Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2019 г. N 09АП-61127/19

г. Москва

30 декабря 2019 г.

Дело N А40-100821/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш (до перерыва),

после перерыва протокол ведет помощник судьи М.В. Антонов

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" и Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2018 года по делу N А40-100821/16

по иску Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания"

(ОГРН: 1057746555881; 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к Акционерному обществу "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

о взыскании 1 287 359 182 рублей долга и неустойки

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Духович О.В. по доверенности от 15.01.2019

от ответчика: Сапончик Т.М. по доверенности от 21.05.2018

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", ответчик о взыскании 1 287 359 182 рубля 62 копейки задолженности за услуги, оказанные в марте 2016 года, 18 906 029 рублей 47 копеек законной неустойки, а также неустойки в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на сумму задолженности в размере 1 287 359 182 рубля 62 копейки за каждый день просрочки, начиная с 29.04.2016 по день фактической оплаты указанной суммы задолженности.

В ходе судебного разбирательства, 20.09.2016, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказался от исковых требований о взыскании 211 157 145 рублей 91 копейки долга в связи с оплатой ПАО "Мосэнергосбыт" и просил взыскать 1 076 202 036 рублей 72 копейки задолженности за услуги, оказанные в марте 2016 года, 18 906 029 рублей 47 копеек законной неустойки, а также неустойки в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на сумму задолженности в размере 1 076 202 036 рублей 72 копейки за каждый день просрочки, начиная с 29.04.2016 по день фактической оплаты указанной суммы задолженности.

Впоследствии, 02.04.2018, истец в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от исковых требований о взыскании 285 388 рублей 40 копеек основного долга. Исковые требования в данной части были основаны на актах о неучтенном потреблении электрической энергии, составленных в отношении ГБОУ г. Москвы Гимназия N 1529 имени А.С. Грибоедова (акты о неучтенном потреблении N БУ/31/ЦОРУ-МУЭ-ю, N БУ/31/ЦОРУ-МУЭ-ю от 22.03.2016). В то же время данные акты были в дальнейшем отозваны письмом ПАО "МОЭСК" в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" NЭУ/01/161 от 14.02.2018.

В заявлении от 02.04.2018 истец указывает, что на рассмотрении Арбитражного суда города Москвы находится исковое заявление ПАО "МОЭСК" к ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании суммы задолженности и законной неустойки в общем размере 948 421 035 рублей 26 копеек, из которых

- 569 324 716 рублей 47 копеек - основной долг за услуги по передаче электрической энергии за март 2016;

- 379 096 318 рублей 79 копеек - законная неустойка за период с 18.04.2016 по 28.04.2016.

Окончательно истец просил взыскать с ПАО "Мосэнергосбыт":

- сумму задолженности за услуги, оказанные в марте 2016 года, в размере 569 039 328 рублей 07 копеек;

- сумму законной неустойки за нарушение срока оплаты услуг в размере 353 119 878 рублей 37 копеек за период с 18.04.2016 по 30.11.2017.

- пени за нарушение срока оплаты услуг в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на сумму задолженности в размере 569 039 328 рублей 07 копеек за каждый день просрочки, начиная с 01.12.2017 по день фактической оплаты указанной суммы задолженности.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 иск удовлетворен в части, с ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу ПАО "МОЭСК" взыскано 251 592 051 рубль 37 копеек задолженности, 212 482 686 рублей 76 копеек пени и законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России от суммы основного долга за каждый день просрочки за период с 01.12.2017 по день фактической оплаты суммы основного долга, а также 100 649 рублей 59 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 мая 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 по делу N А40-100821/16 изменено, взыскано с АО "Мосэнергосбыт" в пользу ПАО "МОЭСК" 272 394 531 рубль 52 копейки задолженности, 83 691 775 рублей 54 копейки неустойки, а также неустойку за нарушение срока оплаты услуг в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на сумму задолженности 272 394 531 рубль 52 копейки, начисленную за период с 01.12.2017 по день фактической уплаты задолженности, а также 55 320 рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2019 взыскано с ПАО "МОЭСК" в пользу АО "Мосэнергосбыт" 405 956 рублей 38 копеек расходов по оплате экспертизы.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.09.2019 Постановление от 07.05.2019 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-100821/2016 в части взыскания неустойки, определение от 18.06.2019 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-100821/2016 отменено, дело в указанной части направлено в Девятый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

При этом, суд кассационной инстанции при отмене постановления суд апелляционной инстанции, указал на необоснованное (без указания оснований) уменьшение периода взыскания неустойки.

При новом рассмотрении в суде апелляционной инстанции представитель ответчика контррасчет неустойки поддержал в полном объеме, представитель истца представил письменные возражения, в которых привел расчет неустойки, а также расчет распределения судебных расходов с учетом принципа пропорционального распределения судебных расходов.

Суд апелляционной инстанции, проверив приведенные сторонами расчеты неустойки, пришел к следующим выводам.

В расчете ответчика в отношении оплаты задолженности в размере 1 578 316 258 рублей 59 копеек указано на просрочку исполнения обязательств на 2 дня за период с 18.04.16 по 20.04.2016, в то же время оплата данной задолженности была осуществлена 21.04.2016 (факт оплаты в указанную дату не оспаривается и самим ответчиком), следовательно, период просрочки составляет 3 дня.

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Следовательно, 21.04.2016 так же является днем просрочки и должен включаться в период начисления неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Изначальные требования истца состояли из требований в размере 718 011 460 рублей 37 копеек, которые не оспаривались со стороны ПАО "Мосэнергосбыт" и были в дальнейшем оплачены со значительной просрочкой исполнения обязательства (449 дней).

Оставшаяся часть (569 039 328 рублей 07 копеек) была предметом разногласий сторон, которые складывались по следующим основаниям: актам о неучтенном потреблении; показаниям приборов учета; договорам энергоснабжения, в отношении которых истец не уведомил ответчика об их расторжении; точкам поставки АО "Оборонэнергосбыт".

Довод о том, что до предъявления в суд исковых требований ответчик не обладал сведениями в отношении спорных точек поставки, объемах и причинах разногласий является неподтвержденным материалами дела.

Отсутствие намерения оплатить стоимость услуг по передаче электроэнергии в адрес ПАО "МОЭСК" следует из не совершения действий ответчика по погашению задолженности и после подачи искового заявления в суд.

При этом споры по указанным категориям разногласий были предметом рассмотрения судов и за периоды до марта 2016 года (дела N А40-205769/15 - период март - апрель 2015, N А40-54903/2016 - период январь 2016, N А40-77227/2016- период февраль 2016)

Довод АО "Мосэнергосбыт" о необходимости исключения из периода неустойки времени проведения судебной экспертизы противоречит пунктам 172, 192-195 Основных положений и условиям заключенного сторонами договора.

Так, АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" являются профессиональными участниками розничного рынка электрической энергии.

В силу пунктов 172, 192 Основных положений, как сетевая организация, так и гарантирующий поставщик обязаны проводить проверки приборов учета и при выявлении фактов безучетного потребления - составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении потребителей.

Следовательно, АО "Мосэнергосбыт" должен обладать достаточно квалифицированным персоналом, который способен определить составлен ли акт надлежащим образом или с определенными нарушениями, как с правовой, так и с технической точки зрения.

В связи с чем, в отношении актов, составленным надлежащим образом, АО "Мосэнергосбыт" обязан был их принять и оплатить стоимость услуг по передаче электрической энергии.

При совершении указанных действий со стороны ответчика, у ПАО "МОЭСК" отсутствовали основания для обращения с заявлением в суд, либо ПАО "МОЭСК" было бы полностью отказано в удовлетворении требований.

Более того результат проведенной судебной экспертизы не повлиял на решение АО "Мосэнергосбыт" обратиться с исковыми заявлениями ко всем потребителям, в отношении которых были составлены акты безучетного потребления.

Таким образом, применив статью 404 ГК РФ к расчету неустойки, ответчик в расчете исключил 374 дня, и в отношении задолженности по актам о неучтенном потребления, и в отношении иных разногласий на сумму 86 434 957 рублей 67 копеек, в то же время как предметом судебной экспертизы иные разногласия не являлись.

Таким образом, ответчиком в расчете необоснованно был уменьшен период взыскания неустойки в отношении суммы задолженности 86 434 957 рублей 67 копеек.

В расчете ответчика указана ставка рефинансирования в размере 6,5%, что не соответствует статье 26 ФЗ "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ и позиции Верховного суда РФ по данному вопросу.

В соответствии с абзацем 5 пункта 2 статьи 26 ФЗ "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, потребители услуг по передаче электрической энергии, определяемые правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В Обзоре судебной практики Верховного суда РФ N 3 (2016), при анализе указанной статьи в части подлежащей применению величины ставки рефинансирования ЦБ РФ, указано: "при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа".

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

В то же время, из буквального толкования статьи 26 ФЗ "Об электроэнергетике" следует, что существует правовая неопределенность только в случаях когда: должник оплачивает неустойку в добровольном порядке, при этом основной долг не был оплачен (абзацы 1 и 2 Обзора судебной практики Верховного суда РФ N 3(2016));

законная неустойка взыскивается в судебном порядке и при этом долг не был оплачен (абзац 4 Обзора судебной практики Верховного суда РФ N 3 (2016)).

Именно в рассматриваемых случаях в статье 26 ФЗ "Об электроэнергетике" отсутствует указание на подлежащую применению ставку.

Таким образом, применение ставки, действующая на день вынесения решения суда первой инстанции, с учетом позиции Верховного суда РФ обоснованно при расчете законной неустойки, лишь тогда когда должником не оплачена сама сумма задолженности, когда не известна дата погашения долга.

Исходя из буквального толкования абзаца 5 части 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" следует, что при расчете законной неустойки подлежит применению именно та процентная ставка, которая действует на день оплаты услуг.

Как следует из материалов дела, АО "Мосэнергосбыт" частично оплатил оказанные ему услуги, однако несвоевременно, с нарушением установленных сроков оплаты, в связи с чем, законная неустойка начислена на несвоевременно оплаченную сумму долга.

Из изложенного следует, что при расчете законной неустойки ПАО "МОЭСК" в части оплаченной суммы задолженности правомерно применена ставка рефинансирования, действующая на момент осуществления заказчиком платежа, а по неоплаченной сумме задолженности - ставка на день вынесения резолютивной части решения.

С учетом изложенного, на сумму задолженности 1 578 316 258 рублей 59 копеек количество дней просрочки - 3 дня, 11 % (ставка на день оплаты) - сумма неустойки 4 006 495 рублей 12 копеек;

506 854 314 рублей 48 копеек сумма задолженности - 449 дней просрочки, 9 % (ставка на день оплаты) - сумма неустойки 157 553 714 рублей 22 копейки;

272 394 531 рубль 52 копейки сумма задолженности - 591 день просрочки, 7,25 % (ставка на день вынесения резолютивной части решения) - сумма неустойки 89 780 189 рублей 92 копейки.

Таким образом, общая сумма неустойки будет составлять 251 340 399 рублей 25 копеек.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", не действующим с 24.03.2016 вследствие принятия Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом в пункте 73 данного постановления указано, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В письменных пояснениях ответчик ссылается на среднюю величину средневзвешенной ставки.

В то же время, средневзвешенная ставка, на которые ссылается сам же ответчик, рассчитана не по региону места нахождения истца и за непонятный для целей расчета соразмерности период - апрель 16 - июнь 2017 г..

При этом период начисления неустойки составляет апрель 2016 г.- ноябрь 2017 г.

Информация (документы) о ставках по краткосрочным кредитам по состоянию на апрель 2016 г. по Москве и Московской области со стороны ответчика в материалы дела не предоставлена.

Кроме того понятие средневзвешенной процентной ставки значительно отличается от понятия и размера среднего размера платы по краткосрочным кредитам, поскольку определения их размера при расчете отличается.

АО "Мосэнергосбыт" в части исключительности указанного случая в части снижения неустойки ссылается на особую социально-значимую функцию ответчика.

В то же время исходя из пункта 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года N 7 доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Более того, не оплачивая сумму неустойки в отношении обязательства, признанное судами обоснованными (суммы задолженности), АО "Мосэнергосбыт" уже около двух лет (начиная с 30.11.2017), продолжая пользоваться данными денежными средствами в своих интересах.

Таким образом, ответчиком доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также иные документы в обоснование заявленного ходатайства не представлены.

Оснований для снижения суммы неустойки судом апелляционной инстанции не усматривается.

С учетом изложенного, общая сумма неустойки будет составлять 251 340 399 рублей 25 копеек, которая подлежит взысканию также по день фактической уплаты задолженности.

Оплаченная АО "Мосэнергосбыт" стоимость экспертизы в сумме 650 000 рублей, в силу 110 АПК РФ должна быть распределена пропорционально удовлетворенных требований.

Сумма заявленных ПАО "МОЭСК" требований составляет 948 421 035 рублей 26 копеек.

Сумма удовлетворенных требований - 523 734 930 рублей 51 копейки, из которых 272 394 531 рубль 26 копеек основной долг, 251 340 399 рублей 25 копеек неустойка.

Ответчиком произведена оплата за проведенную судебную экспертизу - 650 000 рублей. Размер удовлетворенных требований составил 55,222%.

Размер судебных издержек по проведению экспертизы, отнесенных на истца: 650 000 - 55, 222% = 291 057 рублей.

Таким образом, сумма в размере 291 057 рублей должна быть отнесена на ПАО "МОЭСК".

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Взыскать с Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН: 1057746555881; 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) 251 340 399 (Двести пятьдесят один миллион триста сорок тысяч триста девяносто девять) рублей 25 копеек неустойки, а также неустойку за нарушение срока оплаты услуг в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на сумму задолженности 272 394 531 рубль 52 копейки, начисленную за период с 01.12.2017 по день фактической уплаты задолженности, а также 110 444 (Сто десять тысяч четыреста сорок четыре) рубля расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН: 1057746555881; 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) в пользу Акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) 291 057 (Двести девяносто одну тысячу пятьдесят семь рублей) расходов по проведению экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын