Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2019 г. N 09АП-48091/19

г. Москва

28 октября 2019 г.

Дело N А40-237872/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей О.Г. Головкиной, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.В. Антоновым (до перерыва), секретарем С.В. Саватюхиной (после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Лидское пиво" на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 июня 2019 года по делу N А40-237872/18, принятое судьей Е.Н. Киселевой,

по иску Открытого акционерного общества "Лидское пиво"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Экопродукт" (ОГРН: 1167746120816; 123060, город Москва, улица Берзарина, дом 36 строение 1, эт. цок. пом 52) Обществу с ограниченной ответственностью "Лидский квас" (ОГРН 1177746795203; 119021, город Москва, Оболенский переулок, дом 9 корпус 2, пом V ком 4)

о защите исключительных прав на товарные знаки

при участии в судебном заседании представителей: от истца: Буранова Е.М. по доверенности от 01.08.2018, Шмелёв В.Д. по доверенности от 20.02.2019; от ответчиков: от Общества с ограниченной ответственностью "Экопродукт" - Кудаков А.Д. по доверенности от 04.02.2019; от Общества с ограниченной ответственностью "Лидский квас" - извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Лидское пиво" (ААТ "Лiдскае Пiва", УНП: 500022116, Республика Беларусь; далее - ОАО "Лидское пиво", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ответчикам: Обществу с ограниченной ответственностью "Экопродукт" (далее - ООО "Экопродукт") и Обществу с ограниченной ответственностью "Лидский квас" (далее - ООО "Лидский квас") о защите исключительных прав на товарные знаки, в котором просило: "Лидское пиво"

Признать действия ООО "Экопродукт" по использованию без разрешения истца этикеток, сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров, в частности, безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Темный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", на этикетках которых присутствует элемент "ЛИДСКИЙ", при производстве, предложении к продаже, продаже, хранении с этой целью, демонстрации на выставках, в рекламе и при ином введении в гражданский оборот указанных товаров, в том числе в сети "Интернет", в частности, на сайте, расположенном по адресу: http://www.милкдринк.рф. нарушением исключительного права ОАО "Лидское пиво" на товарные знаки по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289;

Запретить ООО "Экопродукт" использование без разрешения истца этикеток, сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров, в частности, безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Темный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", на этикетках которых присутствует элемент "ЛИДСКИЙ", при производстве, предложении к продаже, продаже, хранении с этой целью, демонстрации на выставках, в рекламе и при ином введении в гражданский оборот указанных товаров, в том числе в сети "Интернет", в частности, на сайте, расположенном по адресу: http://www.милкдринк.рф:

Признать безалкогольные напитки брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", безалкогольный напиток брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Темный", безалкогольный напиток брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", на этикетках которых незаконно используются обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, а также элемент "ЛИДСКИЙ", а также их этикетки и упаковки контрафактными и обязать ООО "Экопродукт" изъять из оборота и уничтожить за свой счет без какой бы то ни было компенсации указанные товары, их этикетки и упаковки.

Признать действия ООО "Лидский квас" по осуществлению необходимых приготовлений к использованию без разрешения Истца обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров, в частности, безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Темный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", на этикетках которых присутствует элемент "ЛИДСКИЙ", при производстве, предложении к продаже, продаже, хранении с этой целью, демонстрации на выставках, в рекламе и при ином введении в гражданский оборот указанных товаров, в том числе в сети "Интернет", создающими угрозу нарушения исключительного права ОАО "Лидское пиво" на товарные знаки по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, а непосредственные действия ООО "Лидский квас" по их использованию - нарушением указанного исключительного права ОАО "Лидское пиво".

Запретить ООО "Лидский квас" использование без разрешения истца обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров, в частности, безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Темный", безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", на этикетках которых присутствует элемент "ЛИДСКИЙ", при производстве, предложении к продаже, продаже, хранении с этой целью, демонстрации на выставках, в рекламе и при ином введении в гражданский оборот указанных товаров, в том числе в сети "Интернет".

Исковые требования заявлены на основании статей 1252, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы незаконным введением ответчиками в российский гражданский оборот товара - безалкогольного напитка брожения: квас фильтрованный пастеризованный, на этикетках которого присутствует элемент "ЛИДСКИЙ", с этикетками, которые сходны до степени смешения с принадлежащими истцу товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрацией N 1344289.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. При этом суд пришел к выводу, что изобразительный элемент спорной этикетки не является сходным до степени смешения с комбинированными товарными знаками по свидетельству РФ N 578569 и по международной регистрации N 1344289 истца.

Требования истца заявлены по отношению к товарам содержащим на этикетке словесный элемент "ЛИДСКИЙ". Однако, слово "ЛИДСКИЙ" в составе товарных знаков истца является неохраняемым и допускает, таким образом, свободное использование в гражданском обороте любыми лицами.

Предоставление лицензии на производство товара само по себе не свидетельствует о нарушении ООО "Лидский квас" исключительных прав истца на товарные знаки.

Довод истца о наличии в действиях ответчиков признаков недобросовестной конкуренции, судом отклонен, как не подтвержденный документально.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение от 18.06.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ОАО "Лидское пиво" полностью.

По мнению истца, суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального права, а именно не применил закон, подлежащий применению, а также неправильно истолковал закон, и допустил нарушение норм процессуального права, а выводы суда, изложенные в решении от 18.06.2019, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, что привело к принятию неправильного решения.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2019 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 05.09.2019.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www//kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 05.09.2019 представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, представитель ООО "Экопродукт" против удовлетворения жалобы возражал.

ООО "Лидский квас", надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в разбирательстве не направило.

В порядке статьи 163 АПК РФ по делу объявлялся перерыв с 05 по 12 сентября 2019 года.

Определением от 12.09.2019 суд отложил судебное разбирательство, предложив ответчику в целях проверки доводов апелляционной жалобы представить заявку на регистрацию товарного знака N 2017749071.

Ответчику, истцу предложено представить решение Роспатента от 29.12.2018 по указанной заявке.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца доводы жалобы поддержали, ООО "Экопродукт" против удовлетворения жалобы возражал.

ООО "Лидский квас", надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в разбирательстве не направило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "Лидский квас".

ООО "Экопродукт" представило отзыв с приложениями, приобщенный к материалам дела.

Истец представил письменные объяснения на отзыв ООО "Экопродукт", которые также были приобщены к материалам дела.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ООО "Экопродукт", исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2019 подлежит отмене на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ОАО "Лидское пиво" является правообладателем комбинированных товарных знаков по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289.

Истец является производителем оригинального лидского кваса. Оригинальный лидский квас маркируется этикетками, содержащими товарные знаки, принадлежащие истцу, охраняемые в Российской Федерации в отношении кваса в 32 классе МКТУ с 2014 года, в том числе по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289 (далее - товарные знаки).

Товарные знаки истца стилизованы под бочку за счет изображения схематичного силуэта поверхности бочки в качестве фона. Поверх указанной бочки нанесены словесные элементы: "НАСТОЯЩИЙ КВАС БРОЖЕНИЯ"; "КВАС"; "ЛИДСКИЙ"; "ХЛЕБНЫЙ". При этом элемент "ЛИДСКИЙ" дополнительно выделен контрастным цветом, являющийся прилагательным, образованным от географического названия белорусского города Лиды, где расположено производство оригинального лидского кваса.

Истцу стало известно, что в феврале 2018 года в Москве на выставке "Продэкспо-2018" были представлены безалкогольные напитки брожения: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", квас фильтрованный пастеризованный "Темный" и квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", на этикетках указанной продукции также используется обозначение "ЛИДСКИЙ" (далее - обозначения, используемые ответчиками).

Указанная продукция демонстрировалась на стенде N FH178, закрепленном за ООО "Экопродукт". Это же общество указано на этикетках в качестве производителя. Также истец выявил предложение спорной продукции в прайс-листах ООО "Экопродукт" и на Интернет-сайте http://www.милкдринк.рф.

На этикетках спорной продукции также содержатся сведения о её производстве по полученной от ООО "Лидский квас" лицензии.

При этом истец считает, что этикетки спорной продукции обладают высокой степенью сходства с этикетками оригинального лидского кваса за счёт воспроизведения большинства отличительных элементов. В связи с этим возникает угроза смешения этикеток продукции истца и продукции ООО "Экопродукт".

В подтверждение своей позиции истец приводит результаты социологического исследования со значительной репрезентативной выборкой, проведённого Фондом содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ".

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным кодексом не предусмотрено иное.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Суд первой инстанции при установлении отсутствии сходства обозначений (этикеток товара) с товарными знаками истца указывает, что истцом какие-либо доказательства сходства до степени смешения этикеток товаров с наименованием "Темный" и "Окрошечный" в материалы дела не представлены.

В пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

- используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

- длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

- степень известности, узнаваемости товарного знака;

- степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

- наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утв. приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, зарег. в Минюсте РФ 18.08. 2015, рег. N 38572, при решении вопроса сходства до степени смешения комбинированных обозначений, исследуются и оцениваются отдельные его элементы (словесные и графические), значимость положения, занимаемого тождественными или сходными элементами. Данные элементы оцениваются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

На основании пункта 41 Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Согласно п. 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. При этом п.44 Правил устанавливает, что комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Согласно критериям, установленным пункте 42 Правил, сходство словесных элементов может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). В решении Арбитражного суда города Москвы отсутствует сравнение словесных элементов обозначений по звуковому критерию сходства.

Учитывая то, что словесные элементы товарных знаков истца включают неохраняемые словесные элементы суд, при оценке сходства сравниваемых обозначений, в первую очередь оценивает композиционное построение и колористическое решение, определяющее общее зрительное впечатление, а также доминирующие элементы композиции, определяющие наиболее значимые элементы обозначений.

На этикетках продукции ответчиков используется доминирующий изобразительный элемент, в виде прямоугольника, на фоне которого выполнено натуралистическое изображение бочки.

Согласно описанию товарного знака по свидетельству N 578569, принадлежащего истцу приведенному в заявке N 2014734902, "изобразительный элемент включает прямоугольник, на фоне которого расположено стилизованное изображение бочки".

Соотношение прямоугольного поля, размеров изображения бочки, а также расположенных в три строки неохраняемых словесных элементов "лидский", "хлебный", "квас", размер шрифта которых определяет их пространственное расположение по ширине изображения бочки, в слове "КВАС" - наиболее крупный шрифт, средний - в слове "ЛИДСКИЙ" и наименьший - в слове "хлебный", в сравниваемых обозначениях определяют сходство пропорций и пространственного расположения формообразующих элементов композиций.

В остальных этикетках указанные пропорции сохраняются, а наименьший по размеру шрифт использован, соответственно, для слов, "темный" и "окрошечный".

Оценивая общее зрительное впечатление, производящее на потребителей сравниваемыми этикетками и зарегистрированным товарным знаком, суд отмечает выбор сходного колористического решения в оформлении - с использованием коричнево-бежево-желтой цветовой гаммы.

Сравнивая указанные словесные элементы, суд первой инстанции не проводит полного сравнения по графическому критерию, а лишь приводит краткое описание элементов. Между тем, согласно п. 7.1.2.1(б) главы 2 раздела IV Руководства, графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

В соответствии с вышеприведёнными критериями, можно говорить также о графическом сходстве наиболее крупных словесных элементов сравниваемых обозначений на основании следующего: словесные элементы производят одинаковое общее зрительное впечатление за счёт преимущественного совпадения составляющих их слов; словесные элементы имеют одинаковое графическое написание с учетом характера букв, так как все надписи исполнены крупным шрифтом, печатными заглавными буквами; в сравниваемых словесных элементах полностью совпадает расположение букв по отношению друг к другу (буквы находятся на одинаковом расстоянии); словесные элементы выполнены буквами кириллического алфавита.

При этом некоторые несущественные отличия в графическом исполнении словесных элементов сравниваемых обозначений, как отличие цветового оформления букв, не влияют на общий вывод о наличии графического (визуального) сходства между ними, поскольку потребителю при беглом взгляде на этикетки продукции истца и ООО "Экопродукт" определить наличие несущественных графических отличий практически невозможно. Более того, согласно пункту 7.1.1 главы 2 раздела IV Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утв. Приказом Роспатента N 128 от 24.07.2018 (далее - Руководство), потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два знака и руководствуется лишь общим впечатлением о знаке, увиденном ранее.

Иные словесные элементы обозначений в решении в принципе не рассматриваются и не сравниваются, хотя являются неотъемлемыми частями товарных знаков истца и обозначений, используемых Ответчиками, и также влияют на степень сходства сравниваемых обозначений в целом. При этом элементы "настоящий квас брожения" в товарных знаках истца и "квас живого брожения" в обозначениях, используемых ответчиками, обладают признаками сходства по семантическому (практически одинаковое смысловое значение), звуковому и графическому (за счёт совпадения слов) критериям. Однако в силу небольшого размера иных словесных элементов, потребитель, прежде всего, обращает внимание на основные, наиболее крупные элементы.

Суд первой инстанции в решении анализировал изобразительные элементы товарных знаков истца и обозначений, используемых ответчиками, в соответствии с п. 43 Правил. Согласно указанному пункту Правил, сходство изобразительных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); сочетание цветов и тонов. Однако суд использовал неверное толкование установленных в настоящем пункте признаков, опираясь на анализ, приведённый в отзыве ООО "Экопродукт", допустив тем самым одинаковое толкование различных критериев.

При сравнении товарных знаков истца и обозначений, используемых ответчиками, по вышеуказанным критериям, можно сделать вывод, что по всем критериям товарные знаки истца и обозначения, используемые ответчиками сходны между собой. Внешняя форма сравниваемых обозначений представляет собой этикетки продукции, а именно прямоугольники с округленными углами; изобразительные элементы расположены зеркально симметрично относительно вертикали посередине; смысловое значение обозначений крайне схоже в связи с тем, что в них заложены сходные понятия, идеи, а именно бочка или её поверхность; изобразительные элементы соответственно являются стилизованными, представляя собой изображения бочки, или её поверхности и выполнены в темных тонах, преимущественно в коричневом цвете.

При этом квас, для маркировки которого используются товарные знаки Истца и обозначения, используемые ответчиками, относится к товарам широкого потребления, недорогим товарам и товарам краткосрочного пользования, при его приобретении степень внимательности и осмотрительности со стороны потребителя является невысокой. В случаях выбора подобных товаров потребитель руководствуется общим впечатлением (часто нечетким) о знаке, увиденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров (постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06 по делу N А40-10573/04-5-92).

Более того, в отношении товаров краткосрочного пользования и широкого потребления, имеющих общее функциональное назначение и условия реализации, опасность смешения более высока (постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.06.2018 года по делу N СИП-539/2017, от 23.07.2018 года по делу N СИП-62/2018).

Таким образом, как изобразительные, так и словесные элементы сравниваемых обозначений обладают высокой степенью сходства. При этом суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что при установлении сходства обозначений до степени смешения должны приниматься во внимание правила, касающиеся выделения в товарном знаке части, занимающей доминирующее положение.

Согласно п. 7.1.2.4. главы 2 раздела IV Руководства, в комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом, как правило, является словесный элемент, так как он запоминается легче изобразительного и именно на нем акцентируется внимание потребителей при восприятии обозначения. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения (п. 7 главы 2 раздела IV Руководства).

В соответствии с пунктом 7.1.2.4 главы 2 раздела IV Руководства, анализ сходства комбинированных обозначений, доминирующее пространственное положение в которых занимают неохраноспособные элементы, является одним из наиболее сложных случаев оценки сходства между обозначениями. В таком случае важно оценить, за счет чего обозначение выполняет функцию индивидуализации, сочетание каких элементов с учетом их места в композиции комбинированного обозначения оказывает на это влияние. Так, если при сравнении комбинированных обозначений установлено их сходное композиционное решение за счет одинакового или сходного расположения элементов в композиции, их графического оформления, что в совокупности порождает вероятность смешения таких обозначений, то такие обозначения могут быть признаны сходными при различии в деталях.

Словесные элементы "ЛИДСКИЙ", "КВАС", "ХЛЕБНЫЙ", являющиеся неохраняемыми, имеют сходное композиционное решение за счёт их расположения в три строки в центральной части обозначений, выполнения их крупными буквами, обращающими на себя внимание потребителей. Сходное композиционное решение также выражается в использовании одинакового фона коричневого цвета, напоминающих собой бочку или её поверхность.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции об отказе в защите товарных знаков истца, на основании того, что они содержат неохраняемые элементы.

Как отмечено в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Кроме того, одним из фактических обстоятельств, способным оказать влияние на вывод о наличии угрозы смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений, является известность более раннего товарного знака.

Чем больше известность и репутация ранее зарегистрированного товарного знака, тем больше вероятность того, что использование сходных обозначений для индивидуализации однородных товаров вызовет смешение и, следовательно, тем шире объем его правовой охраны.

Арбитражный суд города Москвы в решении не исследовал однородность товаров. Отсутствие анализа данного признака оказало существенное влияние на общий вывод об отсутствии сходства.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителей представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю, в том числе, исходя из следующих основных критериев: род (вид) товаров, функциональное назначение товаров, вид сырья, из которого они изготовлены (пункт 7.2 главы 2 раздела IV Руководства).

Продукция ответчиков, как и товары, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца, являются полностью идентичными. Следовательно, товары, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца и товары, на которых ответчики используют обозначения, являются однородными.

В соответствии с п. 7.2.3 главы 2 раздела IV Руководства, степень сходства сравниваемых обозначений тесно связана со степенью однородности товаров, для маркировки которых они предназначены. Степень однородности товаров является фактором, оказывающим существенное влияние на вероятность смешения обозначений в глазах потребителей (определения ВС РФ от 05.12.2017 года N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 года N 300-КГ17-12021).

Следует учитывать, что вероятность смешения обозначений потребителями может иметь место даже в случае низкой степени сходства таких обозначений, если товары, для индивидуализации которых они предназначены, имеют высокую степень однородности (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.12.2017 года по делу N СИП-163/2017).

В настоящем деле товары, для которых ответчики используют обозначения, и товары, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца, являются идентичными.

При принятии решения о наличии или отсутствия сходства следует принимать всю совокупность факторов, указанных выше, а именно: однородность товаров, различительную способность товарных знаков истца, меньшую осмотрительность покупателей при покупке товара (квас), для которых используются товарные знаки и обозначения ответчиков, наличие у истца серии товарных знаков. Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя (постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 года N 2979/06).

Таким образом, товарные знаки истца и обозначения, используемые ответчиками, в силу всех вышеуказанных факторов, влияющих на сходство и возможность смешения, являются сходными до степени смешения между собой.

Доводы ООО "Экопродукт" об отсутствии сходства товарных знаков и обозначений, используемых ответчиками, изложенные им в отзыве на исковое заявление, не соответствуют действующим Правилам и Рекомендациям Роспатента, а также судебной практике, и отклоняются судом как несостоятельные.

При этом истцом в качестве доказательства возможности реального смешения обозначений в глазах потребителя был представлен отчёт Фонда ВЦИОМ о результатах проведённого социологического исследования. Суд первой инстанции пришёл к выводу, что указанный отчёт является неотносимым доказательством, поскольку в рамках проведённого исследования респондентам демонстрировались этикетки продукции, а не товарные знаки. При этом используемые цвета этикеток в отчёте отличались от цветов в товарных знаках истца.

Суд апелляционной инстанции полагает, что существующие отличия между товарными знаками и этикетками, которые демонстрировались респондентам в ходе социологического исследования, являются несущественными, и не влияют на восприятие их потребителями в целом. Разница в цветовом исполнении вызвана использованием в материалах дела цветной копии, сделанной с оригинального отчёта. Указанное основание не может быть обоснованием для признания отчёта о результатах социологического исследования неотносимым по смыслу статей 68 и 71 АПК РФ.

Приложенный истцом отчёт является относимым и допустимым доказательством, которое подтверждает, в том числе, узнаваемость и различительную способность товарных знаков истца.

Несущественность различий между вариантами обозначений, использованных ответчиками в отношении различных видов кваса, позволяет говорить о том, что указанные выше доводы о сходстве обозначений, используемых ответчиками, и товарных знаков истца применимы, в том числе, и к иным видам кваса, а именно "Темному" и "Окрошечному".

Суд первой инстанции отклонил ссылку истца на предложение спорной продукции к продаже на интернет-сайте http:// www.милкдринк.рф. ООО "Экопродукт".

Тем не менее, в силу того, что адрес производства продукции ответчиков, указанный на этикетках, и адрес, указанный на интернет-сайте в разделе "Контакты", совпадают; в карточке ООО "Экопродукт" как участника выставки "Продэкспо-2018" настоящий интернет-сайт указывается именно как сайт ООО "Экопродукт"; телефонный номер ООО "Экопродукт", указанный в интернет-каталоге выставки "Продэкспо-2018", совпадает с телефонным номером, указанным на интернет-сайте; после подачи искового заявления истцом с сайта была удалена вся информация о спорной продукции, в связи с чем есть все основания утверждать о возможности ООО "Экопродукт" влиять на содержание сайта http://www.милкдринк.рф.

Согласно статье 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования.

В силу пункта 2 статьи 1476 ГК РФ, фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания.

Однако этот же пункт указанной статьи также указывает, что фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак обслуживания, охраняется независимо от охраны товарного знака или знака обслуживания. Таким образом, товарные знаки и фирменное наименование одного юридического лица независимы между собой. Следовательно, при регистрации товарного знака, имеющего в своём составе фирменное наименование юридического лица или его часть, применяются общие правила. В данном случае суд учитывает описательный характер словосочетания "Лидский квас", в силу которого оно входит в товарный знак в качестве неохраняемого элемента.

Помимо этого, в соответствии с пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Товарный знак N 578569 зарегистрирован 21.06.2016 с приоритетом от 15.10.2014, товарный знак по международной регистрации N 1344289 зарегистрирован 03.02.2017 и является продолжением серии товарных знаков истца. ООО "Лидское пиво" было зарегистрировано только 26.07.2017.

Таким образом, товарные знаки истца имеют преимущество перед фирменным наименованием второго ответчика в силу более ранних регистраций, что означает, что использование указанным ответчиком своего фирменного наименования не должно нарушать права истца.

Указание на этикетках спорной продукции информации о наличии лицензии от ООО "Лидский квас" вводит потребителя в заблуждение по следующим основаниям.

ООО "Экопродукт" не представлена копия лицензии.

Согласно отчётностям в 2017году ООО "Лидский квас" не имел сотрудников и не получил никаких доходов, а лишь понёс расходы в размере 12 000 рублей.

Истец указывает, что эти данные дают основания утверждать, что второй ответчик создан для попытки регистрации товарного знака с использованием фирменного наименования заявителя (заявка N 2017749071) и предоставления возможности первому ответчику указывать на этикетке спорной продукции на наличие лицензии на спорные обозначения.

Истец полагает, что учитывая основной вид деятельности ООО "Лидский квас" ("77.40 Аренда интеллектуальной собственности и подобной продукции, кроме авторских прав"), речь идет о лицензии на "будующий товарный знак", заявка на регистрацию которого подана в Роспатент.

ООО "Лидский квас" обратилось в Роспатент с заявкой N 2017749071 на регистрацию товарного знака, содержащего лицевую сторону нарушающей этикетки спорной продукции, в отношении кваса по 32 классу МКТУ.

Компания ООО "Лидский квас" расположена в Москве, а не в белорусском городе Лида, от которого происходит наименование "Лидский квас".

С учетом правовой природы товарных знаков согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ, а именно их непосредственного предназначения для размещения на товарах, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в оборот, подача комментируемой заявки на регистрацию указывает на намерение ООО "Лидский квас" самостоятельно вводить спорную продукцию в оборот любым из перечисленных способов, либо на совершение данным обществом необходимых приготовлений к такому введению.

Вышеперечисленные действия ООО "Лидский квас" свидетельствуют о введения им в оборот спорной продукции заявленными способами, а также об осуществления данным обществом подготовки к совершению указанных действий.

При таких обстоятельствах требования истца к ООО "Лидский квас" подлежат удовлетворению.

Суд отклоняет доводы ООО "Экопродукт" о том, что подача заявки в Роспатент не может быть признано нарушением прав истца, поскольку в данном случае истец оспаривает действия ООО "Лидский квас" по подготовке к введению в оборот и по введению в оборот спорной продукции с нарушающими этикетками.

ООО "Лидский квас" приобрело исключительное право на фирменное наименование "Лидский квас" 26.07.2017, после того, как данное наименование стало широко известно среди российских потребителей в качестве наименования продукции истца.

В силу того, что в течение длительного периода времени - с 2017 года по настоящее время данное наименование присутствует на нарушающих этикетах спорной продукции, действия ответчиков квалифицируются как длящиеся.

Суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца об изъятии из оборота и уничтожении за свой счет без какой бы то ни было компенсации спорный товар, их этикетки и упаковки.

Согласно положениям пункта 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены указанным Кодексом.

При этом решение об изъятии из оборота и уничтожении принимается судом в случае, если установлено наличие у ответчика контрафактных материальных носителей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Из обжалуемого решения суда первой инстанции не следует, что при рассмотрении настоящего дела в суде истцом были представлены какие-либо доказательства о наличии у ответчиков продукции с незаконно нанесенным товарным знаком, месте ее хранения и количестве.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Учитывая изложенное, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2016 подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, с принятием судом апелляционной инстанции нового судебного акта о частичном удовлетворении иска.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2019 года по делу N А40-186703/18 отменить.

Исковые требования Открытого акционерного общества "Лидское пиво" удовлетворить частично.

Признать действия ООО "Экопродукт" (ОГРН: 1167746120816) по использованию без разрешения истца этикеток, сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный",

квас фильтрованный пастеризованный "Темный"

квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный"

при производстве, предложении к продаже, продаже, демонстрации на выставках, в рекламе, в сети "Интернет", на сайте, расположенном по адресу: http://www.милкдринк.рф, нарушением исключительного права ОАО "Лидское пиво" (ААТ "Лiдскае Пiва", УНП: 500022116) на товарные знаки по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289.

Запретить ООО "Экопродукт" (ОГРН: 1167746120816) использование без разрешения истца вышеизображеных этикеток, сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", квас фильтрованный пастеризованный "Темный", квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", при производстве, предложении к продаже, продаже, демонстрации на выставках, в рекламе в сети "Интернет" на сайте расположенном по адресу: http://www.милкдринк.рф.

Признать действия ООО "Лидский квас" (ОГРН: 1177746795203) по осуществлению необходимых приготовлений к использованию без разрешения истца приведенных обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", квас фильтрованный пастеризованный "Темный", квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный" при производстве, предложении к продаже, продаже, демонстрации на выставках, в рекламе в сети "Интернет", создающими угрозу нарушения исключительного права ОАО "Лидское пиво" на товарные знаки по свидетельству РФ N 578569 и международной регистрации N 1344289, а непосредственные действия ООО "Лидский квас" (ОГРН: 1177746795203) указанного исключительного права ОАО "Лидское пиво" (ААТ "Лiдскае Пiва", УНП: 500022116).

Запретить ООО "Лидский квас" (ОГРН: 1177746795203) использование без разрешения истца приведенных обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельству Российской Федерации N 578569 и международной регистрации N 1344289, в отношении однородных товаров: квас фильтрованный пастеризованный "Хлебный", квас фильтрованный пастеризованный "Темный", квас фильтрованный пастеризованный "Окрошечный", при производстве, предложении к продаже, продаже, демонстрации на выставках, в рекламе в сети "Интернет".

В удовлетворении остальной части требований - отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Экопродукт" (ОГРН: 1167746120816; 123060, город Москва, улица Берзарина, дом 36 строение 1, эт цок пом 52) в пользу Открытого акционерного общества "Лидское пиво" (ААТ "Лiдскае Пiва", УНП: 500022116) 13 500 (Тринадцать тысяч пятьсот) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Лидский квас" (ОГРН 1177746795203; 119021, город Москва, Оболенский переулок, дом 9 корпус 2, пом V ком 4) в пользу Открытого акционерного общества "Лидское пиво" (ААТ "Лiдскае Пiва", УНП: 500022116) 13 500 (Тринадцать тысяч пятьсот) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

О.Г. Головкина Е.Б. Расторгуев