочем и все объекты энергетики, следует относить к категории "специализированного имущества" благодаря их специфическому характеру, ограниченной полезности (ограниченной конкретным видом его использования).

В ходе проведенных расчетов, экспертом определена и указана плата за пользование частью опоры (установочным местом) за весь период с 01.06.2015 по 31.05.2018 в населенный пунктах Ростовской области.

Цена не может зависеть от возможного количества проводов на одной опоре, поскольку такая возможность определяется владельцем инфраструктуры в каждом конкретном случае. Аналогичная позиция изложена в Определением Верховного суда Российской Федерации от 06.09.2018.

"Под экономически обоснованной стоимостью платы за пользование установочным местом на опоре воздушной линии электропередачи в данном исследовании понимается плата, размер которой позволяет компенсировать собственнику опоры часть затрат на устройство опоры и ее эксплуатацию с характерной для отрасли, в которой действует собственник (или аналогичной), нормой доходности" (с. 10 экспертного заключения).

Доводы ответчика о том, что судами не учтен факт осуществления истцом регулируемого вида деятельности, при установлении тарифов на который уже учтены расходы на содержание линий электропередачи, подлежит отклонению ввиду следующего.

Так, АО "Донэнерго" является сетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии.

Согласно положениям Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования N 1178) к регулируемым видам деятельности сетевых организации относится - услуга по передаче электрической энергии и услуга по технологическому присоединению граждан и юридических лиц к сетям сетевой организации. Услуга по предоставлению доступа к объектам инфраструктуры в целях размещения стороннего оборудования, не относится к регулируемым видам деятельности.

Таким образом, ссылка ответчика на пункты 5-6 Основ ценообразования N 1178 подлежат отклонению, так как они содержат запрет повторного учета одних и тех же расходов по видам деятельности - услуга по передача электрической энергии и технологическое присоединение к электрическим сетям. Таким образом, законодательных ограничений на установление экономически обоснованных тарифов по нерегулируемым видам деятельности для сетевой организации не установлено.

Довод о том, что в документах, представленных истцом указаны опоры ЛЭП, которые не являются имуществом истца, подлежит отклонению.

Судом первой инстанции правильно установлено что, ответчик самовольно осуществил размещение принадлежащего ему оборудования на опорах электропередачи истца, без полученных технических условий и выполненных работ по ним, проектной документации, заключения договора использования опор с собственником опор.

Согласно пункту 18 Правил N 1284 владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры.

При этом доступ к сопряженным объектам инфраструктуры, в том числе к объектам энергетической инфраструктуры, предоставляется при условии, что размещение сетей электросвязи (их отдельных элементов) не препятствует использованию таких объектов инфраструктуры по прямому назначению, а также обеспечивает безопасность функционирования этих объектов инфраструктуры.

Данная норма корреспондирует к пункту 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", согласно которому организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом, собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Исходя из смысла указанной нормы, достаточным основанием у истца для реализации своего права требовать плату за пользование своим имуществом является факт владения таковым.

Судом первой инстанции установлено, что право собственности истца на имущественный комплекс энергоснабжения, в том числе на линии электропередачи и несущие опоры ВЛ, возникло на основании распоряжения Министерства имущественных и земельных отношений, финансового оздоровления предприятий, организаций Ростовской области от 20.12.2007 N 1684 "Об условиях приватизации государственного унитарного предприятия Ростовской области "Донэнерго" (Далее - Распоряжение N 1684), передаточного акта подлежащего приватизации имущественного комплекса государственного унитарного предприятия Ростовской области "Донэнерго" от 28.12.2007, актов о приеме-передаче объекта основных средств (ф. ОС-1), инвентарных карточек учета объекта основных средств (ф. ОС-6), актов приемки-выполненных работ (КС-2).

Во исполнение пункта 3 Распоряжения N 1684 составлен передаточный акт N 19/5195 от 20.06.2008, в котором поименованы не только земельные участки и здания, но и воздушные линии, в составе которых спорные опоры ЛЭП.

АО "Донэнерго" является собственником не только переданных, но и вновь созданных опор ЛЭП. Согласно п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Из смысла указанной норы следует, что основанием для приобретения права собственности на вновь созданную вещь является факт изготовления ее для себя и создание за счет собственных средств.

Вопрос о принадлежности АО "Донэнерго" опор линий электропередачи на праве собственности неоднократно являлся предметом рассмотрения по делам N N А53-20261/13, N А53-2178/2016, N А53-34115/17, N А53-14366/18, А53-18181/18.

Ответчик ссылается на дела N N А53-6175/2019, А53-38615/2017, указывая на наличие спорных опор по г. Аксаю.

Данная ссылка несостоятельна, поскольку в деле N А53-1053/19 не заявлено взыскание неосновательного обогащения по спорным опорам ЛЭП в г. Аксае и не относится к предмету настоящих исковых требований.

Проведенный сторонами осмотр опор АО "Донэнерго", во исполнение определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2019, дополнительно подтвердил тот факт, что ответчик самовольно осуществил размещение принадлежащего ему оборудования на опорах электропередачи истца, без полученных технических условий и выполненных работ по ним, проектной документации, заключения договора использования опор с собственником опор.

Равновесие между правом собственности и общественным интересом может быть основано на статье 6 ФЗ "О связи", согласно которой организации связи могут осуществлять строительство и эксплуатацию средств связи на чужом имуществе только по договору с собственником.

Самовольное размещение линий связи на опорах истца создает реальную угрозу безопасности неопределенного круга лиц, поскольку осуществляется без учета технических параметров электрических сетей, без проектной документации. При этом, дополнительные элементы увеличивают механическую нагрузку на опоры, что может привести к их повреждениям и массовому отключению электроэнергии.

Довод ответчика о предоставлении в материалы дела доказательств нахождения на опорах, принадлежащих АО "Донэнерго" линий связи иных операторов, судом отклоняется, так как представленные документы фотосъемки получены с нарушением порядка, установленного законом: не имеют привязки к месту, не содержат информацию о лице, осуществлявшем фотосъемку, а также о факте размещения других операторов связи.

Кроме того, ответчиком не представлены в материалы дела, доказательства направления в адрес истца уведомления о проведении осмотра воздушных линий, составлении акта по результатам фотосъемки, а также направления акта истцу. Допустимыми являются такие доказательства, которые в том числе соответствуют требованиям закона относительно средства и способа их собирания и вовлечения в арбитражный процесс.

Судом обоснованно отклонены доводы ответчика относительно необходимости рассчитывать плату за пользование опорами, исходя из количества пользователей, поскольку право выбора ответчика принадлежит истцу.

Замена ненадлежащей стороны или привлечение второго ответчика по смыслу статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможны только с согласия истца.

В предмет доказывания в рамках настоящего спора не входит проверка факта пользования опорами иными лицами.

Довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности судом отклонен ввиду следующего.

Согласно статье 195 ГК РФ судебная защита нарушенных гражданских прав гарантируется в пределах срока исковой давности. В соответствии с указанной нормой исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения (пункты 1 и 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (статья 191 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Приведенные нормы права свидетельствуют о том, что при решении вопроса о сроке исковой давности учету подлежит как фактическая ("знал"), так и должная ("должен был знать") информированность истца о нарушении принадлежащего ему права.

Согласно ч. 3 ст. 202 ГК РФ, если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры.

По смыслу указанной нормы соблюдение сторонами предусмотренного законом претензионного порядка в срок исковой давности не засчитывается, фактически продлевая его на этот период времени. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", согласно пункту 3 статьи 202 ГК РФ течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку (например, пункт 2 статьи 407 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, статья 55 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", пункт 1 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств", пункт 1 статьи 12 Федерального закона от 30 июня 2003 года N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности").

Разъясняя норму пункта 3 статьи 202 Гражданского кодекса Российской Федерации, Пленум Верховного Суда РФ в пункте 16 постановления от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса РФ об исковой давности" указал, что к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, относится и обязательный претензионный порядок, установленный нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Такой порядок предусмотрен частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

Спорные правоотношения сторон не оформлены договором, соответственно условия о сроках соблюдения претензионного порядка не установлены договором, поэтому в данном случае применяется общий срок 30 дней, не смотря на указание в претензии АО "Донэнерго" 15 - ти дневного срока.

Претензия с требованием вернуть сумму неосновательного обогащения за размещение оборудования на опорах АО "Донэнерго" в течение 36 месяцев, направлена истцом ответчику 13.04.2018.

Между АО "Донэнерго" и ПАО "Ростелеком" договор по предоставлению установочных мест на опорах ЛЭП не заключен, в связи с чем последним днем оплаты за оказанные услуги считается последний календарный день текущего месяца.

Согласно ходатайству об уточнении исковых требований от 01.08.2019 период взыскания неосновательного обогащения по филиалу Ростовские городские электрические сети составляет 29 месяцев (с 01.01.2016 по 31.05.2018).

С учетом положений п. 2 ст. 200 ГК РФ, срок оплаты за январь 2016 года наступил 31 января 2016 года.

Следовательно, течение срока исковой давности началось в отношении просроченного платежа за январь 2016 года 01 февраля 2016 года.

Иск предъявлен в Арбитражный суд Ростовской области 17.01.2019, то есть до истечения установленного ст. 196 ГК РФ трехлетнего срока исковой давности.

В Определении Верховного Суда РФ от 24.11.2017 N 309-ЭС17-11333 по делу N А50-17688/2016 указанное разъяснение применено следующим образом. Учтено, что Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для принятия сторонами мер по досудебному урегулированию спора установлен четко определенный срок - тридцать календарных дней со дня направления претензии (требования). Иного применительно к спорным правоотношениям закон не устанавливает.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что срок исковой давности истцом не пропущен.

Каких-либо доводов о несогласии с указанным выводом суда апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Довод ответчика о том, что судом не принято во внимание, что при изменении исковых требований истцом допущены нарушения процессуального законодательства, также отклоняется апелляционным судом.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

По смыслу указанной нормы предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменения или прекращения его. Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска не допускается (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции").

Изначально, предмет иска был сформулирован АО "Донэнерго" с учетом объединения дел N А53-1053/2019, N А53-2101/2019, N А53-11943/2019 в одно производство как взыскание неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе рассмотрения дела, предмет иска - взыскание неосновательного обогащения, а также процентов за пользование чужими денежными средствами N А53-1053/2019 не изменялся.

Ходатайством от 01.08.2019 истец изменил основание иска, что не является нарушением требований ст. 49 АПК РФ.

Сумма неосновательного обогащения определенная на территории в ст. Вешенской, х. Белогорский, ст. Базковской, х. Калининском, ст. Боковской, ст. Казанской, ст. Мальчевской, р.п. Чертково используемых ПАО "Ростелеком" также является платой за пользование установочными местами для размещения линий связи ПАО "Ростелеком" на территории Ростовской области.

Ответчик заблуждается, утверждая о том, что изменение периода взыскания задолженности должно было оформляться АО "Донэнерго" как отказ от иска. Истец по своему усмотрению вправе уменьшить исковые требования, оформив это как уточнение требований, а не как отказ от иска.

Предъявление дополнительного требования производится по общим правилам предъявления исков. Если дополнительное требование не связано с первоначальным либо арбитражный суд признает их совместное рассмотрение нецелесообразным, суд отказывает в их совместном рассмотрении (абз. 2 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13).

Таким образом, изменением предмета иска не является: 1) предъявление дополнительного требования; 2) изменение требования, если закон предусматривает несколько вариантов способов защиты 3) увеличение или уменьшение объекта спора.

На основании вышеизложенного, истцом не нарушены требования ст. 49 АПК РФ об одновременном изменении предмета и основания иска.

Довод ответчика о том, что неосновательное обогащение, взысканное с ответчика, не признается объектом налогообложения является необоснованным.

Согласно ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

При принятии решения, включать неосновательное обогащение в налогооблагаемую базу или нет, необходимо определить, связаны ли полученные денежные средства с оказанием услуг, выполнением работ. Если такая связь имеется, то нужно включить эти суммы в налоговую базу по НДС. Например, если сумма неосновательного обогащения по своей правовой природе представляет собой сумму арендной платы (а предоставление имущества в аренду является услугой, облагаемой НДС), то с данной суммы нужно исчислить налог.

Сумма неосновательного обогащения представляет собой не что иное, как плату за оказание услуг по размещению ответчиком линий электросвязи на опорах ВЛ, принадлежащих АО "Донэнерго".

Учитывая принцип возмездности пользования объектами электросетевой инфраструктуры при размещении на них линий электросвязи, предусмотренный в статье 6 Закона N 126-ФЗ о связи и Правилах N 1284, истец произвел расчет неосновательного обогащения ответчиком денежных средств с применением цены за одно установочное место с НДС, определенной судебной экспертизой по ходатайству сторон.

Что касается писем Минфина России от 25.10.2013 N 03-07-11/45200, от 28.10.2013 N 03-07-11/45656, упоминаемых в жалобе, то в данных письмах даны разъяснения по вопросу, касающемуся получения налогоплательщиком сумм неосновательного обогащения, не связанных с оплатой реализуемых им товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования в части суммы основного долга.

На сумму кондикционного требования истцом начислены проценты за период с 01.06.2016 по 01.08.2019.

В силу пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Редакция приведенной нормы права изменялась в заявленный истцом период начисления.

Факт наличия у ответчика перед истцом денежного обязательства подтвержден материалами дела, следовательно, требование истца о взыскании процентов в порядке статьи 395 ГК РФ заявлено правомерно.

Представленный истцом в материалы дела расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен и признан верным.

Каких-либо доводов о неправильности произведенного расчета по методике либо арифметике апелляционная жалоба не содержит (статья 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

Истцом также было заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.08.2019 по день фактического исполнения обязательств.

В силу пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" Сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). Размер процентов, начисленных за периоды просрочки, имевшие место с 1 июня 2015 года по 31 июля 2016 года включительно, определяется по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, а за периоды, имевшие место после 31 июля 2016 года, - исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды после вынесения решения.

В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

Поскольку факт пользование денежными средствами подтверждается материалами дела, указанное требование обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Каких-либо доводов в части удовлетворения указанного требования апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайства об истребовании доказательств и назначении судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2019 по делу N А53-1053/2019 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов