Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 09АП-72715/19

г. Москва

26 декабря 2019 г.

Дело N А40-23442/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Производственная компания "Экспоторг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019 по делу N А40-23442/2019, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ООО Производственная компания "Экспоторг"

к ИФНС России N 4 по г. Москве

о признании недействительным Решение

в присутствии:

от заявителя:	Зарицкий А.В., Мацданюк В.А. по дов. от 27.06.2019;
от заинтересованного лица:	Юдов С.Д. по дов. от 25.09.2019, Сыркин Д.А. по дов. от 28.05.2019;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019, принятым по настоящему делу, заявление общества с ограниченной ответственностью Производственная компания "Экспоторг" (далее - ООО ПК "Экспоторг", Общество, заявитель, налогоплательщик) к Инспекции Федеральной налоговой службе N 4 по г. Москве (далее - ИФНС России N 4 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным Решения от 29.08.2018 N 207 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения полностью, а именно: НДС в сумме 35 342 630 руб., налога на прибыль в сумме 39 432 983 руб., а так же соответствующие им суммы пени в размере 22 094 217 руб. и штрафа в сумме 24 907 110 руб., оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, письменных объяснениях и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации по налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам проверки составлен акт от 23.04.2018 N 94 и принято решение от 29.08.2018 N 207 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 24 907 110 руб., Обществу доначислены суммы налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в размере 39 432 983 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 35 342 630 руб., начислены пени по налогу на прибыль и НДС в размере 22 094 217 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 09.11.2018 N 21-19/232556@, принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение Инспекции оставлено без изменения.

Решением ФНС России от 11.03.2019 N КЧ-4-9/4192 жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о неправомерном применение Обществом налоговых вычетов по НДС и уменьшении полученных доходов по налогу на прибыль на сумму произведенных расходов в рамках договоров, заключенных с ООО "Снабопт", ООО "Русский дом", ООО "ЕвроГруппСтрой", ООО "Глобал Фэктори", ООО "Юнибренд" (далее - оспариваемые контрагенты).

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 169, 171 - 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации и учитывал разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Как следует из собранных материалов, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Заявителем понесены расход по приобретению работ по изготовлению продукции из давальческого сырья в рамках договоров, заключенных с оспариваемыми контрагентами.

Совокупность установленных Инспекцией фактов свидетельствует о том, что у оспариваемых контрагентов отсутствовала реальная возможность выполнить для налогоплательщика работы по пошиву изделий, что указанные организации не привлекали субподрядчиков для выполнения данного вида работ. Результаты допросов сотрудников Общества, принимавших непосредственное участие в процессе швейного производства, и собранные в ходе проверки доказательства свидетельствуют о том, что виды продукции, изготовленные согласно представленным документам оспариваемыми контрагентами, фактически отшиты силами сотрудников Общества.

В результате анализа документов, представленных Обществом для налоговой проверки, Инспекцией установлено, что заключенные договоры идентичны друг другу.

Предметом заключенных договоров является обязательство оспариваемых контрагентов (Подрядчиков/Исполнителей) принять сырье и произвести из него продукцию (швейные изделия (форменная, корпоративная одежда)) с целью ее последующей поставки Обществу (Заказчик).

Условиями заключенных договоров предусмотрена обязанность Исполнителей самостоятельно (за свой счет) доставить сырье (на производственную базу) и готовую продукцию (по адресу, указанному Заказчиком).

Принятый и оплаченный Заказчиком товар должен быть осмотрен в течение семи календарных дней (начиная со дня, следующего за датой приемки товара), с учетом проверки качества упомянутых товаров. В этот период Заказчик может предъявить претензии по качеству товара и обязуется известить Подрядчика о выявленных недостатках с составлением акта о недостатках, содержащего их подробный перечень.

Материалами дела установлено, в ходе выездной налоговой проверки собраны доказательства, подтверждающие неправомерность применении Обществом налоговых вычетов по НДС и уменьшении полученных доходов на сумму произведенных расходов в рамках договоров, заключенных с ООО "Снабопт", ООО "Русский дом", ООО "ЕвроГруппСтрой", ООО "Глобал Фэктори", ООО "Юнибренд".

- генеральными директорами оспариваемых контрагентов (и контрагентов второго звена) являлись (являются) лица, отрицающие фактическое руководство деятельностью названных организаций, факт получения тканей от Общества для изготовления швейных изделий (том 14, листы 32-156, том 30 листы 49-68);

- лица, от чьего имени подписаны счета-фактуры и первичные документы, выставленные оспариваемыми контрагентами в адрес Общества, отрицают факт подписания документов по финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций, что свидетельствует о том, что счета-фактуры и первичные документы, выставленные оспариваемыми контрагентами в адрес Общества, подписаны неуполномоченными лицами.

Данный факт подтверждается результатами почерковедческой экспертизы, проведенной экспертом АНО "Научно-консультационный центр судебной экспертизы "Гильдия"" Устиновым В.В. (заключение эксперта от 01.08.2018 N 1506/К-18 (том 14 листы 1-31);

- у организаций ООО "Снабопт", ООО "Русский дом", ООО "ЕвроГруппСтрой", ООО "Юнибренд" виды деятельности, связанные с пошивом (производством) одежды отсутствуют (том 27 листы 1 -4, 34-42);

- у организации ООО "Глобал Фэктори" согласно выписок из ЕГРЮЛ виды деятельности, связанные с пошивом (производством) одежды внесены 16.02.2015. Договор 000 "Глобал Фэктори" с заявителем на выполнение спорных работ заключен 08.04.2013 (том 27 листы 43-44);

Ответы на направленные запросы в ИФНС по месту учета контрагентов (том 15, том 29) Данные из ФИР "Риски" в отношении спорных контрагентов и контрагентов "второго" звена подтверждают (том 27 листы 45-50, том 29 листы 13-150):

- оспариваемые контрагенты располагали минимальной численностью сотрудников или не располагали численностью сотрудников совсем;

* оспариваемые контрагенты не обладали основными средствами (производственные оборудование и помещения), уплачивали в бюджет минимальные суммы налогов;

- контрагенты предоставляют "нулевую отчетность" или не предоставляют отчетность, установлен признак "массового" руководителя (участника), не осуществляется связь по адресу регистрации.

Согласно анализа банковских выписок (тома 12,30):

* на счета оспариваемых контрагентов поступают денежные средства от большого числа организаций в качестве оплаты широкого ассортимента поставленных товаров (за новогодние украшения, косметическую и текстильную продукцию, кашпо, элементы оснащения для ресторанов, искусственную кожу, ТНП, рыболовные товары, напитки, продукты питания, сырье, оборудование и т.д.), выполненных строительно-монтажных и иных работ, а также в качестве предоставленного процентного займа;

* списание денежных средств осуществлялось в адрес организаций, обладающих признаками фирм-"однодневок", за текстиль, оборудование и комплектующие, косметическую продукцию, напитки, продукты питания, кожсырье и т.д.;

* оспариваемые контрагенты не осуществляли платежей "за услуги по пошиву", за аренду оборудования;

- оспариваемые контрагенты не привлекали субподрядчиков для выполнения указанных работ;

- работы, выполненные оспариваемыми контрагентами, не были оплачены Обществом в полном объеме;

* ООО "СнабОпт" 06.02.2017 исключено из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) по решению регистрирующего органа как юридическое лицо, фактически прекратившее свою деятельность;

* ООО "ГлобалФэктори" также исключено из ЕГРЮЛ 13.11.2017 по решению регистрирующего органа как юридическое лицо, фактически прекратившее свою деятельность.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемые контрагенты, не обладая возможностью самостоятельно выполнить для Общества работы по пошиву изделий, не привлекали субподрядчиков для выполнения указанных работ.

Довод заявителя, не заявленный в ходе проведения проверки, о возможности выполнения работ ООО "Снабопт" собственными силами опровергается имеющимися в деле доказательствами.

ООО ПК "Экспоторг" включило в расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций расходы по оплате работ, приобретенных у: - ООО "СнабОпт" в сумме 72 749 206 руб., в том числе: в 2014 г.-36 956 104 руб., в 2015 г.-35 793 102 руб.

Налог на добавленную стоимость, предъявленный ООО "СнабОпт" в соответствии с выставленными счетами-фактурами по услугам по пошиву продукции, отражен в книге покупок ООО ПК "Экспоторг" и включен в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2014-2015 гг. в сумме 13 274 857 руб., в том числе: 3 квартал 2014 г. - 4 077 472 руб.; 4 квартал 2014 г. - 2 574 627 руб.; 1 квартал 2015 г. - 699 065 руб.; 2 квартал 2015 г. - 5 923 693 руб.

В соответствии со сведениями, содержащимися в федеральной базе данных Межрегиональной ИФНС России по ЦОД, ООО "СнабОпт" (том 16): за 2014 г. представило 7 справок о доходах сотрудников; за 2015 г. справки о доходах по форме 2-НДФЛ не представлены.

В соответствии со сведениями, содержащимися в федеральной базе данных Межрегиональной ИФНС России по ЦОД, ООО ПК "Экспоторг" (том 29 листы 1 -120): за 2014 г. представило 64 справки о доходах сотрудников; за 2015 г. представило 56 справок о доходах сотрудников.

Согласно справок 2-НДФЛ заработную плату в ООО "СнабОпт" получали: Смирнова В.А. - отказалась от участия в деятельности организации, образования для работы в швейной промышленности не имеет. Протокол допроса от 28.11.2017, протокол допроса в рамках УД от 11.07.2019. (том 30 листы 4-10); Простое Н.А. - отказался от участия в деятельности организации, образования для работы в швейной промышленности не имеет. Протокол допроса от 27.06.2019 (том 27 листы 65-75); Ларина Ф.В. - отказалась от участия в деятельности организации, образования для работы в швейной промышленности не имеет. Протокол допроса от 08.07.2019 (том 27 листы 76-83); Евсюкова В.В. - отказалась от участия в деятельности организации, образования для работы в швейной промышленности не имеет. Протокол допроса в рамках УД от 23.08.2019; Потаев В.Л. - отказался от участия в деятельности организации, образования для работы в швейной промышленности не имеет. Протокол допроса в рамках УД от 23.08.2019; Реутов А.В. получал доход в мае-декабре 2014; Подлепин С.Н. получал доход в мае-декабре 2014.

Реутов А.В. и Подлепин С.Н. проживают в Белгородской области. Для проведения опроса указанных граждан направлены поручения в Инспекции ФНС по месту (том 27 листы 84-87).

Направление Инспекцией указанных запросов в ходе рассмотрения дела по существу является законной по следующим основания.

Положения статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а также статей 8, 9, части 1 статьи 65 и части 1 статьи 66 АПК Российской Федерации предполагают возможность для органа или лица, которые приняли оспариваемые акт, решение или совершили действия (бездействие), представлять доказательства в обоснование правомерности принятого решения, совершенного действия (бездействия), в том числе и для опровержения позиции налогоплательщика, обоснованной доказательствами, не раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд (Определение Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 N 614-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-эксплуатационное управление N 10" на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Указанный подход соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12 июля 2006 года N 267-0. Аналогичная позиция изложена в пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Как следует из позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 июля 2007 г. N 1461/07, в общем случае суды обязаны принимать в качестве доказательств сведения, полученные налоговым органом за пределами налоговой проверки, но имеющие отношение к делу.

Ссылка заявителя, сделанная в 2019 году (лист 21 заявления Общества) на сайт ООО "СнабОпт" в интернете (www.CHa6onT.p(f>) абсурдна. 06.02.2017 г. ООО "СнабОпт" исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа как юридическое лицо, фактически прекратившее свою деятельность (на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ). В 2019 году сайта может функционировать только в интересах самого заявителя, и его наличие не может свидетельствовать о возможности выполнения работ ООО "СнабОпт" собственными силами.

Довод заявителя о возможности выполнения работ контрагентом ООО "Снабопт" -ООО "Галскомп" опровергается имеющимися в деле доказательствами:

- согласно представленной банковской выписки ООО "Галскомп" денежные средства за аренду оборудования, за услуги по пошиву не перечислялись (том 12);

* согласно предоставляемой выписки ЕГРЮЛ виды деятельности, связанные с пошивом (производством) одежды отсутствуют (том 27, листы 51-53);

* согласно данных из ФИР "Риски" ООО "Галскомп" не предоставляет налоговую отчетность, не имеет работников (в т.ч. по договорам) и основных средств, установлен признак "массового" руководителя (участника), не осуществляется связь по адресу регистрации (том 27, листы 50).

Довод заявителя о наличие в банковских выписках спорных контрагентов операций, вероятно указывающих на возможность пошива одежды не обоснованы и документально не подтверждены. Анализ банковских выписок показывает наличие операций, очевидно не соотносящихся с пошивом одежды:

- ООО "Снабопт" - за косметику, за элементы оснащения для ресторанов, спортивный инвентарь (штанги), новогодние украшения, рыболовный товар;

- ООО "Русский дом" - за кожсырье, шкуры, семена подсолнечника, мясо птицы, планшеты, различную мебель, икру лососевую, изготовление воздуховодов, купля продажа ценных бумаг;

- ООО "ЕвроГруппСтрой" - за стройматериалы, строительное оборудование, различные СМР в т.ч. жилого дома, оплата членских взносов в НПО "ПРОФЕССИОНАЛЫ СТРОИТЕЛЬНОГО КОМПЛЕКСА", оплата за услуги по перебазировки техники, дизельное топливо;

- ООО "Глобал Фэктори" - за электрооборудование, игрушки, картины, услуги стикирования;

Наличие расходных операций у части контрагентов с назначением платежа "за текстиль, одежду", были проанализированы в ходе проведения проверки. Получателями данных сумм являются организации, которые не могли производить пошив одежды в заявленных объемах. Результаты анализа отражены в решении, последовательно в отношении каждого контрагента "второго звена".

Наличие расходных операций у части контрагентов с назначением платежа "за текстиль, одежду" свидетельствуют об операциях купли продажи. И в этой части, Заявитель уже предъявлял претензии к Решению Инспекции. На стадии досудебного урегулирования, Заявитель указывал что Инспекция не обосновано начисляла налоги на операции купли продажи.

На стадии досудебного урегулирования заявителю было разъяснено, что в Решении по взаимоотношениям Заявителя отражены только суммы финансово-хозяйственных операций по договорам подряда на пошив швейных изделий из давальческого сырья, согласно актам сдачи-приемки работ, счетам-фактурам, книгам покупок, а также карточке субконто по контрагентам. Расходы по договорам поставки при исчислении сумм налогов не учитывались.

В ходе судебного заседания 17.07.2019, Судом были заданы представителям заявителя ряд вопросом: назовите место пошива, кто из ваших контрагентов непосредственно шил?; сколько у ваших контрагентов швей, закройщиков?; кого из ваших контрагентов допросить, что бы понять кто шил?; кто из менеджеров заявителя взаимодействовал с контрагентами?.

Ни на один из поставленных судов вопросов, представители заявителя ответить не смогли. Необходимо отметить, что данные вопросы ставились перед заявителем на стадии проведения проверки, досудебной стадии и отражались в позиции Инспекции в ходе всего судебного разбирательства. Не смотря на отрицание заявителем выводов Инспекции указанных в решении, доказательств обратного до настоящего момента им не представлено.

В силу п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель, доказательств, подтверждающих выполнение работ и опровергающие доказательства, представленные Инспекцией, вместе с заявлением направленном заинтересованному лицу не предоставил.

В Определении от 05.05.2016 N 308-КГ16-3806 Верховный Суд Российской Федерации указал, что использование права на налоговые вычеты, равно как и права уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, поставлено в зависимость от подтверждения налогоплательщиком факта совершения реальной хозяйственной операции.

Как следует из Определения ВС РФ от 23.01.2015 по делу N 302-КП4-3432, совокупность обстоятельств, связанных, в том числе, с отсутствием у поставщика необходимых ресурсов для достижения результатов экономической деятельности, отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость свидетельствует о том, что оформленное формальным документооборотом номинальное участие поставщика в спорных операциях по поставке товара направлено на искусственное включение его в качестве посредника в цепочку поставки товара в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Согласно судебной позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.03.2017 N Ф05-3175/2017 по делу N А40-98029/2016, сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет налогоплательщику права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

При этом суды исходят из того, что налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров, оказание услуг) как таковых, а выполнение работ (поставку товара, оказание услуг) именно его контрагентом (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.03.2017 N Ф05-3175/2017 по делу N А40-98029/2016).

В ходе расследования уголовного дела проведен ряд следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в ходе которых установлены факты свидетельствующие о попытках руководства Общества фальсифицировать доказательства по делу.

12.04.2019 следователем по особо важным делам отдела по расследованию особо важных дел СК по ЦАО ГСУ СУ РФ возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного п "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ, по факту уклонения от уплаты налогов с организации ООО Производственная компания "Экспоторг". Сведения о которых были переданы СК по ЦАО ГСУ СУ РФ письмом от 12.07.19 N 11902450023000025-2019 (том 32 лист 12-13).

В арбитражном процессе в качестве доказательств могут использоваться не только приговор суда по уголовному делу, но и другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, при условии их относимости и допустимости. Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3159/14 по делу N А05-15514/2012.

Согласно протокола допроса свидетеля (по уголовному делу) от 11.07.2019 (том 32 лист 43-53), главный бухгалтер Общества Мушкаева Ольга Александровна подкупила гражданина Пешеходько Д.В. (сумма вознаграждения 50 000 руб.) В результате чего он подписала протокол допроса, с заранее подготовленными вопросами и ответами (том 32 лист 54-58). Протокол 13.08.2018 был заверен нотариусом Бушевой О.В. Указанный протокол использовался Обществом, как доказательство выполнения спорных работ ООО "Русский дом".

Во время встречи, проходящей в офисе Общества, Пешеходько Д.В. предупредили, что если его будут вызывать в суд и он подтвердит свою причастность к деятельности ООО "Русский дом", ему заплатят 100 000 - 150 000 руб.

Так же по указанию Мушкаевой Ольги Александровны в 2018 году Пешеходько Д.В. от имени ООО "Русский дом" подписывал "задним числом" различные документы.

В ходе следствия Пешеходько Д.В. пояснил, что формально числился генеральным директором ООО "Русский дом" в проверяемом периоде, но фактически функции генерального директора не выполнял. Ведением финансового хозяйственной деятельности Пешеходько Д.В. не занимался, никаких поставок не осуществлял (том 32 лист 43-53).

Согласно протокола допроса свидетеля (по уголовному делу) от 11.07.2019, гражданка Смирнова В.А. была введена в заблуждение руководством заявителя. В результате чего она подписала протокол допроса, с заранее подготовленными вопросами и ответами (том 32 лист 21-42). Протокол 09.08.2018 был заверен нотариусом Шайкевич М.Л. Указанный протокол использовался Обществом, как доказательство выполнения спорных работ ООО "Снабопт".

В ходе следствия Смирнова В.А. пояснила, что никаких документов на назначение себя генеральным директором ООО "Снабопт" не подписывала, фактически функции генерального директора не выполняла. Ведением финансового хозяйственной деятельности не занималась, договоров не заключала, переговоров от имени ООО "Снабопт" не вела, документов от имени ООО "Снабопт" не подписывала (том 32 лист 14-20).

Указанные факты полностью опровергают показания данные 17.08.2018 главным бухгалтером Общества Мушкаевой Ольгой Александровной (том 14, листы 104-110), а именно ответа на вопрос N 15: "перед заключением договора я выезжала в офис ООО "СнабОпт" для знакомства с генеральным директором и подписания договора. Офис располагался в офисном центре "Красивый дом" на Владыкинском проезде - офис совпадал с юридическим адресом ООО "СнабОпт". Я видела 2 комнаты в офисе ООО "СнабОпт" размером не менее 12 кв.м. каждая. В офисе я встретилась с генеральным директором ООО "СнабОпт" Смирновой Викторией, которая подписала договор со стороны ООО "СнабОпт", который я привезла в офис ООО ПК "Экспоторг"".

Свидетель Вельничер Г.Д. - в ходе расследования уголовного дела так же отказалась от участия в деятельности (в качестве генерального директора) организации ООО ГК "ЕвроГруппСтрой". С руководством и сотрудниками заявителя не знакома. Протокол допроса в рамках УД от 30.07.2019.

Сотрудники ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" согласно проведенных в рамках УД допросов, пояснили, что спорные работы по пошиву одежды ими не выполнялись. С руководством и сотрудниками заявителя они не знакомы; протокол допроса от 08.08.2019 свидетеля Мельниченко P.O. - сотрудник ООО ГК "ЕвроГруппСтрой"; протокол допроса от 30.07.2019 свидетеля Салащенко В.И. - сотрудник ООО ГК "ЕвроГруппСтрой"; протокол допроса от 08.08.2019 свидетеля Кварацхелия Г.К. - сотрудник ООО ГК "ЕвроГруппСтрой"; протокол допроса от 08.08.2019 свидетеля Одноприенко Д.А. - сотрудник ООО ГК "ЕвроГруппСтрой"; Мордовина В.В. - в ходе расследования уголовного дела отказалась от участия в деятельности организации ООО "ГлобалФэктори". С руководством и сотрудниками заявителя не знакома. Протокол допроса в рамках УД от 23.08.2019.

При рассмотрении дела, учтен факт установленный вступившим в законную силу приговором по уголовному делу.

В силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор по уголовному делу. Он обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

30.11.2018 Таганским районным судом г. Москвы вынесен приговор (дело N 01-0120/2018) в отношении группы лиц (Чернов Д.В., Вельничер А., Новоселова Н.А.), обвиняемых обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а,б" ч. 2 ст. 172 УК РФ "Незаконная банковская деятельность" (далее - Приговор)

Согласно приговора, ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" ИНН 7718809707 использовалось для незаконной банковской деятельности и являлось фиктивной организацией.

Генеральный директор Вельничер Галина Дмитриевна фактически функции генерального директора не выполняла. Согласно материалам уголовного дела, свидетель Вельничер Г. Д. является матерью, обвиняемой Вельничер А., Вельничер Г. Д., согласно приговора суда, дала следующие показания: "с Черновым Д.В. она познакомилась примерно 8 лет назад, работала у него домработницей. Она была оформлена директором наименование организации и наименование организации. Это происходило примерно 7 лет назад. Она обратилась тогда к Чернову Д.В. с просьбой оформить ее официально на должность уборщицы в офис, чтобы ей шли пенсионные отчисления. Однако, он предложил ей оформить на свое имя организации, от которых будут осуществляться пенсионные отчисления. Какие-то юристы подготовили необходимые для регистрации документы, которые она после подписания отвозила в налоговую службу. Так же ездила в банки открывать расчетные счета. Виды деятельности данной организации ей не известны. Управление расчетным счетом организации не осуществляла, кто этим занимался ей не известно. Контрагенты ей не известны, их поиском она никогда не занималась. Ежемесячно ей на карту приходили денежные средства в размере 12 000 рублей, которые входили в ее заработную плату в качестве домработницы".

Указанные в приговоре суда факты подтверждают выводы, сделанные Инспекцией в ходе проверки о, не возможности выполнения спорных работ ООО ГК "ЕвроГруппСтрой".

Указанные факты так же полностью опровергают данные представленные заявителем в ходе проведения проверки, о том что:

- ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" располагалось по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д.26, корпус 1; переговоры велись с генеральным директором - Вельничер Галиной Дмитриевной.

Согласно приговора: "В период с 18 декабря 2013 года по 01 ноября 2016 года клиентам, желающим перевести денежные средства из безналичной формы в наличную, находящиеся на их расчетных счетах, участниками организованной группы, с целью извлечения дохода в особо крупном размере, по телефону, по электронной почте, посредством программы "Skype" либо другими неустановленными следствием способами предоставлялись расчетные счета и реквизиты подконтрольных юридических лиц (в т.ч.

ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" на расчетные счета которых необходимо перечислять денежные средства со счетов фирм клиентов, одновременно сообщая установленный тариф комиссии - 1,5 % за проведение данной операции.

Клиенты, желающие перевести находящиеся у них денежные средства из безналичной формы в наличную, переводили имевшиеся на расчетных счетах представляемых ими организаций денежные средства на счета организаций, указанные соучастниками организованной группы.

В целях оборота денежных средств клиентов, участники преступной группы использовали находящиеся в их распоряжении открытые в указанных кредитно-финансовых учреждениях расчетные счета юридических лиц, не ведущих никакой хозяйственной деятельности (не производящих никаких товаров, услуг), имея в распоряжении реквизиты и учредительные документы данных юридических лиц (в т.ч. ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" ИНН 7718809707).

В соответствии с подложными документами о финансово-хозяйственной деятельности, изготавливаемых соучастниками в целях совершения преступления, поступавшие от клиентов денежные средства, перечислялись на расчетные счета Обществ (в т.ч. ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" ИНН 7718809707), подконтрольных участникам организованной группы, в целях их дальнейшего перевода из безналичной формы в наличную".

Указанные в приговоре факты подтверждают, что целью сделок Заявителя с ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" является создание формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды посредством увеличения суммы расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, и суммы налоговых вычетов по НДС по указанным расходам.

В ходе выездной налоговой проверки в отношении условий оплаты спорным контрагентам, установлено следующее.

Между Обществом и ООО "Снабопт", ООО "Русский дом", ООО "ЕвроГруппСтрой", ООО "Глобал Фэктори" заключены договоры купли-продажи векселей и соглашения о зачете взаимных денежных требований, в соответствии с которыми налогоплательщик гасил задолженность перед оспариваемыми контрагентами, возникшую по договорам подряда, путем передачи в адрес указанных организаций векселей (т. 12, листы 1-43).

Векселя были получены Обществом по договорам купли-продажи векселей, заключенным с ООО КУСБ "Белокаменная", которое, в свою очередь, передало векселя Заявителю с целью погашения задолженности, возникшей по инвестиционному контракту от 15.04.2014 N ИНВ-1/14 (т. 30).

В подтверждение довода о том, что векселя до настоящего момента не предъявлены к погашению Инспекция предоставила в судебное заседание банковские выписки (получены по ТКС и на бумажном носителе) в отношении ООО КУСБ "Белокаменная" (том 27, листы 54-64).

Генеральный директор Общества Константинов А.Г. в ходе допроса сообщил, что ООО "Снабопт", ООО "Русский дом", ООО "ЕвроГруппСтрой" и ООО "Глобал Фэктори" полученные от Общества векселя не предъявили к погашению.

Общество и ООО КУСБ "Белокаменная" являются взаимозависимыми (аффилированными) лицами (имеют одного и того же генерального директора -Константинов А.Г.). В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, имеющейся в распоряжении проверяющих, установлено, что генеральным директором ООО КУСБ "Белокаменная" ИНН 7718128257 с 13.12.2017 г. является Константинов Александр Григорьевич - генеральный директор ООО ПК "Экспоторг" ИНН 7704775590.

В подтверждение довода о взаимозависимости (аффилированности) Общество и ООО КУСБ "Белокаменная" Инспекция предоставляет следующие доказательства:

* выписки ЕГРЮЛ ООО ПК "Экспоторг"", ООО КУСБ "Белокаменная", ООО "Эксклюзив Инвест";

* сводные карточки учета ООО ПК "Экспоторг"" ИНН 7704775590, ООО КУСБ "Белокаменная", ООО ПКФ "Экспоторг" ИНН 7701773548, ООО ТК "Экспоторг" ИНН 7709716005, ООО ФПК "Экспоторг" ИНН 7729325465, ООО "Эксклюзив Инвест" ИНН 7704224000 по данным сервиса "Контур.Фокус";

* сводные карточки учета в отношении Мушкаева Игоря Владимировича, Мушкаевой Светланы Денисовны, Мушкаевой Ольги Александровны по данным сервиса "Контур.Фокус";

- Мушкаева С.Д. - мать Мушкаева И.В.;

- Мушкаева О.А. - жена (и мать ребенка) Мушкаева И.В.

Указанные данные подтверждают взаимозависимость (аффилированность) Общества и ООО КУСБ "Белокаменная", а так же подконтрольность обеих фирм семье Мушкаевых (том 27, листы дела 1-33).

Также условиями договоров, заключенных с ООО "СнабОпт" и ООО "ГлобалФэктори", предусмотрено, что Заказчик производит предоплату в размере 30% от суммы, определенной в соответствии с пунктом 2.1 договоров, в течение пяти банковских дней с момента подписания договора. Окончательный расчет в размере 70% от суммы. определенной в соответствии с пунктом 2.1 договоров, производится до момента отгрузки товара.

Как установила Инспекция, условия оплаты противоречат содержанию письменных пояснений, представленных налогоплательщиком в ответ на требование о предоставлении документов (информации) от 12.02.2018 N 2, согласно которым одним из основных условий заключения договоров с подрядчиками является отсрочка платежа.

В отношении ООО "ГК "ЕвроГруппСтрой" установлено, что указанная организация вернула Обществу денежные средства, перечисленные в качестве оплаты выполненных работ, с пометкой "возврат ошибочно перечисленных денежных средств".

Установленные факты свидетельствуют о том, что работы, выполненные согласно представленным документам для Заявителя оспариваемыми контрагентами, не были оплачены Обществом в полном объеме.

В ходе судебного рассмотрения заявителем были представлены платежные поручения, подтверждающие оплату в адрес ООО "Юнибренд" (том 32 листы 94-112).

В пояснениях по делу, заявитель указывает что на основании представленных платежных поручений, оплата в адрес ООО "Юнибренд" произведена полностью. Об этом же заявлял и представитель заявителя в судебном заседании 17.07.2019. Данные выводы являются попыткой ввести суд в заблуждение:

* платежных поручений представлено на общую сумму 32 100 000 руб., когда как поставка только за проверяемый период составила 55 912 369 руб.;

* представленные платежи совершены в 2017 году;

* заявитель умолчал, что поставки от ООО "Юнибренд" продолжались в 2017 году (подтверждается прилагаемыми выписками из книги покупок). После проверяемого периода, в 1 кв. 2017 поставка на 15 879 402 руб., в 2 кв. 2017 на сумму 6 952 566 руб.;

- общая сумма поставок (2014-2017 года) - 78 744 337 руб., общая сумма оплаты 39 300 000 руб. Итого не оплачено (на текущую дату) поставок на сумму 39 444 337 руб.

При этом Общество располагало денежными средствами необходимыми для оплаты спорным контрагентам в полном объеме, что подтверждается решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-168169/19.

Представленные заявителем документы не опровергают выводы Инспекции об отсутствии полной оплаты при расчетах с спорными контрагентами.

В нарушение статьи 65 АПК РФ заявитель, доказательств, подтверждающих полную оплату спорных работ (в том числе путем погашения векселей) и опровергающие доказательства, представленные Инспекцией, не предоставил.

Также в ходе выездной налоговой проверки проведены допросы свидетелей и установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией проведены допросы лиц (сотрудников Общества) различных специальностей, непосредственно относящихся к полному производственному циклу:

* Корякина Людмила Борисовна - сменный мастер. Протокол допроса свидетеля от 25.07.2018 (том 14, листы 116-136);

* Башилова О.В. - сменный мастер. Протокол допроса свидетеля от 26.02.2018 (том 14, листы 137-156);

* Бабина Елена Аркадьевна - технолог швейного производства. Протокол допроса свидетеля от 30.07.2018 (том 13, листы 1-22);

* Догадкина Светлана Владимировна - кладовщик. Протокол допроса свидетеля от 01.08.2018 (том 13, листы 23-46);

* Леонтьева С.Д. - закройщик. Протокол допроса свидетеля от 25.07.2018 (том 13, листы 47-68)

* Юрьева (Ларионова) Е.В., Сазонова Л.Е., Бурмякова И.И. - швеи. Протоколы допроса свидетеля от 25.07.2018 (том 13, листы 69-134)

Из показаний Корякиной Л.Б. (работала в Обществе в должности мастера в проверяемом периоде), Башиловой О.В. (работала в ООО ПК "Экспоторг" в должности мастера в проверяемом периоде) следует, что свидетели осуществляли руководство производственным процессом от запуска изделий в пошив до выпуска готовых изделий. Свидетели указали, что Заявитель отшивал форменную одежду в основном для ОАО "РЖД", Центрального банка Российской Федерации. Также отшивали иные товары, в том числе шторы, постельное белье, солнечники, салфетки. В отношении предъявленной свидетелям на обозрение информации о видах и объемах работ, а также продукции, изготовленной в 2014, 2015, 2016 годах, сведения о которых взяты из актов сдачи-приемки работ, составленных по взаимоотношениям Общества со спорными контрагентами, свидетели указали, что все виды указанных работ и продукции Заявитель производил собственными силами. Случаев, когда не справлялись с заказами, не было.

Бабина Е.А. (работала в Обществе в должности технолога швейного производства в проверяемом периоде) в ходе допроса показала, что в ее должностные обязанности входило составление плана работы производства, осуществление контроля за сроками изготовления заказов и их качеством. Заказы на изготовление швейных изделий получала от руководства Заявителя. Случаи, когда сотрудники Общества не успевали выполнить поступившие заказы на пошив изделий крайне редки. В этом случае сдвигались сроки сдачи готовых изделий на несколько дней. Если сдвинуть сроки не получалось, сотрудники производства выполняли работу сверхурочно. ООО "СнабОпт", ООО "Русский Дом", ООО ГК "ЕвроГруппСтрой", 000 "ГлобалФэктори", ООО "Юнибренд" свидетелю не знакомы.

Согласно показаниям Догадкиной СВ. (работа в ООО ПК "Экспоторг" в должности кладовщика в проверяемом периоде) в ее обязанности входили прием ткани и фурнитуры у сторонних организаций, раскладка полученных ткани и фурнитуры на складе, передача полученных ткани и фурнитуры в швейное производство Заявителя, передача полученной от швейного производства готовой продукции в адрес заказчиков. Основным заказчиком в 2015, 2016 годах было ОАО "РЖД". Отгрузка готовой продукции осуществлялась в адрес водителей. Также свидетель указала, что вся продукция, которую свидетель отгружала в адрес заказчиков, изготовили (пошили) сотрудники швейного производства 000 ПК "Экспоторг". Свидетель не помнит случаи привоза готовой продукции от иных поставщиков для заказчиков Общества. Поставщики привозили только ткань и фурнитуру. От водителей, привозивших и забиравших товар, свидетель всегда получала доверенности. Ткань и фурнитура сторонним организациям не отгружались. ООО "СнабОпт", ООО "Русский Дом", ООО ГК "ЕвроГруппСтрой", ООО "ГлобалФэктори", ООО "Юнибренд" свидетелю не знакомы, в адрес данных организаций ткань не передавала, готовую продукция от данных организаций не принимала. Доверенности от представителей указанных организаций отсутствуют.

Результаты допросов сотрудников Общества, принимавших непосредственное участие в процессе швейного производства, свидетельствуют о том, что виды продукции, изготовленные согласно представленным документам оспариваемыми контрагентами, фактически отшиты силами сотрудников Общества.

В ходе проведения допроса свидетели пояснили:

- все переданные менеджерами заказы были выполнены силами сотрудников Общества;

* продукцию, произведенную спорными контрагентами свидетели не видели;

* в ходе проведения допроса свидетелям названы виды продукции, изготовленной согласно представленным документам оспариваемыми контрагентами. Свидетели пояснили, что все перечисленные виды продукции в 2014-2016 годах отшивались силами сотрудников Общества;

* свидетель показала, что "не передавала в адрес подрядчиков спецификации на пошив швейных изделий, детали заказов, ткань для пошива, фурнитуру, шевроны, образцы и лекала и не знает кто это делал";

* свидетель показала, что "не помнит, чтобы кто-либо другой привозил на склад ООО ПК "Эспоторг" готовую продукцию. Готовую продукцию для передачи заказчикам свидетель получала от швейного производства ООО ПК "Эспоторг"".

* свидетель показала, что "при изготовлении форменной одежды для РЖД сотрудники ООО ПК "Экспоторг" нашивали на эту одежду эмблемы РЖД, тогда как в адрес ООО "Глобалфэктори", ООО "Снабопт", ООО "Русский дом", ООО "Юнибренд", ООО ГК "ЕвроГруппСтрой" нашивки (эмблемы) не передавались";

* свидетель показала, что "весь объем заказов, полученный свидетелем от технологов, был изготовлен силами сотрудников ООО ПК "Экспоторг"";

- свидетель "передавала ткань, фурнитуру, образцы изделий только сотрудникам ООО ПК "Экспоторг" в швейное производство на второй этаж. Никаким организациям ткань и фурнитуру свидетель не отгружала";

- свидетель показала, что "в закройный цех сторонние организации или физические лица не привозили готовую продукцию".

Вывод о возможности пошить заявителем спорную одежду собственными силами указывает численность сотрудников (том 29 листы 1-136).

В соответствии со сведениями, содержащимися в федеральной базе данных Межрегиональной ИФНС России по ЦОД, ООО ПК "Экспоторг":

* за 2014 г. представило 64 справки о доходах сотрудников.

* за 2015 г. представило 56 справок о доходах сотрудников.

* за 2016 г. представило 16 справок о доходах сотрудников.

Кроме того, согласно проведенных опросов, сотрудников ООО ПК "Экспоторг" переводили на работу в взаимозависимые организации ООО ПКФ "Экспоторг" ИНН 7701773548, ООО ТК "Экспоторг" ИНН 7709716005, ООО ФПК "Экспоторг" ИНН 7729325465, ООО "Эксклюзив Инвест" ИНН 7704224000 (том 27, листы дела 1-33). При этом сотрудники продолжали выполнять ту же работу на тех же рабочих местах, подчинятся тем же руководителям. Подтверждается предоставленными справками 2-НДФЛ в количестве 31 штука. Следовательно, фактическая численность сотрудников ООО ПК "Экспоторг", выполнявших работы больше на 31-го человека:

-2014 год на 3 чел.;

-2015 год на 24 чел.;

-2016 год на 4 чел.

Довод налогоплательщика о недостаточности имеющихся в его распоряжении производственных мощностей и персонала для выполнения всего объема заказов является неубедительным, учитывая, что оспариваемые контрагенты не обладали производственными мощностями и квалифицированным персоналом совсем. При этом сотрудники заявителя работали сверхурочно, или переводились в другие подконтрольные юр. лица заявителя при этом продолжая работать в интересах последнего.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель, доказательств, показания свидетелей, вместе с заявлением направленном заинтересованному лицу не предоставил.

В ходе выездной налоговой проверки установлены расхождения (противоречия) обычаям делового оборота.

На основании представленным в ходе проведения проверки документов и проведенных допросов установлены расхождения (противоречия) обычаям делового оборота в данной отрасли и взаимоотношениях Заявителя с иными контрагентами:

* для осуществления пошива изготавливаемых изделий необходимо иметь крой и образец изделий. Вместе с тем, из представленных Заявителем для налоговой проверки документов не следует, что в адрес оспариваемых контрагентов были переданы крой и образцы изделий;

* согласно представленным Обществом документам по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с спорными контрагентами, случаев возврата неиспользованной ткани в адрес Заявителя не было;

- отсутствуют случаи поступления продукции произведенной спорными контрагентами на переделку или для проверки качества;

- согласно представленным Обществом накладным на отпуск материалов на сторону отгрузку ткани для изготовления швейных изделий в адрес оспариваемых контрагентов производила лично главный бухгалтер Общества Мушкаева О.А. В то время как, Башилова О.В. показала, что в Обществе был иной порядок передачи ткани (передача ткани для изготовления швейных изделий осуществлялось менеджерами);

- доверенности на представителей спорных контрагентов, в адрес которых Общество осуществлялась отгрузка ткани для пошива швейных изделий в проверяемом периоде отсутствуют;

* доверенности на представителей спорных контрагентов, которые передавали остатки тканей и готовую продукцию в адрес Общества, в проверяемом периоде отсутствуют.

* перечень с указанием наименования швейного изделия, количества швейного изделия каждого наименования, даты изготовления этих швейных изделий, наименования контрагента Общества, изготовившего каждое швейное изделие - в отношении всех швейных изделий (в том числе форменной одежды), изготовленных в 2014-2016 подрядчиками, в проверяемом периоде отсутствуют;

* документы за проверяемый период, в том числе: все накладные на перемещение материалов, сырья, остатков ткани и готовой продукции между внутренними подразделениями (отделами) Общества, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, которыми оформлялась отгрузка материалов, сырья в адрес спорных контрагентов, в проверяемом периоде отсутствуют;

* документы за проверяемый период, оформляемые на получение остатков ткани и передача их внутри подразделений Общества, в проверяемом периоде отсутствуют;

Вышеуказанные документы были запрошены Инспекцией в ходе проведения проверки требованием N 4 от 24.7.2018. (том 13, листы 135-138).

Для осуществления пошива изготавливаемых изделий необходимо иметь крой и образец изделий. Вместе с тем, из представленных Заявителем для налоговой проверки документов не следует, что в адрес оспариваемых контрагентов были переданы крой и образцы изделий.

Документы опровергающие данный довод не были представлены Обществом в ходе проведения проверки, на стадии досудебного урегулирования и в ходе судебных заседаний.

При этом Общество, заключая договор купли продажи N 20.06.12 от 20.06.2012 с ООО "Риквэст-Сервис" в течении всего периода его действия (по 2017 год) оформляет приложения к договору. Согласно приложений передаваемая продукция подробно описывается, указываются технические характеристики (тип ткани, рисунок, тип переплетения, состав, цвет), прикладываются эскизы продукции (том 28, листы 1-149).

Согласно представленным в ходе проведения проверки приказов об утверждении учетной политики ООО ПК "Экспоторг" для целей бухгалтерского учета на 2014,2015,2016 года установлено (том 27, листы 88-154)

Учетной политикой Общества, в проверяемом периоде были утверждены Унифицированные формы первичных учетных документов, применение которых обязательно (далее - учетные документы): М-7 "Акт о приемке материалов", М-8 "Лимитно-заборная карта", М-17 "Карточка учета материалов", ТОРГ-2 "Акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно- материальных ценностей", ИНВ-3 "Инвентаризационная опись товарно- материальных ценностей", ИНВ-4 "Акт инвентаризации товарно-материальных ценностей отгруженных", ИНВ-6 "Акт инвентаризации товарно-материальных ценностей, находящихся в пути".

Указанные формы разработаны для организации складского учета.

- ведение карточек складского учета на каждый вид материалов с указанием наименования и единицы измерения (форма N М-17);

- операции по приходу и расходу материалов кладовщики записывают в карточки в натуральном выражении на основании лимитно-заборных карт (форма М-8);

Недостачи, выявленные при приемке поступивших в организацию ТМЦ, учитываются (п. п. 58, 59, 60 Методических указаний N 119н, Инструкция по применению Плана счетов) в пределах норм естественной убыли списывается с кредита счета расчетов в корреспонденции с дебетом счета 94 "Недостачи и потери от порчи ценностей" - на дату оформления актов по форме N М-7, ТОРГ-2;

Недостачи, выявленные в ходе приемки ТМЦ, подтверждаются актом о приемке материалов по форме N М-7, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а,

Для подтверждения и списания недостающих ТМЦ по результатам инвентаризации оформляются следующие документы (п. п. 2.5, 4.1, 5.4 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49, п. 33 Методических указаний N 119н):

- инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей (форма N ИНВ-3, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88, или самостоятельно разработанная форма).

При обработке данных по учету результатов инвентаризации материальных ценностей отгруженных и находящихся в пути, формы N ИНВ-4, N ИНВ-6 формируются на бумажных и машинных носителях информации.

Каждый договор, заключенный Обществом с спорными контрагентами, подразумевает оформление Учетных документов. В каждый договор включены положения о проверке качества сырья и качества изготавливаемой продукции. Фактически же, учет движения материалов и товара Обществом с спорными контрагентами отсутствует:

* перечень с указанием наименования швейного изделия, количества швейного изделия каждого наименования, даты изготовления этих швейных изделий, наименования контрагента Общества, изготовившего каждое швейное изделие - в отношении всех швейных изделий (в том числе форменной одежды), изготовленных в 2014-2016 подрядчиками, в проверяемом периоде отсутствуют;

* документы за проверяемый период, в том числе: все накладные на перемещение материалов, сырья, остатков ткани и готовой продукции между внутренними подразделениями (отделами) Общества, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, которыми оформлялась отгрузка материалов, сырья в адрес спорных контрагентов, в проверяемом периоде отсутствуют;

* документы за проверяемый период, оформляемые на получение остатков ткани и передача их внутри подразделений Общества, в проверяемом периоде отсутствуют;

- согласно представленным Обществом документам по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с спорными контрагентами, случаев возврата неиспользованной ткани в адрес Заявителя не было;

- отсутствуют случаи поступления продукции произведенной спорными контрагентами на переделку или для проверки качества.

Учетные документы не были представлены Обществом в ходе проведения проверки, на стадии досудебного урегулирования и в ходе судебных заседаний.

Анализ движения продукции, анализ доходности сделок (представлены в качестве приложений к заявлению) и оборотно - сальдовая ведомость по счету 43 "готовая продукция" (том 43) (представленные заявителем в ходе судебного рассмотрения 04.06.19) не опровергают доводы Инспекции. Представленные документы свидетельствуют о том, что учет производимых работ, отгруженного сырья, остатков неиспользованной ткани, продукции отправленной на переделку в отношении спорных контрагентов отсутствовал. Учет взаимоотношений со спорными контрагентами, не смотря на всю сложность учета материалов и товара на каждом этапе, велся примитивно, что противоречит учетной политике общества.

В ходе судебного разбирательства, пытаясь опровергнуть доводы Инспекции о выявленных расхождения (противоречия) обычаям делового оборота, Общество неоднократно предоставляла не относимые и не допустимые доказательства, тем самым пытаясь ввести суд в заблуждение:

Представленные заявителем в ходе судебного рассмотрения копии (том 31 листы 128-138) оборотно сальдовых ведомостей по ст. 10.7 "материалы, переданные в переработку на сторону" (далее - ОСВ) на основании п. 1 ст. 68 АПК РФ, является не допустимыми доказательствами и попыткой ввести суд в заблуждение:

- в ходе проведения проверки, налогоплательщиком в составе иных данных бухгалтерского учета, указанный счет представлен не был. Данные представленные в проверку представлены Инспекцией в ходе судебного заседания 17.07.2019 (том 30);

* ОСВ не содержат даты операций, следовательно, их невозможно сопоставить и проверить с иными данными бухгалтерского учета;

* ОСВ не содержат корреспонденции с иными счетами бух учета, что нарушает принцип двойной записи. Принцип двойной записи бухгалтерского учета, обеспечивает прозрачность формирования учетных записей и способен обеспечить (подтвердить) в конечном итоге достоверность совершаемых операций. Двойная запись на счетах обеспечивает последовательное соблюдение принципа системности при отражении в бухгалтерском учете процесса хозяйственной деятельности организации.

Таблицы расчета себестоимости и расчета времени (с прилагаемыми документами) и Заключение специалиста N 07/19 в отношении Смирновой В,А. представленные заявителем, исследованы и оценены судом. На основании п. 1 ст. 68 АПК РФ указанные документы являются недопустимым доказательством.

В соответствии с абзацем 3 пункта 78 Постановления пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятии налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Однако это не означает, что налогоплательщик может злоупотреблять своим правом и по своему усмотрению выбирать - представлять ему документы к проверке в налоговый орган или в суд.

Заявленные Обществом доводы, а также прилагаемые документы не были представлены/заявлены в ходе проведения проверки, при рассмотрении материалов проверки, акта выездной налоговой проверки и возражений, а также на стадии обжалования решения Инспекции в УФНС России по г. Москве и ФНС России.

Обстоятельств, препятствовавших представлению данных документов до момента обращения в суд, Обществом не представлено.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Согласно положениям части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда. При этом арбитражный суд может учитывать мнение лиц, участвующих в деле. В качестве специалистов могут привлекаться любые лица, обладающие необходимыми арбитражному суду познаниями.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы на протяжении всего периода рассмотрения дела истцом также в установленном порядке не заявлено.

Отчет N 157/18 по оценке рыночной стоимости работ по изготовлению трикотажной и текстильной продукции из давальческого сырья от 22.01.2019 (представлен в качестве приложений к заявлению, том 4 дела) на основании п. 1 ст. 67 АПК РФ является не относимым доказательством. Инспекцией в ходе проведения проверки нарушений в части ценообразования не установлено.

В отношении доводов Заявителя о наличии арифметической ошибки, Инспекция поясняет. В ходе проведения проверки расходы по контрагенту ООО "Снабопт" по с-ф 131002 от 13.10.2014 не приняты Инспекцией полностью. Все позиции указанной счет фактуры относятся к услугам, по изготовлению продукции из давальческого сырья в рамках заключенных договоров. Согласно позиции Инспекции, нет основания для учета двух предметов декора (салфетки) как операцию по пошиву, а третьего предмета (сувенир на сумму НДС 156 016 руб. 80 коп.) как товара.

Представленные заявителем в ходе судебного рассмотрения ссылки на конкурсную документацию с сайта РЖД о 8 проведенных конкурсах (том 32 листы 1 -10) на основании ст. 67,68 АПК РФ, являются не допустимыми (не относимыми) доказательствами и попыткой ввести суд в заблуждение:

* конкурсы (аукционы) 8611-ОАЭ-РЖДС-15 и 8609-ОАЭ-РЖДС-15 прекращены по инициативе заказчика, т.е. не состоялись;

* не по одному из представленных 6 состоявшихся конкурсов ООО ПК "Экспоторг" не является победителем;

* срок исполнения заказов по состоявшимся конкурсам -30.06.2017 и 31.12.2017, что выходит за период проведенной проверки;

* в конкурсе 2221/ОКЭ-РЖДС/15/1 ООО ПК "Экспоторг" не участвовал.

Представленные заявителем в ходе судебного рассмотрения письма (том 33 листы 1-

3) от контрагентов ООО "Нева проект", ООО "Желдор-сервис", ООО "Риквэст-сервис" (далее - ООО) на основании п. 1 ст. 67 АПК РФ, является не относимыми доказательствами и попыткой ввести суд в заблуждение:

- виды деятельности указанных ООО - уборка и чиста помещений;

* указанные ООО приобретали у заявителя простыни, наволочки, пододеяльники (том 6,7,8), что не соответствует номенклатуре товаров, пошитой спорными контрагентами.

* указанные ООО являются взаимозависимыми.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель, доказательств, опровергающих установленные в ходе проверки расхождений (противоречий), вместе с заявлением направленном заинтересованному лицу не предоставил.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Заявителем не была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности.

В ходе допроса Константинов А.Г. сообщил, что ООО ПК "Экспоторг" в проверяемом периоде и в настоящее время располагало собственным производством, расположенным по адресу: Московская область, г. Орехово-Зуево, ул. Володарского, д. 80А ("арендуется помещение порядка 2000 кв.м. (производственные помещения и склады), в которых расположено швейное производство с необходимым оборудованием. В производстве ООО ПК "Экспоторг" работает порядка 25 человек - швеи, кладовщики, закройщики - ими руководят сменные мастера Корякина Людмила Борисовна, Башилова Ольга Васильевна. Также, иногда, при необходимости произвести большие объемы продукции в короткий срок, ООО ПК "Экспоторг" прибегает к помощи подрядчиков по изготовлению изделий из давальческого сырья, принадлежащего ООО ПК "Экспоторг", или приобретает готовую продукцию"). Протокол допроса свидетеля от 15.02.2018 (том 14, листы 95-103).

В ходе допроса свидетель подтвердил наличие взаимоотношений с оспариваемыми контрагентами, но сообщил, что ему неизвестно кто из сотрудников Общества осуществлял взаимодействие с представителями (должностными лицами) указанных организаций, имелись ли у оспариваемых контрагентов квалифицированный персонал и производственные мощности, необходимые для выполнения работ, порученных условиями договоров, заключенных с налогоплательщиком. Также Константинов А.Г. сообщил, что приемку готовых швейных изделий от оспариваемых контрагентов осуществляли кладовщики, в том числе Макарова Наталья. Кроме того, свидетель отметил, что "у организаций, осуществлявших пошив форменной одежды для ООО ПК "Экспоторг" в 2014-2016 годах, должно быть раскройное оборудование и швейные машины разного типа, и, соответственно, сотрудники, которые шьют эти изделия".

Инспекцией проведен допрос Мушкаевой О.А. (главный бухгалтер Общества). Протокол допроса свидетеля от 17.07.2018 (том 14, листы 104-110), в ходе которого свидетель представила пояснения относительно специфики проведения работ по пошиву изделий Обществом. В ходе допроса свидетель подтвердила факт привлечения в качестве субподрядчиков оспариваемых контрагентов. При этом сообщила, что перед заключением договоров с ними Общество не проверяло наличие у оспариваемых контрагентов фактической возможности выполнить порученные им работы (наличие производственных помещений, оборудования, квалифицированного персонала), также не проводились проверки наличия у оспариваемых контрагентов деловой репутации. Со слов свидетеля, в тот период времени перед заключением договоров у потенциальных контрагентов запрашивались только "выписки из ЕГРЮЛ, устав, ИНН, ОГРН, полномочия руководителя".

В результате анализа накладных на отпуск материалов на сторону за 2014-2015 годы Инспекцией установлено, что в графе "отпуск разрешил" указан генеральный директор Общества Константинов А.Г., в графах "главный бухгалтер" и "отпустил" указана главный бухгалтер Общества Мушкаева О.А., а в графе "получил" указаны генеральные директора оспариваемых контрагентов. Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что в рамках взаимоотношений с оспариваемыми контрагентами отгрузку давальческого сырья (ткани) производила со склада ООО ПК "Экспоторг" лично главный бухгалтер налогоплательщика, а приемку ткани осуществляли лично генеральные директора оспариваемых контрагентов.

Согласно судебно-арбитражной практике, сложившейся по вопросу необходимости проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов до вступления в силу статьи 54.1 Кодекса, информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2016 N Ф05-19922/2016 по делу N А40-186341/2015, суд со ссылкой на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высший Арбитражный Суд Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, указал, что по условиям делового оборота, при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Также согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, важное значение имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов.

По условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

Свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Учитывая изложенное, является необоснованным довод Заявителя о том, что при выборе оспариваемых контрагентов им была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности, а также о том, что Инспекция при вынесении Решения применила нормы статьи 54.1 Кодекса, закрепляющей обязанность налогоплательщика убедиться в возможности выполнения контрагентом своих обязанностей, которая на момент вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки не вступила в силу.

Представленная Заявителем документация (договора, акты приема-передачи) по взаимоотношениям с ООО "Компания Тензор" (том 32 листы 113-126) на основании п. 1 ст. 67 АПК РФ является не относимым доказательством и попыткой ввести суд в заблуждение. Согласно представленным документам, Заявитель приобрел неисключительные лицензионные права на программу "СБиС торги". Указанная программа, согласно сайта продавца (разработчика), позволяет анализировать всевозможные торги (закупки) размещенные в открытой сети "Интернет". При этом проверка должной осмотрительности, как на этой указывает Заявитель, программа не предусматривает.

В отношении довода о неправомерном снятии Инспекцией расходов по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и полученной необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 252 Кодекса в целях 25 главы Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона N 402-ФЗ, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету при условия наличия в них следующих обязательных реквизитов: наименование документа, дата составления документа, наименование экономического субъекта, составившего документ, содержание факта хозяйственной жизни, величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения, наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события, подписи лиц, предусмотренных подпунктом 6 пункта 2 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

При этом на основании пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога.

Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Следует также отметить, что счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов, требования к оформлению которых приведены выше, и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Вместе с тем соблюдение требований, установленных статьями 171,172,252 Кодекса, не влечет за собой безусловного подтверждения налогоплательщику налоговых вычетов по НДС и признания обоснованным включение в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, понесенных затрат, если выявлена недобросовестность, проявленная налогоплательщиком при исполнении налоговых обязанностей и реализации права на налоговые вычеты по НДС и расходов по прибыли.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" даны разъяснения касающиеся определения необоснованной налоговой выгоды и обстоятельств её получения (далее по тексту Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Так, в соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

* невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

* отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

* учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели (пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В результате выездной налоговой проверки Инспекцией получены доказательства того факта, что целью сделок с оспариваемыми контрагентами является создание формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды посредством увеличения суммы расходов, учитываемых при налогообложение прибыли, и суммы налоговых вычетов по НДС по указанным расходам.

В отношении доводов Заявителя о том, что ему в ходе не были представлены документальные доказательства, ссылки на которые имеются в Решении, Инспекция поясняет.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 Кодекса к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Пунктом 2 статьи 101 Кодекса установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 Кодекса и пунктом 6.2 настоящей статьи. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол в соответствии со статьей 99 Кодекса.

Вместе с Актом проверки от 23.04.2018 N 94 Заявителю переданы документы и информация, на основании которых сделан вывод о нарушении Обществом законодательства о налогах и сборах (т. 12, листы 52-144):

По результатам рассмотрения Акта, возражений налогоплательщика на Акт и материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.07.2018 N 190 (т. 12, листы 145-146).

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Заявитель ознакомлен с материалами, полученными Инспекцией в ходе их проведения (т. 12, листы 147-149).

07.11.2018 налогоплательщик обратился в Инспекцию с письмом N 289/18, содержащим ходатайство о представлении ряда документов, в том числе сопроводительные письма налоговых органов по месту учета контрагентов Общества, выписки из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), полные выписки банков о движении денежных средств как по счетам непосредственных контрагентов Общества, так и по счетам контрагентов 2-го и последующих звеньев, сведения ЦОД, протоколы допросов с подписями допрашиваемых граждан.

Письмом от 29.11.2018 N 12-13/055624 Инспекцией направлены натогоплателыцику выписки из ЕГРЮЛ и протоколы допросов, ранее не представленные к Акту.

24.12.2018 Обществом в Инспекцию представлено письмо N 297/18, в котором налогоплательщик сообщает, что ему не представлены "банковские выписки кредитных организаций, а также запросы и ответы кредитных организаций", из чего следует, что остальные документы имеются в распоряжении налогоплательщика.

Инспекцией в качестве приложений к Акту в адрес Заявителя направлены выписки из банковских выписок по счетам организаций, поименованных Обществом в письме от 07.11.2018 N 289/18.

Согласно пункту 1 статьи 102 Кодекса налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, плательщике страховых взносов, за исключением сведений, указанных в названном пункте.

Таким образом, статья 102 Кодекса предусматривает жесткую регламентацию оборота конфиденциальной информации, содержащей сведения, составляющие налоговую тайну.

Налоговым органам при применении пункта 3.1 статьи 100 Кодекса необходимо учитывать, что конкретный документ наряду со сведениями о нарушениях (сведениями, подтверждающими факты нарушений) законодательства о налогах и сборах, выявленными в ходе проверки, может содержать информацию, содержание которой не имеет доказательственного значения, и при этом одновременно составляет банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц либо относится к персональным данным физических лиц. Именно такие документы прилагаются к акту налоговой проверки в виде заверенных налоговым органом выписок.

Аналогичной позиции придерживаются суды (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 08.07.2013 по делу N А53-28709/2012, Арбитражного суда Уральского округа от 02.04.2018 N Ф09-1382/18).

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, Заявитель не приводит доказательств того факта, что непредставление банковской выписки "в полном объеме" как либо образом помешало подготовке возражений по Акту.

09.10.2018 налогоплательщик обратился в Управление с апелляционной жалобой на Решение Инспекции. При этом доводы о непредставлении ему документов с Актом или о непредставлении ему возможности ознакомиться со всеми документами, полученными Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в апелляционной жалобе отсутствовали.

В отношении довода налогоплательщика об отсутствии в представленных ему протоколах допросов, подписей допрашиваемых:

Протоколы допросов получены из Федерального информационного ресурса Межрегиональной ИФНС России по ЦОД (Центр обработки данных). Управление отмечает, что согласно пункту 5.3 Письма ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622 "О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок" при проведении выездной налоговой проверки используются информационные ресурсы местного, регионального и федерального уровней, в том числе, "Допросы и осмотры". При этом Инспекция представила Обществу протоколы допросов, извлеченные из Федерального информационного ресурса (далее - ФИР), в том виде, как они были размещены в ФИР.

Положениями статьи 101 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика на ознакомление с материалами выездной налоговой проверки в сроки, предусмотренные для представления возражений на акт налоговой проверки и на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля.

Общество не обращалось с заявлением (ходатайством) об ознакомлении с материалами налоговой проверки.

В отношении доводов Заявителя о том, что допрос гражданки Ларкиной Н.В. проведен за рамками проверки, Инспекция поясняет. Протоколы допроса свидетеля Ларкиной Н.В. направлен Налогоплательщику для ознакомления в части материалов, полученных Инспекцией в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля. Протокол допроса Ларкиной Н.В. не использовался Инспекцией при вынесении Решения.

С учетом вышеизложенного считаем, что Заявитель злоупотребляет своими правами и пытается искусственно создать ситуацию, при которой Решение будет отменено по формальные основания.

Суд, оценив в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ представленные сторонами доказательства, в их совокупности и взаимосвязи, исходя из фактических обстоятельств дела, руководствуясь положениями Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), статьей 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", пунктами 6, 7 Порядка представления в банки (операторам по переводу денежных средств) документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и представления банками (операторами по переводу денежных средств) информации по запросам налоговых органов в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 25.07.2012 N ММВ-7-2/520@ пришли к выводу о допустимости предоставления в качестве доказательств банковских выписок, полученных в ходе проведения проверки в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи.

В отношении доводов Заявителя о проведенной экспертизе, судебная коллегия полагает необходимым отметить следующее.

Пунктом 1 статьи 95 Кодекса предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в конкретных действиях по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездной налоговой проверки, может быть привлечен эксперт.

В силу пункта 5 статьи 95 Кодекса эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы. Если представленные на экспертизу материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей, экспертиза признается проведенной без нарушений.

Установление необходимого количества сравнительного материала для проведения экспертизы законодатель возлагает на эксперта, которому назначено ее проведение. Сообщений о недостаточности объектов исследования либо сравнительного материала от эксперта не поступало. Представленные Инспекцией документы экспертом исследованы и признаны пригодными для проведения исследования и дачи заключения.

Более того, эксперт не заявлял о непригодности для идентификации подписи материалов для дачи заключения, от дачи заключения не отказался.

Пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса РФ установлено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, о чем составляется протокол.

Пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Согласно пункту 8 статьи 95 Налогового кодекса РФ, эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Пунктом 9 статьи 95 Налогового кодекса РФ установлено, что заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В адрес Заявителя 31.07.2018 по телекоммуникацинным каналам связи (получено 31.07.2018) были направлены следующие документы (том 12, листы 44-51): сопроводительное письмо N 12-13/036005 от 31.07.2018; копия Постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 12/46 от 30.07.2018; протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав N 12/46 от 30.07.2018 (в указанном протоколе приведены положения пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ).

При этом, при составлении протокола об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав статьей 95 Налогового кодекса РФ не предусмотрена передача проверяемому лицу копии Постановления о назначении почерковедческой экспертизы.

Однако, в адрес Общества направлена копия Постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 12/46 от 30.07.2018, в соответствии с чем ознакомление с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы произведено в момент получения Обществом указанных документов.

Общество само не воспользовалось правом, предоставленным ему пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, поскольку с момента получения Постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 12/46 от 30.07.2018 г. ни до момента представления возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, ни до момента вынесения настоящего решения не заявило о желании воспользоваться правом, предоставленным ему пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, Общество в представленных 17.08.2018 возражениях по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не оспаривало выводы эксперта, содержащиеся в Заключении эксперта N 1506/К-18 от 01.08.2018 (том 14, листы 1-31).

С учетом вышеизложенного, а также, принимая во внимание, что Общество не обладает специальными познаниями в области почерковедческих экспертиз, считаем, что Заявитель злоупотребляет своими правами и пытается искусственно создать ситуацию для признания результатов почерковедческих экспертиз не допустимым доказательством.

В нарушение статьи 65 АПК РФ заявитель, доказательств, подтверждающих незаконность (необоснованность) результатов почерковедческих экспертиз, вместе с заявлением направленном заинтересованному лицу не предоставил.

Довод заявителя об отсутствии квалификации эксперта Автономной некоммерческой организации Научно-консультационный центр судебной экспертизы "Гильдия" Устинова В.В. не основан на требованиях действующего законодательства.

Согласно ст. 13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (Далее - 73 ФЗ) должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и получивший дополнительное профессиональное образование по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Должность эксперта в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел может также занимать гражданин Российской Федерации, имеющий среднее профессиональное образование в области судебной экспертизы.

Определение уровня квалификации экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертао-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень квалификации экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

На основании ст. 41 ФЗ-73 в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой статьи 41, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Положение о пересмотре экспертно-квалификационными комиссиями каждые пять лет уровня квалификации экспертов, на негосударственных экспертов не распространяется.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 29.08.2018 N 207, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 по делу N А40-23442/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов О.С. Сумина