Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019 г. N 15АП-18921/19

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2019 г.

дело N А53-6101/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от администрации города Новошахтинска: представителя Сурковой И.Н. по доверенности от 11.05.2019;

от ООО "Водные ресурсы": представителей Подшивалова Д.В. по доверенности от 06.11.2019, Афанасьева С.В. по доверенности от 17.04.2019,

от ГУП РО "Управление развития систем водоснабжения": представителя Вавилина А.В. по доверенности от 04.06.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водные ресурсы"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2019 по делу N А53-6101/2018

по иску администрации города Новошахтинска; администрации Красносулинского городского поселения

к обществу с ограниченной ответственностью "Водные ресурсы"

при участии третьих лиц: Правительства Ростовской области, государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения", Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о расторжении соглашения,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Водные ресурсы" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации г. Новошахтинска и администрации Красносулинского городского поселения о возложении обязанности на ответчиков исполнить обязательства по концессионному соглашению от 29.09.2016 в части, касающейся финансирования работ по созданию и (или) реконструкции (модернизации) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента в размере 279 725 тыс. рублей.

Ответчики предъявили обществу встречные иски о расторжении концессионного соглашения от 29.09.2016 ввиду существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при его заключении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области; государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения"; Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Решением от 26.07.2018 по данному делу, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.10.2018, в первоначальном иске отказано, встречные иски удовлетворены.

Постановлением суда кассационной инстанции от 05.02.2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2018 по делу N А53-6101/2018 в части отказа в удовлетворении первоначального иска ООО "Водные ресурсы" оставлены в силе, в остальной части указанные судебные акты отменены, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В постановлении кассационной инстанции, указано, что суды, удовлетворяя встречные иски администраций, не обосновали наличие одновременно совокупности условий для расторжения концессионного соглашения по указанным мотивам (прекращение финансирования проектов модернизации коммунальной инфраструктуры фондом). В самом концессионном соглашении источники финансирования, за счет которых ответчики должны были нести часть расходов на создание (реконструкцию) объектов, не отражены. Суды не проверили, было ли обществу известно о том, что финансирование проектов планировалось осуществлять (кроме средств концессионера) только за счет средств фонда, а не иных бюджетных источников (областного, муниципального). Ссылка судов на то, что истец как концессионер предусмотренных соглашением (пункт 28) собственных расходов не производил, финансирование не осуществлял, сделана без учета условий пункта 91 соглашения, исходя из которого концессионер начинает свою деятельность с даты наступления последнего из событий: а) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера; б) исполнение концедентом обязанности по передаче объектов имущества в составе объекта соглашения. В данном случае тариф на водоснабжение для концессионера не был утвержден. Доказательства того, что это обстоятельство имело место по вине концессионера, в деле отсутствуют. Суду следовало обсудить вопрос привлечения к участию в деле антимонопольной службы для проверки вопроса о наличии правовых оснований внесения изменений в концессионное соглашение, в части условия о плате концедента, с учетом того, что общество заявляло о согласии финансировать работы по реконструкции спорных объектов.

На новом рассмотрении администрации поддержали исковые требования.

Решением суда от 29.08.2019 исковые требования удовлетворены. Суд расторг концессионное соглашение в отношении объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований город Новошахтинск и Красносулинского городского поселения Ростовской области от 29.09.2016, заключенное между муниципальным образованием "Город Новошахтинск" в лице Администрации города Новошахтинск, муниципальным образованием "Красносулинское городское поселение" в лице Администрации Красносулинского городского поселения и обществом с ограниченной ответственностью "Водные ресурсы". Суд взыскал с общества в доход федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины.

Суд установил факт заключения 29.09.2016 концессионного соглашения с обществом как с единственным участником конкурса на содержание и эксплуатации системы ХВС в двух муниципальных образованиях с возложением части расходов на создание/реконструкцию объектов соглашения на концедентов и при условии начала деятельности концессионера с момента утверждения тарифов для него и передачи ему имущества. Суд установил, что имущество было передано ответчику по акту 29.09.2016. В связи с невозможностью финансирования проекта, непредоставлением денежных средств фондом содействия финансирования ЖКХ администрации предложили расторгнуть договор добровольно; в настоящее время имущество передано ГУП РО "УРСВ". Во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд установил, что финансирование проекта концедентами предполагалось за счет средств фонда, если таковой их предоставит, при этом, до заключения соглашения фонд предварительно согласовывал возможность такого финансирования, привлечение средств бюджета не планировалось. В декабре 2016 были изменены заявки фонду, одна из которых была одобрена, по второй ответ отсутствовал, финансирование отсутствует, поскольку фонд приостановил субсидирование за счет средств федерального бюджета. Также во исполнение указаний суда округа, суд первой инстанции установил, что тарифы обществу не были установлены ввиду финансового необеспечения инвестиционной программы, региональный орган (РСТ) предложил откорректировать таковую, что не было сделано, в связи с чем суд пришел к выводу о наличии совокупности условий, позволяющих расторгнуть соглашение на основании ст. 451 ГК РФ.

С принятым судебным актом не согласилось общество, обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неверно установил обстоятельства дела, указав, что общество не приступило к исполнению соглашения и не откорректировало инвестиционную программу, поскольку общество приняло меры к установлению тарифа. Суд первой инстанции неверно процитировал Постановление Правительства N 997, по заявкам, одобренным до 15.03.2017, финансирование было возможным. Кроме того, в соглашении не указано на финансирование проекта за счет средств фонда, в связи с чем ссылки администраций являются неправомерными. Повторная заявка по водоснабжению не была направлена, что свидетельствует о бездействии истцов. Кроме того, контракт был заключен в ноябре 2017 года, что свидетельствует о наличии бюджетных средств на проект. Также администрациями не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора. Помимо этого, финансирование фонда было возобновлено в августе 2019, однако заявки администрациями не направлены, что свидетельствует о их недобросовестном поведении.

В судебном заседании представители ООО "Водные ресурсы" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. На вопрос суда о подтверждении возможности финансирования исполнения договора за свой счет пояснили, что в случае отказа в иске, внесении изменений в соглашение смогут рассматривать вопрос о привлечении заемных средств, в настоящий момент каким-либо образом подтвердить возможность такого финансирования не могут.

Представитель администрации города Новошахтинска возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ГУП РО "Управление развития систем водоснабжения" возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Администрация Красносулинского поселения и УФАС по РО явку представителей не обеспечили, будучи уведомленными надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

Ранее по запросу суда сторонами даны дополнительные письменные пояснения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.07.2016 "Город Новошахтинск" объявил открытый конкурс на право заключения концессионных соглашений.

29.09.2016 с единственным участником конкурса заключены концессионные соглашения, победителем признано ООО "Водные ресурсы".

По условиям концессионного соглашения от 29.09.2016 (далее - соглашение, электронная копия на 89 страницах размещена в Картотеке дела), МО "Город Новошахтинск", в лице Администрации города Новошахтинска, МО "Красносулинское городское поселение", в лице Администрации Красносулинского городского поселения, являются "Концедентами", а ООО "Водные ресурсы" "Концессионером".

В соответствии с соглашением, концессионер обязуется за свой счет создать, реконструировать и ввести в эксплуатацию недвижимое и движим имущество, входящее в Объект Соглашения (далее -объекты имущества, в составе объекта Соглашения), иное имущество, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения, приложении N 1 и приложении N 3 к настоящему соглашению, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту; осуществлять холодное водоснабжение, транспортировку холодной воды, забор воды водоподготовку, подключение к централизованной системе холодного водоснабжения; подачи воды в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием Объекта Соглашения и (или) иного имущества.

Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и (или) иным имуществом в целях обеспечения осуществления указанной в настоящем разделе деятельности (пункты 1,2 соглашения).

Согласно пункту 3 соглашения, объектом соглашения является централизованная система водоснабжения муниципальных образований город Новошахтинск и Красносулинского городского поселения Ростовской области, предназначенная для осуществления деятельности, указанной в соглашении.

В силу пункта 22 соглашения, концедент обязуется передать концессионеру, а концессионер обязуется принять имущество, входящее в состав Объекта соглашения, Иного имущества, права владения и пользования им в течение 90 (девяноста) календарных дней с даты заключения настоящего (Соглашения).

Согласно пункту 28 соглашения, концессионер обязан за свой счет и/или за счёт привлеченных средств создать и реконструировать объекты в составе объекта соглашения и (или) иного имущества в соответствии с заданием и основными мероприятиями, приведенными в Приложениях N 6.1 и 6.2 к настоящему соглашению. Концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности концессионера, приведенных в Приложении N5 к настоящему соглашению, с учетом положений настоящего соглашения. Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения и (или) иного имущества, осуществляемых в течение всего срока действия настоящего соглашения концессионером составляет 344 613 000 руб.

В силу пунктов 30,31 соглашения, концедент в рамках своих полномочий принимает на себя обязательства по подготовке проектной документации по проекту создания/реконструкции объекта соглашения или иного имущества и проведению экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. Концедент обязан в срок не позднее 14 календарных дней с даты заключения настоящего соглашения либо в срок не позднее 14 календарных дней с момента получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий предоставить концессионеру всю имеющуюся у концедента техническую документацию, проектную документацию по проекту создания/реконструкции объекта соглашения или иного имущества, заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации права собственности концедента на создаваемые и реконструируемые объекты имущества в составе Объекта Соглашения и (или) Иного имущества, вводимые в эксплуатацию, а также прав концессионера на владение и пользование указанным имуществом, в течение одного месяца с даты ввода объекта в эксплуатацию, в том числе концедент обязуется передать концессионеру комплект документов, необходимый и достаточный для оформления указанных прав на реконструируемые объекты в течение 10 рабочих дней с момента ввода объекта в эксплуатацию, обеспечить явку надлежащим образом уполномоченного представителя в органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а концессионер обязуется осуществить действия по подаче документов для осуществления государственной регистрации не позднее одного месяца с момента ввода объекта в эксплуатацию (пункт 33).

Пунктом 39.1 соглашения установлено, что концедент принимает на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию (модернизацию) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента. Плата концедента устанавливается в размере 279 725 рублей, в том числе по годам:

2016 - 85 814 000 рублей.

2017 - 193 911 000 рублей.

Плата концедента будет перечисляться на отдельный счет концессионера.

Концедент обязан разработать и утвердить техническое задание на разработку и (или) корректировку инвестиционной программы концессионера, необходимой для реализации обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции Объекта Соглашения, иного имущества по настоящему соглашению в течение 30 (тридцати) дней с даты обращения концессионера (пункт 40).

Согласно пунктам 44, 45 соглашения, после завершения строительства и реконструкции объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества концессионер обязуется:

- ввести объект соглашения в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. концессионер вправе производить ввод объекта концессионного соглашения и (или) иное имущество в эксплуатацию поэтапно при условии соблюдения сроков, установленных в задании и мероприятиях, приведенных в Приложении 6 к настоящему соглашению;

-эксплуатировать объект концессионного соглашения и (или) иное имущество на условиях настоящего соглашения. Завершение концессионером работ по созданию и (или) реконструкции отдельных объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества считается исполненным с момента ввода соответствующего объекта имущества в эксплуатацию.

Согласно пункту 50 соглашения, объем и источники инвестиций, привлекаемых концессионером в целях создания и (или) реконструкции объекта соглашения, определяются в соответствии с инвестиционными программами Концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

Согласно пункту 91 соглашения, концессионер осуществляет деятельность, предусмотренную пунктом 1 оглашения, с даты наступления последнего из следующих событий:

а) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера;

б) исполнение концедентом обязанности по передаче объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) Иного имущества, указанных в приложении N 1 и N 3 к соглашению, в соответствии с условиями настоящего Соглашения.

В силу пункта 102, срок использования (эксплуатации) концессионером объекта соглашения и (или) иного имущества устанавливается с даты, определенной в акте приема-передачи имущества и до даты передачи объектов концессионером концеденту, определенной в соответствии с пунктами 74, 75 соглашения.

Согласно пункту 144, соглашение может быть расторгнуто досрочно по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий настоящего соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами и настоящим соглашением.

В силу пункта 145 соглашения, к существенным нарушениям концессионером условий настоящего соглашения относятся следующие действия (бездействие) Концессионера:

- нарушение сроков создания и (или) реконструкции, а также ввода в эксплуатацию объектов имущества в составе Объекта Соглашения и (или) иного имущества;

- использование (эксплуатация) объекта Соглашения и (или) иного имущества в целях, не установленных соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта соглашения и (или) иного имущества;

- приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением;

- прекращение или приостановление деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством;

- неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных соглашением обязательств по предоставлению потребителям услуг по водоснабжению;

- неисполнение обязательств по достижению плановых значений показателей деятельности Концессионера, указанных в приложении N 5 к настоящему Соглашению.

Согласно пункту 146 соглашения, к существенным нарушениям концедентом условий концессионного соглашения, относятся следующие действия (бездействие) концедента:

- нарушение сроков и порядка передачи концессионеру объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества;

- нарушение срока заключения договоров аренды (договоров субаренды) земельных участков, предназначенных для создания и (или) реконструкции объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) эксплуатации объекта соглашения и (или) иного имущества;

- досрочное прекращение договоров аренды (договоров субаренды) земельных участков по причинам, не связанным с нарушением концессионером условий таких договоров;

- передача земельных участков не предназначенных для эксплуатации, строительства и/или реконструкции, или на которых невозможно эксплуатация, строительство и (или) реконструкция объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества;

- повлекшие за собой невозможность компенсации недополученных концессионером доходов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами (в случаях, когда возмещение недополученных доходов относится к полномочиям концедента);

- повлекшие за собой невозможность утверждения тарифа на услуги концессионера в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и условиями соглашения (в части неисполнения либо ненадлежащего исполнения полномочий концедента, предусмотренных действующим законодательством);

- нарушение концедентом своих обязательств в части предоставления документов, необходимых для регистрации прав концедента и концессионера на недвижимое имущество в составе объекта соглашения и (или) иного имущества, и обеспечения явки полномочного представителя за исключением случаев непреодолимой силы.

29.09.2016 по акту-приема передачи объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований город Новошахтинск и Краносулинского городского поселения Ростовской области, в соответствии с пунктом 2 соглашения, имущество, входящее в объект соглашение передано в аренду концессионеру.

19.01.2018 истец направил письменную претензию ответчикам, с требованиями:

- увеличить срок создания и (или) реконструкции Объекта на период просрочки Концедентом обязательств по оплате сумм в соответствии с пунктом 39.1. Концессионного соглашения.

- предоставить подтверждение наличия в бюджете города Новошахтинск средств на исполнение взятых на себя обязательств по Концессионному соглашению от 29.09.2016 в части внесения Платы Концедента.

Указанная претензия вручена ответчикам 19.01.2018.

Администрации Красносулинского городского поселения, претензию общества проигнорировала.

Администрация города Новошахтинска предоставила информацию по результатам рассмотрения претензии (письмо N 58.02.-02-58/106 от 05.02.2018), согласно которой указано, что администрация исполнила взятые на себя обязательства в качестве концедента по заключённому концессионному соглашению от 29.09.2016 в рамках своих полномочий, а отсутствие надлежащего финансирования происходит по независимым от Администрации города обстоятельствам.

В обоснование рассматриваемых встречных исков Администрацией города Новошахтинска и Администрацией Красносулинского городского поселения указали существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а именно отсутствие источников финансирования проекта.

С сентября 2016 года концеденты предприняли ряд действий в целях реализации соглашения от 29.09.2016:

- имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, передано истцу по акту приема-передачи;

- передана истцу проектно-сметная документация с положительным заключением государственной экспертизы;

- переданы по договорам аренды земельные участки, на которых располагаются объекты концессионного соглашения;

- в целях оформления тарифа в сфере водоснабжения и в соответствии с постановлением Администрации города Новошахтинска от 30.01,2017 N 63 и постановлением администрации Красносулинского городского поселения от 26.01.2017 N42, утверждено техническое задание на разработку инвестиционной программы развития объектов централизованной системы холодного водоснабжения города Новошахтинска и Красносулинского городского поселения, переданных во владение и пользование ООО "Водные ресурсы" на 2017 - 2030 годы.

В рамках концессионного соглашения (централизованное водоснабжение) планировалась реализация трех проектов объектов водоснабжения:

1."Комплекс Соколовского водохранилища. Реконструкция участка ОСВ "Водострой". Строительство электролизной, насосной 1-го подъема, РЧВ", где предусмотрены работы по реконструкции хлораторной с заменой оборудования, реконструкция насосной станции 1 -го подъема на производительность 47 000 м3/сут. строительство электролизной на производительность очистки воды 47 000 м3/сут., строительство подземного ж/бетонного РЧВ ёмкостью 3 000 м3 (Стоимость Проектно-изыскательских работ 12 900,00 тыс. руб.);

"Реконструкция магистрального водовода г. Новошахтинска Ростовской области от участка "Водострой" до насосной станции N 2", протяженностью 5 165 м., d=630 мм. (Стоимость Проектно-изыскательских работ 11 900,00 тыс. руб.);

"Реконструкция участков системы водоснабжения г. Новошахтинска Ростовской области", протяженность 23 389 м. (Стоимость Проектно-изыскательских работ 19 450,00 тыс. руб.)

Однако ни в 2016, ни в 2017 годах и вплоть до сегодняшнего дня, по неизвестным причинам, в отношении трех данных объектов водоснабжения не заключен трехсторонний договор "О предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на реализацию проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры" (далее -Фонд) между Фондом, Правительством Ростовской области и муниципальным образованием "Город Новошахтинск", в котором были бы определены права и обязанности каждой из Сторон.

Правительством Ростовской области, подана соответствующая заявка на финансирование N 1/75 от 25.02.2016 для привлечения средств Фонда в сумме 279 726 740 рублей, которая была одобрена правлением Фонда (протокол N 657 от 01.04.2016) для города Новошахтинска и Красносулинского городского поселения Ростовской области.

Также, между министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области и Администрацией города Новошахтинска Ростовской области заключено соглашение N 58/17С от 28.02.2017 о предоставлении в 2017 году субсидий на обеспечение мероприятий по модернизации систем коммунальной инфраструктуры за счет средств, поступивших от Фонда, которое в полной мере не реализовано.

Кроме того, на основании распоряжения Правительства Ростовской области от 18.01.2017 N 614 "О внесении изменений в распоряжение Правительства Ростовской области от 25.02.2016 N 75" из плана мероприятий по созданию, реконструкции или модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на территории г. Новошахтинска Ростовской области" в период с 2016 по 2017 годы были исключены вышеуказанные три объекта водоснабжения, являющиеся объектами концессионного соглашения. Источник финансирования концессионного соглашения не определён.

Администрации в обоснование встречных исков также указали, что ООО "Водные ресурсы", в свою очередь, так же не может исполнять свои обязательства по концессионному соглашению, поскольку в связи с отсутствием финансирования и доказательств наличия инвестиционной составляющей, тариф в сфере водоснабжения в отношении концессионера надлежащим образом по настоящее время не оформлен. В связи с чем, отсутствие источников финансирования соглашения, является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, что делает невозможным дальнейшее исполнение сторонами условий соглашения.

Администрацией города Новошахтинска, с согласия Администрации Красносулинского городского поселения, в адрес ООО "Водные ресурсы" направлено предложение о досрочном расторжении соглашения (письмо N 09.01 -04-01/58 от 18.05.2018).

Данное предложение, со стороны концессионера, осталось без ответа.

В настоящее время имущество, которое ранее эксплуатировалось ООО "Водные ресурсы" по концессионному соглашению от 29.09.2016, передано ГУП РО "УРСВ" по договору аренды муниципального имущества от 06.12.2018 N 13, заключенного между Администрацией Красносулинского городского поселения и ГУП РО "УРСВ", а также, постановлением Администрации Красносулинского городского поселения от 27.12.2018 г. N 81 "Об определении гарантирующей организации на территории муниципального образования "Красносулинское городское поселение" для централизованной системы водоотведения" определена гарантирующая организация гарантирующей организации на территории муниципального образования "Красносулинское городское поселение" для централизованной системы водоотведения Государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения".

Имущество, которое ранее эксплуатировалось ООО "Водные ресурсы" по концессионному соглашению от 29.09.2016 в настоящее время передано ГУП РО "УРСВ" по договору аренды муниципального имущества от 06.12.2018 N 19, заключенного между Администрацией г.Новошахтинска и ГУП РО "УРСВ", а также, постановлением Администрации г.Новошахтинска об определении гарантирующей организации на территории муниципального образования город Новошахтинск для централизованной системы водоотведения" определена гарантирующая организация гарантирующей организации на территории муниципального образования города для централизованной системы водоотведения Государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения".

Изложенное послужило основанием обращения с рассматриваемыми исками к ООО "Водные ресурсы".

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

К правоотношениям, сложившимся между сторонами, подлежат применению положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), а также Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее по тексту - ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ).

Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Частью 1 статьи 3 настоящего ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1 статьи 5 настоящего ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ, сторонами концессионного соглашения являются:

1) концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами

Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом "О Государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";

2) концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Статьей 7 настоящего ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ установлено, что концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (далее -концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения. Концессионная плата может быть установлена в форме:

- определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;

- установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

- передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Концессионным соглашением может предусматриваться сочетание указанных в части 2 настоящей статьи форм концессионной платы.

Статьей 18 ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ определено, что при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Рассматриваемые требования основаны на отсутствии объективной возможности исполнить соглашение в части финансирования.

В соответствии с частью 12 статьи 16.1 Федерального закона "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" Правительством Российской Федерации от 26.12.2015 N 1451 утверждено постановление "О предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры".

Указанным постановлением утверждены Правила предоставления финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности.

Распоряжением Правительства Ростовской области от 25.02.2016 N 75 утвержден план мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на отдельных территориях Ростовской области (в соответствии с п. 11 Правил предоставления финансовой поддержки за счет средств Фонда содействия реформированию ЖКХ (далее - Фонд), утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.12.2015 N 1451 план являлся одним из условий предоставления финансовой поддержки Фондом).

Согласно указанному распоряжению, определены источники финансирования мероприятий, а именно: средства инвестора и средства государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства.

При этом, согласно примечанию к указанному распоряжению, финансирование возможно в случае принятия решения государственной корпорацией Фондом содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства о предоставлении финансовой поддержки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что сторонам было известно, что источником финансирования являлся Фонд и средства инвестора. Средства областного бюджета не привлекались. Концессионер знал в ходе рассмотрения тарифных дел, что на реализацию концессионного соглашения в сфере водоснабжения планировались деньги Фонда содействия реформированию ЖКХ и концеденты и Правительство области содействовали концессионеру в утверждении инвестиционных программ и утверждении тарифов.

25.02.2016 в целях привлечения финансовых средств Фонда, Губернатором Ростовской области в Фонд направлены 2 заявки (N 1/75):

- на реализацию проекта модернизации системы водоотведения;

- на реализацию проекта модернизации системы водоснабжения.

07.04.2016 Фонд направил в адрес Правительства Ростовской области 2 решения от 01.04.2016 N 657 о предварительном согласовании (одобрении) заявок с обязательным условием предоставить в Фонд в течение 6-ти месяцев документы, предусмотренные Правилами N 1451, в частности проектно-сметную документацию на реконструкцию объектов водоснабжения и водоотведения, а также заключенные концессионные соглашения.

16.08.2016 Распоряжением Правительства РО N 335 "О внесении изменений в распоряжение Правительства Ростовской области от 25.02.2016 N 75" внесены изменения в План мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на отдельных территориях Ростовской области, а именно, изменен объем финансирования, источник финансирования остался тот же.

Таким образом, вышеуказанная информация является открытой, отражена на сайте Правительства РО, стороны при заключении Соглашения исходили из того, что источником финансирования является инвестор и Фонд, средства областного бюджета не привлекаются.

29.09.2016 между истцом и ответчиками заключено концессионное соглашение.

Между министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области и Администрацией города Новошахтинска Ростовской области заключено соглашение N 58/17С от 28.02.2017 о предоставлении в 2017 году субсидий на обеспечение мероприятий по модернизации систем коммунальной инфраструктуры за счет средств, поступивших от Фонда, которое в полной мере, не реализовано.

Кроме того, на основании распоряжения Правительства Ростовской области от 18.01.2017 N 614 "О внесении изменений в распоряжение Правительства Ростовской области от 25.02.2016 N 75" из плана мероприятий по созданию, реконструкции или модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на территории г. Новошахтинска Ростовской области" в период с 2016 по 2017 годы были исключены вышеуказанные три объекта водоснабжения, являющиеся объектами концессионного соглашения. Источник финансирования концессионного соглашения не определён.

В соответствии с пунктом 20 Правил N 1451, для выделения средств необходимо наличие проектно-сметной документации с положительным заключением государственной экспертизы и их предоставление в Фонд в течение 6 месяцев с момента первого одобрения заявки.

Распоряжением Правительства Ростовской области от 16.08.2016 N 336 принято решение о выделении средств резервного фонда на разработку ПСД на сумму 19 173,6 тыс. рублей, проведены конкурсные процедуры, определены подрядные организации. Заказчиками работ выступили города Новошахтинск и Красный Сулин.

Работы по проектированию завершены в полном объеме (с получением заключения) государственной экспертизы 25.11.2017 (с нарушением установленного Фондом срока - 01.10.2017), общая стоимость работ составила 60 463,3 тыс. рублей, из них:

- 53 407,3 тыс. рублей по объектам водоснабжения;

- 7 056,0 тыс. рублей по объектам водоотведения.

Окончательный расчет с подрядными организациями (41 289,7 тыс. рублей) осуществлен в 2017 году в рамках государственной программы "Обеспечение качественными жилищно-коммунальными услугами населения Ростовской области".

В связи с нарушением срока проектирования 29.09.2016 в Фонд направлено письмо (N 1/401) с просьбой продлить срок подачи положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на 3 месяца (на основании п. 21 Правил N 1451).

Письменный ответ на указанные письма от Фонда не получен.

26.10.2016 первым заместителем Губернатора области Гуськовым И.А. в Фонд направлено письмо об отзыве ранее направленных заявок в связи с существенными изменениями параметров проектов по результатам технических обследований и предоставлении в последующем новых заявок.

Фондом 31.10.2016 в адрес Губернатора области направлено 2 решения (по водоснабжению и водоотведению) от 27.10.2016 N 708 об отмене решений о предоставлении финансовой поддержки от 01.04.2016.

29.11.2016 Губернатором области в Фонд направлены заявки N 1/499 на предоставление финансовой поддержки в рамках концессионных соглашений в отношении объектов водоснабжения и водоотведения.

Заявка по объектам водоотведения на сумму 34,5 млн. руб. одобрена Фондом, 27.12.2016 направлено решение от 26.12.2016 о предоставлении финансовой поддержки, также 26.12.2016 с Ростовской областью заключен договор N 41 -КИ о предоставлении финансовой поддержки за счет средств Фонда.

Заявка по объектам водоснабжения на сумму 272 млн. руб. не принята к рассмотрению Фондом. Письменный отказ в принятии заявки не дан.

Как пояснило третье лицо (Правительство РО), по устной информации возможность финансирования проекта по водоснабжению отсутствует в связи с отсутствием средств Фонда и прекращением с 2017 г. финансирования проектов модернизации в целом.

Указанные обстоятельства подтверждены представителями администраций.

25.01.2017 министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области в Фонд направлено письмо N 16-01/255 с просьбой разъяснить наличие возможности получения финансовой поддержки Фонда в 2017 году.

31.01.2017 Фондом дан письменный ответ, что в соответствии с п. 5 протокола совещания у заместителя председателя Правительства Российской Федерации Козака Д.Н. от 12.01.2017 N ДК-П9-5пр Фондом приостановлен прием заявок и принятие решений о предоставлении финансовой поддержки в части средств, предусмотренных на формирование общего лимита на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в 2017 году в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.02.2013 N 147 "О порядке предоставления в 2013-2017 гг. субсидий в виде имущественных взносов Российской Федерации в государственную корпорацию - Фонд содействия реформированию ЖКХ и об особенностях предоставления финансовой поддержки субъектам Российской Федерации.

Также, Минстроем России от 11.04.2017 в адрес высших должностных лиц субъектов РФ направлено письмо N 12338-АЧ/04 о прекращении финансирования Фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры.

При этом, согласно постановлению Правительства РФ от 25.08.2017 N 997 "О реализации мер финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" предоставление финансовой поддержки на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в соответствии с Правилами предоставления финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2015 г. N 1451 "О предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры" приостановлено.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что возникшие обстоятельства, связанные с непринятием заявки Ростовской области Фондом, а, соответственно, неполучением ответчиками финансирования, обусловлены не зависящими от действий Правительства Ростовской области обстоятельствами - отсутствие средств Фонда на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры.

При исполнении Соглашения, Фонд 31.01.2017, сообщил о приостановлении предоставления финансовой поддержки, что явилось изменением обстоятельств и причиной невозможности выполнить Концедентом условия по оплате расходов в части, определенной Концессионным соглашением.

Приостановка финансирования определена нормативными актами, распорядительными письмами Правительства Российской Федерации, то есть возникла по независимым обстоятельствам, которые сторона Соглашения не имела возможности преодолеть.

При заключении Соглашения действовали Постановление Правительства РФ от 26.12.2015 N 1451, План мероприятий, утвержден Правительством РО на период 2016-2017 гг., получено предварительное согласование заявки.

При исполнении Соглашения, финансирование со стороны Концедента стало невозможным, как указано выше, Фонд прекратил финансирование, План мер Правительства РО на 2016-2017 г.г. не предусматривал финансирование данных проектов из областного бюджета. Иной источник финансирования со стороны Концедента, отсутствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота.

При этом, администрациями исполнены следующие обязательства по концессионному соглашению:

1) Имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, передано обществу по акту приема-передачи (п. 22 соглашения).

2) Передана обществу проектно-сметная документация с положительным заключением государственной экспертизы, наличие которой у концедента является условием концессионного соглашения (п.30, 31 соглашения).

3) Переданы по договорам аренды земельные участки, на которых располагаются объекты концессионного соглашения (п. 51 соглашения).

4) Технические задания на разработку инвестиционной программы концессионера разработаны и утверждены, концессионеру переданы (п.40 соглашения), постановление администрации Красносулинского городского поселения от 26.01.2017 N 42, постановление администрации г. Новошахтинска от 30.01.2017 N63.

Также судом было установлено, что переданное концессионеру по соглашению муниципальное имущество последним не используется, а на основании договоров пользования (аренды) N 924 и 925 от 01.11.2016 обществом возмездно передано ООО "Донреко", которое в настоящее время и осуществляет водоснабжение указанных муниципальных образований.

Вместе с тем, сумма арендных платежей только по договору N 925 за 2017 год составляет 1 885 520 руб.

17.02.2017 общество заключило договор целевого денежного займа N 50 на сумму 344 613 000 руб.

Пунктом 1.2 указанного договора предусмотрено, что сумма займа является целевой и предоставляется на выполнение мероприятий, связанных с модернизацией объектов в сфере водоснабжения на территории г. Новошахтинска и Красного Сулина.

Однако общество действий по созданию и/или реконструкции объекта не предпринимало и не совершало, доказательств обратного в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии со статьей 91 Концессионного соглашения концессионер осуществляет свою деятельность, предусмотренную пунктом 1, с даты наступления последнего, из следующих событий:

а) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера;

б) исполнение концендентом обязанности по передаче объектов имущества в составе Объекта Соглашения и (или) Иного имущества, указанных в приложении N 1 и N 3 к настоящему Соглашению, в соответствии с условиями настоящего Соглашения.

ООО "Водные ресурсы" обратилось в РСТ 12.10.2016 с заявлением об утверждение тарифов.

18.01.2017 РСО были представлены проекты инвестиционных программ.

РСТ были рассмотрены и рассчитаны тарифы и инвестиционная программа в сфере водоснабжения.

РСТ не установлены тарифы и не утверждена инвестиционная программа в сфере водоснабжения ввиду финансовой необеспеченности инвестиционной программы.

После ряда проведенных в РСТ совещаний ООО "Водные ресурсы" отозвано заявление на утверждение тарифов в сфере водоснабжения (19.02.2018).

Тарифы на водоотведение установлены 27.04.2017.

02.04.2018 ООО "Водные ресурсы" представило в РСТ на рассмотрение материалы для утверждения тарифов на услуги холодного водоснабжения на 2018-2021 гг.

13.04.2018 РСТ открыто дело об установлении тарифов в сфере водоснабжения на 2018-2021 гг.

18.04.2018 ООО "Водные ресурсы" представили в РСТ инвестиционную программу в сфере водоснабжения на 2017-2030 гг. на территории г. Новошахтинск и г. Красный Сулин.

24.04.2018 письмом N 40.5/1683, РСТ направлена инвестиционная программа обществу на доработку в связи с несоответствием требованиям действующего законодательства.

25.04.2018 РСТ по результатам проведенных совещаний (Протокол N 25 от 25.04.2018, имеется в деле) ООО "Водные ресурсы", Администрациям г. Новошахтинск, г. Красный Сулин, предложено информировать о внесении изменений в концессионное соглашение и представить откорректированный проект инвестиционной программы.

Вместе с тем, как указано выше, муниципальные образования не имеют возможности финансировать соглашение, а общество, вопреки заявленному в суде кассационной инстанции намерению финансировать проект за свой счет, также такую возможность не обеспечило, что исключает возможность дальнейшего исполнения соглашения.

Как пояснили представители ответчиков, третьих лиц и не оспорил истец, в рамках совещаний Региональной службы по тарифам Ростовской области по вопросу установления тарифов в сфере холодного водоснабжения на 2018-2021 для ООО "Водные ресурсы" (19.04.2018 и 25.04.2018) рекомендовано обществу откорректировать инвестиционную программу организации с учетом собственных и/или заемных средств для реализации концессионного соглашения, что обществом сделано не было.

С приведенными в жалобе доводами суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

26.12. 2015 г. вышло постановление Правительства Российской Федерации N 1451 "О предоставлении финансовой поддержки за счёт средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры".

Во исполнение данного постановления в министерстве жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области неоднократно инициировались совещания по вопросу предоставления финансовой поддержки на модернизацию систем водоснабжения и водоотведения города Новошахтинска и Красносулинского городского поселения.

Письмом и.о. заместителя министра - начальника управления развития коммунального комплекса Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области Ялтыревой И.В. от 01.02.2016 N 16-08/233, А.М. Иванова сообщалось о том, что 04.02.2016 в каб. N 234 Министерства жилищно-коммунального хозяйства (далее - Мин. ЖКХ) в 17.00 состоится совещание по вопросу водоснабжения г. Новошахтинска и Красносулинского района. В этот же день из Министерства ЖКХ на имя Иванова А.М. было направлено ещё одно письмо за N 16-08/231 с просьбой представить в Министерство ЖКХ перечень объектов, обслуживаемых ООО"ДОНРЕКО" (в тот период Иванов А.М. являлся генеральным директором ООО "ДОНРЕКО", а генеральным директором ООО "Водные ресурсы" он стал с 10.06.2016 г.), а также, представить в Министерство ЖКХ регламент посещения объектов ВКХ.

Распоряжением Правительства Ростовской области от 25.02.2016 N 75 "Об утверждении планов мероприятий по созданию, реконструкции или модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на отдельных территориях Ростовской области" (далее распоряжение N 75) в приложении N 1 был утверждён План мероприятий по созданию, реконструкции или модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на территориях г. Новошахтинска и Красносулинского городского поселения Ростовской области в период с 2016 по 2017 годы, где были предусмотрены только средства инвестора и средства Фонда. Финансирование из областного бюджета, бюджетов г. Новошахтинска и Красносулинского городского поселения не предусматривались.

31.03.2016 г. исх. N 16-08/835 из Министерства ЖКХ на имя Иванова А.М. направлено письмо, в котором с целью реализации постановления Правительства РФ от 26.12.2015 N 1451, необходимо представить в Мин.ЖКХ экземпляр заявки на получение финансовой поддержки, согласно утверждённых распоряжением Правительства Ростовской области, от 25.02.2016 N 75 мероприятий по созданию, реконструкции или модернизации объектов коммунальной инфраструктуры в том силе на территориях г. Новошахтинска и Красносулинского городского поселения. 07.04.2016 г. за исх. N 16-08/944 из Министерства ЖКХ на имя Иванова было направлено письмо, в котором ему предлагалось представить в министерство информацию о земельных участках, на которых расположены объекты ВКХ и планируемые к модернизации в рамках концессионного соглашения, технические паспорта и т.д.

Таким образом, на момент заключения концессии (29.09.2016), в целях исполнения концессионного соглашения в отношении объектов централизованной системы водоснабжения в качестве источников финансирования были предусмотрены финансовые средства инвестора-Общества и Фонда. Концессионеру было известно о том, что средства бюджетов муниципальных образований "Город Новошахтинск" и"Красносулинское городское поселение" в концессии не предусматривались.

Об этом, также, указывается и в апелляционной жалобе ООО "Водные ресурсы".

Для исполнения мероприятий по концессии Концессионеру необходимо было установить тариф в Региональной службе по тарифам Ростовской области (далее - РСТ). Нижеперечисленными документами подтверждается полная информированность Концессионера о модели финансирования концессии:

- извещением РСТ от 06.02.2017 N 40.5/487 Общество было проинформировано об открытии дела по установлению тарифов;

- протоколом совещания в РСТ от 20.03.2017 N 10 с участием, в том числе, и генерального директора Общества Иванова А.М. подтверждается, что по результатам заседания Обществу давалось поручение представить в адрес РСТ договор о предоставлении финансовой поддержки за счёт средств Фонда;

- протоколом совещания в РСТ от 29.03.2017 N 12 с участием Иванова А.М., где обсуждались вопросы установления для Общества тарифов и утверждения инвестпрограммы;

- протоколом совещания в РСТ от 04.07.2017 N 38 с участием Иванова А.М., по результатам которого Иванову А.М. предлагалось для установления тарифов, в том числе, представить материалы, подтверждающие финансовую обеспеченность мероприятий инвестпрограммы с учётом изменения источников финансирования мероприятий;

- письмом заместителя министра ЖКХ Ростовской области от 13.10.2017 N 16-04/1328, генеральный директор Общества Иванов А.М. был приглашен в министерство на совещание по вопросу рассмотрения проекта финансовой модели в сфере холодного водоснабжения.

- протоколом совещания в РСТ от 19.04.2018 N 23 с участием Иванова А.М., где вновь рассматривались вопросы возможности установления тарифов Обществу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество знало в ходе рассмотрения тарифных дел, что на реализацию концессионного соглашения в сфере водоснабжения планировались денежные средства Фонда.

Тарифы на водоснабжение и инвестпрограмма не были утверждены по причине финансовой необеспеченности.

При этом, общество никаких расходов на исполнение условий концессионного соглашения не производило, финансирование не осуществляло, доказательств обратного не представлено.

Однако пунктом 92 соглашения предусмотрено, что Концессионер имеет право исполнять настоящее соглашение, включая осуществление деятельности, указанной в п.1 соглашения, своими силами и (или) с привлечением других лиц.

Пунктами 96, 97 соглашения установлено, что концедент в рамках своих полномочий оказывает содействие концессионеру при установлении тарифов, утверждении производственных и инвестиционных программ, в том числе разрабатывает и утверждает техническое задание на разработку и корректировку инвестиционных программ концессионера и предоставляет концессионеру необходимую информацию в течение не более 30 (тридцати) дней с даты обращения концессионера. В случае, если для исполнения обязательств Концессионера по концессионному соглашению концессионер привлекает средства кредитора, концедент в таком случае обязуется заключить с концессионером и кредитором соглашение, определяющее права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором) и порядок замены концессионера без проведения конкурса с учетом мнения кредиторов на основании решения концедента, при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда. Такое соглашение заключается только с одним кредитором на срок, не превышающий срока действия настоящего соглашения, указанного в пункте 101 настоящего соглашения.

Согласно пункту 101, настоящее соглашение вступает в силу со дня его заключения (подписания) и действует в течение 15 лет. При этом срок создания и (или) реконструкции (модернизации Объекта настоящего соглашения не должен быть более 2 (двух) лет с момента заключение соглашения.

Согласно статье 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации либо прекращено в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда.

Статья 15 вышеуказанного Федерального закона и пункт 144 Соглашения предусматривает порядок расторжения концессионного соглашения на основании решения суда, согласно которой концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом или концессионным соглашением.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона концессионного соглашения направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. Требование о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом.

При рассмотрении вопроса о возможности расторжения концессионного соглашения в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, следует руководствоваться ст. 451 ГК РФ.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Как следует из материалов дела, концеденты добросовестно исполняли обязательства по концессионному соглашению, однако, спорное соглашение подлежит расторжению, поскольку в процессе реализации концессионного соглашения, существенно изменились обстоятельства, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а именно, приостановлен прием заявок и принятие решений о предоставлении финансовой поддержки в части средств, предусмотренных на формирование общего лимита на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в 2017 году, а также прекращено финансирование Фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры. При этом, при отсутствии финансирования тарифы в сфере водоснабжения не могут быть утверждены, истцом заемные денежные средства для исполнения соглашения не использованы.

Кроме того, в Федеральную антимонопольную службу РФ 30.11.2017 N 16-01/4920 направлен запрос о согласовании внесения изменений в действующие концессионные соглашения, в части исключения платы концедента (предполагаемых средств финансовой поддержки Фондом).

Согласно ответу ФАС России основания для изменения условий концессионного соглашения исчерпывающим образом указаны в Постановлении Правительства РФ от 24.04.2014 N 368 "Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения".

Стороны в досудебном порядке условия соглашения не изменили.

Апелляционный суд признает в полной мере доказанным истцами по встречному иску того, что в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; что изменение обстоятельств вызвано причинами, которые муниципальные образования не могли преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота, все доводы о наличии возможности попытаться получить финансирование в настоящее время носят предположительный характер, в отличии от ситуации на момент заключения договора, когда такие меры были предприняты и с очевидностью предполагали получение положительного результата; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В связи с отсутствием источника финансирования, у сторон возникла невозможность дальнейшего исполнения условий концессионного соглашения. Выходом из сложившейся ситуации могло быть внесение изменений в условия Соглашения, возложив все расходы на концессионера, однако, поскольку с момента заключения КС прошло менее одного года, внесение изменений оказалось невозможным. Согласно письму генерального директора ООО "Водные ресурсы" Иванова A.M. N 57 от 23.03.2018 в ответ на протокол N 10 РСТ сообщается, что внесение изменений в концессионное соглашение в течение первого года действия не допускается, поскольку с момента заключения соглашения до подачи заявления об изменении прошло менее года, и гарантирует подачу в ФАС с целью изменения сроков реализации инвестиционной программы и долгосрочных параметров регулирования, согласованных в концессионном соглашении по истечении первого года действия. Несмотря на заключение концессионного соглашения в 2016 году, в настоящий момент, в материалах дела отсутствуют сведения о направлении в УФАС письма о согласовании изменений существенных условий. Указанные обстоятельства исследованы судом первой инстанции.

Из существа Концессионного соглашения не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Судом Кассационной инстанции указано, что тариф на водоснабжение для концессионера не был утвержден. Доказательства того, что это обстоятельство имело место по вине концессионера, в деле отсутствуют. Однако в материалах дела, в суде первой инстанции сторонами были приобщены сведения, из которых следовало, что существовали следующие проблемы в установлении тарифов, возникающие не по вине концедентов, а по вине концессионера:

1) Заявка предприятия на утверждение тарифов не соответствует параметрам заключенного концессионного соглашения.

2) ООО "Водные ресурсы" представлены договоры на приобретение товаров и услуг, заключенные до конца 2018 года, а не на срок действия тарифов 2018-2021 годы.

3) Сроки реализации мероприятий концессионного соглашения и инвестиционной программы не совпадают со сроком действия заявленных тарифов 2018-2021 годы. При этом сроки начала и окончания осуществления мероприятий концессионного соглашения и инвестиционной программы 2017 год.

4) Мероприятия инвестиционной программы ООО "Водные ресурсы" финансово не обеспечены.

Кроме того. Договор концессии между Ответчиками был заключен в сентябре 2016 года. Однако, с момента заключения договора ООО "Водные ресурсы" не предпринимало никаких действий по получению данного тарифа. Вместо этого, ими были заключены договоры пользования (аренды) N 924 от 01.11.2016 г. и N 925 от 01.11.2016 г. с ООО "ДОНРЕКО", по которым арендатору были переданы объекты, являющиеся предметом концессионного соглашения.

Объекты ВКХ в г. Новошахтинск и г. Красный Сулин из сферы пользования ООО "ДОНРЕКО" фактически не выбывали. ООО "ДОНРЕКО" непрерывно осуществляло свою деятельность по оказанию коммунальных услуг населению, поскольку имело утвержденный тариф и необходимые лицензии, а также обладало статусом гарантирующей организации. Таким образом, произошло только изменение договорных отношений с соответствующим перераспределением денежных средств в виде арендной платы с муниципальных образований на ООО "Водные ресурсы".

Отсутствие у ООО "Водные ресурсы" статуса гарантирующей организации было экономически выгодно для него, поскольку позволяло привлекать материальные и трудовые ресурсы ООО "ДОНРЕКО" без каких-либо рисков, сопряженных с деятельностью гарантирующей организации.

ООО "Водные ресурсы" не только изначально не имело намерения исполнять условия концессионного соглашения, но и получая денежные средства от ООО "ДОНРЕКО" не направляло их на модернизацию объектов ВКХ как концессионер. При этом учитывая передачу имущества в аренду ООО "ДОНРЕКО", ООО "Водные ресурсы" не несло и технологических расходов, связанных с процессом водоснабжения и водоотведения, расходов, связанных с ремонтом, устранением аварийных ситуаций и др.

ООО "ДОНРЕКО" в свою очередь оплачивало ООО "Водные ресурсы" арендную плату. Так за период действия договора аренды N 924 от 01.11.2016 г. в пользу ООО "Водные ресурсы" со стороны ООО "ДОНРЕКО" выплачено 7 913 672,09 рублей, по договору N 925 от 01.11.2016 г. 2 053 122,47 рублей.

Кроме того, концессионное соглашение не содержит условий, в соответствии с которыми риск отсутствия финансирования несет какая либо из сторон.

Представленное письмо фонда от 12.12.2019 по сути на разрешение спора никак не влияет, поскольку содержит лишь разъяснения нормативного порядка предоставления финансовой поддержки.

Ссылки апеллянта на несоблюдение претензионного порядка урегулирования спора, отклоняются апелляционным судом.

В пункте 60 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 6/8) содержится разъяснение о том, что спор о расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса.

Пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса определено, что требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как следует из материалов дела, Администрацией города Новошахтинска, с согласия Администрации Красносулинского городского поселения, в адрес ООО "Водные ресурсы" направлено предложение о досрочном расторжении соглашения (письмо N 09.01 -04-01/58 от 18.05.2018).

Формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения по пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а суд должен исходить из реальной возможности урегулирования конфликта между сторонами в таком порядке.

Как указали администрации, в связи с отсутствием источника финансирования, возможно было изменить условия концессионного соглашения, возложив все расходы по исполнению условий концессии на общество, которому предлагалось дополнительное соглашение по изменению существенных условий концессионного соглашения направить для согласования в Управление Федеральной антимонопольной службы, чего не было сделано. Выходом из сложившейся ситуации стало только расторжение концессионного соглашения.

Общество неоднократно направляло в Администрацию проекты дополнительных и мировых соглашений, с просьбой об их согласовании и подписании, причём в текстах дополнительных соглашений условия соглашения не изменялись, а менялись только сроки внесения платы Концедентом, тогда как Общество не представляло ни одного доказательства, подтверждающего наличие у него финансовых средств для финансирования концессии.

При этом, заключение мирового соглашения с Обществом также невозможно, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 49 АПК РФ суд не может утвердить мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

Апелляционный суд также учитывает, что после вступления в законную силу решения суда апелляционной инстанции по данному делу и по настоящее время водоснабжение муниципальных образованиях на законных основаниях осуществляется государственным унитарным предприятием Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (далее- ГУП РО "УРСВ").

Данная организация имеет статус гарантирующей организации и надлежаще оформленный тариф на услуги водоснабжения.

После заключения концессионного соглашения общество передало в аренду ООО "ДОНРЕКО" объекты концессионного соглашения по договорам аренды N 924, 925 от 01.11.2016 г, ООО "ДОНРЕКО" имело утверждённый тариф и необходимые лицензии, а также, обладало статусом гарантирующей организации.

За период действия договоров аренды, Общество не несло никаких технологических расходов, связанных с процессом водоснабжения, с ремонтом, устранением аварийных ситуаций, исправно получая арендную плату.

Решением Арбитражного суда РО от 26.07.2018 года принято решение о расторжении концессионного соглашения. 01.10.2010 Арбитражным судом апелляционной инстанции данное решение оставлено в силе, в связи с чем, 05.10.2018 г. общество направило в адрес ООО "ДОНРЕКО" письмо с актами возврата имущества, арендуемого ООО "ДОНРЕКО".

Из данного письма следует, что ООО "Водные ресурсы" еще в апреле 2018 уведомляли ООО "ДОНРЕКО" о предстоящем расторжении договора аренды N 924 от 01.11.2016 г., хотя тариф в сфере водоснабжения Обществом на тот момент так и не был защищен и ООО "ДОНРЕКО" являлось гарантирующей организацией в сфере водоснабжения.

В связи с тем, что Концессионер в период действия концессионного соглашения фактически отказался от исполнения обязанностей Концессионера, это и стало основной причиной расторжения концессионного соглашения.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что ООО "Водные ресурсы", в течение двух лет с момента заключения концессии, не имея необходимых ресурсов, не только не имело намерений исполнять условия концессионного соглашения, но и, получая средства от аренды имущества, фактически принадлежащего муниципальным образованиям, не направляло их на модернизацию объектов ВКХ, как Концессионер, ни предпринимало никаких мер по исполнению обязательств в рамках заключенной концессии.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях администрации признаков недобросовестного поведения.

При этом, в настоящее время спорные объекты переданы предприятию, в связи с чем решение суда, в случае удовлетворении иска, будет неисполнимым.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца, ввиду существенного изменения обстоятельств, а именно, отсутствия источников финансирования и соответственно, концессионное соглашение в отношении объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований город Новошахтинск и Красносулинского городского поселения Ростовской области от 29.09.2016, заключенное между муниципальным образованием "Город Новошахтинск" в лице Администрации города Новошахтинск, муниципальным образованием "Красносулинское городское поселение" в лице Администрации Красносулинского городского поселения и обществом с ограниченной ответственностью "Водные ресурсы" подлежит расторжению.

Иные доводы, приведенные истцом в возражениях на встречные иски, отклоняются судом, поскольку не имеют существенного значения для рассмотрения данного дела с учетом вышеизложенных обстоятельств.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2019 по делу N А53-6101/2018 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Водные ресурсы" в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко А.А. Попов