Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019 г. N 15АП-20965/19

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2019 г.

дело N А53-22985/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Ильиной М.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЮСБ-Щит": Шипилова А.Е. по доверенности от 20.06.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Кочаряна О.С. по доверенности от 14.03.2019;

от муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения г. Ростова-на-Дону "Школа N 15": Кравченко А.И. по доверенности от 09.12.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮСБ-Щит" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2019 по делу N А53-22985/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮСБ-Щит" (ИНН 6165133606, ОГРН 1066165053349) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), при участии третьих лиц: муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения г. Ростова-на-Дону "Школа N 15" (ИНН 6168042160, ОГРН 1026104367156), Прокуратуры Советского района г. Ростова-на-Дону об оспаривании решения.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮСБ-Щит" (далее - ООО "ЮСБ-Щит", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган, управление) с заявлением о признании незаконным решения от 05.04.2019 N 5390/04 по делу N 177/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение г. Ростова-на-Дону "Школа N 15" (далее - МБОУ "Школа N 15", школа, учреждение), Прокуратура Советского района г. Ростова-на-Дону.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что учреждением заключены с обществом четыре контракта, предметом которых является выполнение работ по замене системы автоматической пожарной сигнализации помещений школы; документы об исполнении контрактов подтверждают идентичность выполненных работ; общая сумма работ по контрактам составляет 1 364 984 руб., в связи с чем подлежали применению установленные Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) конкурентные процедуры.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЮСБ-Щит" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что учреждение не осуществляет функции органа власти, в связи с чем, не является субъектом нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Основной целью деятельности школы является осуществление образовательной деятельности по образовательным программам начального общего, основного общего и среднего общего образования.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просил решение суда оставить без изменения.

Учреждение в отзыве просило решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель ООО "ЮСБ-Щит" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Представитель муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения г. Ростова-на-Дону "Школа N 15" поддержал доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЮСБ-Щит" в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.11.2018 в управление из Прокуратуры Советского района г. Ростова-на-Дону поступили материалы проверки по признакам нарушения учреждением, обществом антимонопольного законодательства.

Управлением возбуждены дела N N 2143/04 и 2144/04 по признакам нарушения учреждением и обществом статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Указанные дела определением от 30.01.2019 объединены в одно производство, которому присвоен номер N 177/04.

По результатам рассмотрения дела, управление пришло к выводу, что между учреждением и обществом заключено соглашение об искусственном дроблении на несколько муниципальных контрактов одной сделки по обеспечению пожарной безопасности в здании школы, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Калининградская, 1, что привело к ограничению конкуренции.

В связи с изложенным, 05.04.2019 управлением вынесено решение N 5390/04 по делу N 177/04 о признании учреждения и общества нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции.

Полагая, что указанное решение является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции установлено, что целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Понятие соглашения приведено в пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, согласно которому оно представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из оспариваемого решения УФАС по Ростовской области следует, что антимонопольный орган в качестве нарушения статьи 16 Закона N 135-ФЗ квалифицировал заключение контрактов с одинаковым видом и сроком выполнения работ в один день, с дроблением всего объема выполнения работ на отдельные контракты для достижения ограничения до 400 000 руб., без проведения публичных процедур.

Антимонопольный орган установил, что между учреждением и обществом 18.06.2018 заключены муниципальные контракты:

- N 23 на выполнение работ по замене системы автоматической пожарной сигнализации в цоколе и на 1 этаже в здании школы, цена контракта составила 354 491,00 руб.;

- N 24 на выполнение работ по замене системы автоматической пожарной сигнализации на 2, 3, 4 этажах в здании школы, цена контракта составила 369 031,00 руб.;

- N 25 на выполнение работ по замене системы оповещения и управления эвакуацией людей в цоколе и на 1 этаже в здании школы, цена контракта 303 686,00 руб.;

- N 26 на выполнение работ по замене системы оповещения и управления эвакуацией людей на 2, 3, 4 этажах в здании школы, цена контракта составила 337 776,00 руб.

Общая сумма по контрактам N N 23 и 24 составила 723 522 руб., по контрактам NN 25 и 26 составила 641 462 руб.

Указанные контракты заключены между сторонами без проведения публичных процедур на основании п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о защите конкуренции. В случае заключения единого контракта подлежали применению установленные Законом N 44-ФЗ конкурентные процедуры.

Согласно пункту 13 статьи 22 Закона N 44-ФЗ идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Определение идентичности и однородности товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (пункт 17 статьи 22 статья 6 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 3.5 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 (далее - Методические рекомендации N 567), идентичными признаются работы, услуги, обладающие одинаковыми характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), в том числе реализуемые с использованием одинаковых методик, технологий, подходов, выполняемые (оказываемые) подрядчиками, исполнителями с сопоставимой квалификацией.

Из материалов дела следует, что учреждением с обществом заключено четыре государственных контракта, предметом которых является выполнение работ по замене системы автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией людей в помещениях школы, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Калининградская, 1. Документы об исполнении контрактов подтверждают идентичность выполненных работ, отличие заключается в провидении работ на разных этажах школы.

Статьей 93 Закона о контрактной системе определены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ в редакции, действующей период заключения спорных контрактов, допускалась закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) государственной или муниципальной образовательной организацией на сумму, не превышающую четырехсот тысяч рублей.

По своему содержанию пункт 5 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предусматривает для заказчика возможность заключения закупок в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

Искусственное "дробление" единой закупки на множество закупок до четырехсот тысяч рублей каждая, в целях избежания публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, муниципальные контракты от 18.06.2018 заключены в нарушение порядка, установленного Законом N 44-ФЗ, без проведения процедуры торгов, что свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения, которое создало преимущества обществу и лишило иных потенциальных участников доступа к соответствующему товарному рынку.

В результате необоснованного заключения образовательным учреждением контрактов с единственным поставщиком (исполнителем) выполнение работ по замене системы автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией людей в помещениях школы, общество получило доступ к выполнению работ по максимальной возможной цене, минуя участие в конкурентных процедурах, без подачи предложений о снижении цены контракта, в связи с чем поставлено в преимущественное по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, выполняющими аналогичный вид деятельности на соответствующем рынке услуг, положение.

Заключение указанного соглашения препятствует развитию добросовестной конкуренции, поскольку может ограничивать возможности хозяйствующих субъектов, потенциально готовых принять участие в торгах с целью осуществления рассматриваемых работ.

Управление, учитывая совокупность имеющихся доказательств, сделало обоснованный вывод о необходимости квалифицировать указанные действия по статье 16 Закона о защите конкуренции.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Довод о том, что школа не является субъектом нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, верно отклонен судом первой инстанции.

При заключении спорных контрактов школа действовала в качестве муниципального заказчика.

В соответствии со статьей 3 Закона N 44-ФЗ муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

Заказчики не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2019 по делу N А53-22985/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Ильина М.В. Соловьева