Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2019 г. N 09АП-72159/19

г. Москва

30 декабря 2019 г.

Дело N А40-129851/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2019, принятое судьей Сизовой О.В. (84-1135) по делу N А40-129851/19

по заявлению Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, 2) общество с ограниченной ответственностью "Современные Монолитные Конструкции", 3) общество с ограниченной ответственностью "ЛенПрофМонтаж"

о признании недействительными решений

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьих лиц:

не явился, извещен; Челидзе М.Е. по дов. от 21.08.2019; 1)не явился, извещен; 2)не явился, извещен;3)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москве с заявлением о признании частично недействительными решений от 28.03.2019 по делам о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок N 17/44/105/767 и по делу N 17/44/105/766.

Решением суда от 23.09.2019 учреждению было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Учреждение своего представителя для участия в судебном заседании не направило.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителя антимонопольного органа, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований

Как следует из материалов дела, Комитетом по государственному заказу Санкт-Петербурга (Уполномоченный орган) было размещено в ЕИС извещение 0172200002519000030 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству здания государственного бюджетного учреждения "Санкт-Петербургский научно-исследовательский институт скорой помощи им. И.И. Джанелидзе" по адресу: Будапештская ул., д. 3/5 для размещения отделения экстренной медицинской помощи (по адресу: Будапештская ул., д. 3 литера А).

В ФАС России поступили жалобы обществ с ограниченной ответственностью "Современные монолитные конструкции" и "ЛенПрофМонтаж" на действия Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга Уполномоченного органа, Заказчика при проведении названного электронного аукциона.

ФАС России были рассмотрены указанные жалобы и приняты решения по делам N 17/44/105/767 и N 17/44/105/766 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которыми указанные жалобы были признано частично обоснованными. При этом в действиях Уполномоченного органа, заказчика были выявлены нарушения:

- пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в надлежащим установлении требования о членстве участников закупки в саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства;

- пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившееся в неправомерном объединении в один объект закупки выполнение строительно-монтажных работ и поставки медицинского оборудования, технологически и функционально не связанных между собой, в неправомерном установлении в техническом задании документации об Аукционе требований к товарам, противоречащих положениям локальных сметных расчетов, а также не позволяющих указать в заявке на участие в Аукционе значения характеристик товаров, одновременно соответствующие требованиям технического задания документации об Аукционе и значениям, предусмотренным ГОСТ, в части установления противоречивых сведений о необходимости подрядчику заключения договора безвозмездного пользования земельным участком, отведенного под строительство объекта;

- пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении требований к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведений о результатах испытаний товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе;

- части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе, выразившееся в неправомерном размещении в ЕИС разъяснений положений документации об Аукционе о необходимости подрядчиком заключения договора безвозмездного пользования земельным участком, отведенного под строительство объекта, изменяющих суть документации об Аукционе.

Заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание.

Учреждение полагая, что выводы антимонопольного органа о наличии в действиях Уполномоченного органа, Заказчика нарушений выразившихся в:

- объединении в один объект закупки выполнения строительных работ и осуществления поставки межицинского оборудования, мебели, инвентаря;

- не установлении требований к уровню ответственности участников закупки, являющихся членами СРО;

- установлении требований к описанию в составе своих заявок помимо конкретных показателей товаров, сведений о результатах испытаний товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров;

- установлении требований к товарам, противоречащих положениям локальных сметных расчетов, а также не позволяющих указать в заявке на участие в Аукционе значения характеристик товаров, одновременно соответствующие требованиям технического задания документации об Аукционе и значениям, предусмотренным ГОСТ

являются неправомерными обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными в соответствующей части.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решения, соответствуют Закону о контрактной системе, в связи с чем не нарушают права и законные интересы учреждения в сфере экономической деятельности.

В апелляционной жалобе учреждение выражает несогласие с принятым решением.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

По результатам проверки антимонопольный орган признал, что уполномоченным органом, заказчиком, было допущено нарушение указанной нормы, выразившееся в объединении в один предмет закупки строительных работ и поставки товаров, которые технологически и функционально не связаны со строительными работами и поставка которых может осуществляться отдельно.

С этими выводами согласился суд первой инстанции.

Учреждение в апелляционной жалобе выражает несогласие с этим выводом, указывая, что заказчик исходя из своих потребностей вправе был включить в один лот как выполнение строительных работ, так и поставку товаров.

При этом отмечает, что интерес заказчика в данном случае состоит в строительстве объекта "под ключ", включая его оснащение всем необходимым оборудованием.

Апелляционный суд не принимает указанный довод, при этом отмечает, что для наличия у заказчика права на объединение в один предмет закупки выполнение работ по строительству и поставки товаров, не относящихся напрямую к выполнению подрядных работ, необходимо условие о выполнении строительных работ методом "под ключ".

Согласно нормам Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, метод строительства объектов "под ключ" осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции, включающий в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, ввод в эксплуатацию.

Судом первой инстанции на основании исследования аукционной документации (локально- сметных расчетов) установлено, что в предмет закупки включены товары (облучатель бактерицидный настенный, машина автоматическая моечная, стол для медицинской сестры с раковиной, двумя розетками и светильником, стол операционный универсальный с автоматическим управлением, стол-тумба с мойкой с бортиков, мини-кухня, светильник отдельно устанавливаемый на штырях, стол с раковиной из нержавеющей стали, фен стационарный настенный, негатоскоп, камера телевизионная передающая, магнитофон для записи многодорожечных фонограмм, комплект аудио оборудования, комплект оборудования для переводчиков (синхроперевод), стерилизатор, низкотемпературный плазменный, стол с раковиной двухсекционный, оборудование для обработка тележек и другие), которые не являются оборудованием, технологически и функционально не связаны со строительными работами и поставка которых может осуществляться отдельно.

Между тем в рассматриваемом случае проектирование спорного объекта выполнено иной организацией и не является предметом спорной конкурентной процедуры. Таким образом, предмет контракта и содержание аукционной документации не соответствуют понятию "строительство под ключ". Следовательно, объединение заказчиком в один предмет закупки строительных работ и поставки оборудования неправомерно.

Ссылка учреждения на то, что предметом закупки являлась также поставка медицинского оборудования, которое невозможно установить отдельно от производства строительных работ сама по себе не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии в его действиях нарушения, поскольку установлено, что значительная часть закупаемых товаров (например, предметы мебели) технологически не относятся к выполнению строительных работ.

Таким образом, выводы антимонопольного органа в соответствующей части являются правомерными.

Также антимонопольным органом установлено, что в нарушение указанной нормы Уполномоченным органом, Заказчиком в документации об Аукционе установлены требования к товарам, не позволяющие указать в заявке на участие в Аукционе значения характеристик товаров, одновременно соответствующие требованиям технического задания документации об Аукционе и значениям, предусмотренным ГОСТ.

Так техническим заданием документации об Аукционе установлены следующие требования к товарам:

- N 35 "Кабель силовой тип 3: Номинальное напряжение кабеля: не более 1 кВ. Нормативный документ: ГОСТ 31996-2012; ГОСТ 22483-2012";

- N 36 "Кабель силовой тип 4: Номинальное напряжение кабеля: не более 0,66 кВ. Нормативный документ: ГОСТ 31996-2012; ГОСТ 22483-2012".

В соответствии с инструкцией по заполнению заявок на участие в Аукционе (далее - Инструкция) установление к верхней границе диапазона слов "не более", "до" означает, что требованиям Заказчика удовлетворяют значения, меньше установленного значения, включая крайнее максимальное значение.

Согласно ГОСТ 31996-2012 "Межгосударственный стандарт. Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ. Общие технические условия" стандарт распространяется на силовые кабели с пластмассовой изоляцией, предназначенные для передачи и распределения электрической энергии в стационарных установках на номинальное переменное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ номинальной частотой 50 Гц.

Вместе с тем, согласно Инструкции участниками закупки может быть указано значение номинального напряжения кабели, в том числе, 0,99 кВ, 0,75 кВ, 0,65 кВ, 0,24 кВ, что соответствует положениям документации об Аукционе, но противоречит требованиям ГОСТ 31996-2012.

Кроме того Техническим заданием документации об Аукционе установлены следующие требования к товарам:

- N 5 "Песок карьерный тип 2(ЛСР N 01-05-01)": "Тип: из отсевов дробления или природный. Нормативный документ: ГОСТ 8736-2014";

- N 14 "Песок карьерный тип 4(ЛСР N 01-05-05)": "Тип: из отсевов дробления или природный. Нормативный документ: ГОСТ 8736-2014".

Локальными сметными расчетами N 01-05-01, N 01-05-05 в рамках строительства объекта предусмотрено использование песка карьерного.

Вместе с тем, пунктом 2.1.1 технического задания документации об Аукционе установлено, что работы по строительству объекта должны быть выполнены в соответствии с разработанной проектной документацией.

Таким образом, антимонопольный орган верно признал, что Уполномоченным органом, Заказчиком установлены положения в техническом задании аукционной документации о возможности использования в строительстве объекта различных материалов, что также не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Вопреки доводам учреждения, изложенным в пункте 4 жалобы, апелляционный суд оснований для переоценки указанных выводов не усматривает.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Признавая в действиях Уполномоченного органа и заказчика нарушение указанной нормы, антимонопольный орган исходил из того, что в аукционной документации не содержится требований к уровню ответственности участников закупки, являющихся членами СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, в соответствии с положениями ГрК РФ, также аукционная документация не содержит положения о том, что уровень ответственности участника закупки в соответствующем компенсационном фонде не может быть меньше, чем его предложение о цене государственного контракта.

Суд первой инстанции согласился с указанным выводом антимонопольного органа.

Выражая несогласие с этим выводом, учреждение указывает, что при оценке заявок аукционной комиссией проверяет наличие сертификата, в котором отражаются сведения об уровне ответственности члена СРО.

В этой связи, по его мнению, неустановление в документации положений об уровне ответственности не может повлечь за собой неправомерное участие в аукционе участника чье предложение о цене превышает уровень его ответственности.

Этот довод не обоснован, поскольку Закон о контрактной системе не предусматривает возможность отказа в допуске к участию в аукционе, если соответствующее требование не установлено документацией.

Соответственно, вопреки доводам жалобы, антимонопольный орган правомерно указал, что отсутствие указанных требований в документации может повлечь неправомерное участие в Аукционе участника закупки, чье предложение о цене государственного контракта превышает уровень ответственности в указанных компенсационных фондах саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Таким образом, выводы антимонопольного органа и суда в этой части являются правомерными.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Признавая в действиях Уполномоченного органа, заказчика нарушение указанной нормы, антимонопольный орган исходил из того, что в документации неправомерно установлено требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В апелляционной жалобе учреждение выражает несогласие с данным выводом, указывая, что соответствующее требование установлено правомерно. При этом отмечает, что требования к товарам, в том числе к их компонентному составу, предусмотренные в технической части документации сформированы в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством о техническом регулировании.

Данные доводы не принимаются в связи со следующим.

В силу положений статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться установленными правилами, согласно которым в описании объекта закупки указываются его функциональные, технические и качественные характеристики. Документация о закупке должна также содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу приведенных положений Закона заказчики при описании объекта закупки вправе установить требования к приобретаемой продукции, максимально удовлетворяющей их потребности. Однако при этом недопустимо установление излишних требований, которые влекут за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур.

Как следует из материалов дела, заказчиком в Технической части документации в отношении целого ряда товаров установлены требования к их химическому и компонентному составу, а также результатам их испытаний.

Вместе с тем точные значения показателей химического и компонентного состава товаров, а также результаты их испытаний не могут быть известны до проведения соответствующих испытаний.

Соответственно, установление в документации требования об указании в заявке на участие в аукционе соответствующих значений и результатов предполагает, что участник закупки должен иметь товар в наличии уже до подачи данной заявки, чтобы иметь возможность провести необходимые испытания. В противном случае указанные им в заявке сведения не могут быть абсолютно достоверными.

В то же время Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участников закупки иметь в наличии товар на момент подачи заявки на участие в аукционе. В этой связи установление указанного требования к описанию поставляемых товаров является излишним и может привести к ограничению количества участников закупки, а потому не допустимо.

Данный правовой подход соответствует сформировавшейся судебной практике (определения Верховного Суда Российской Федерации от 11.01.2017 N 307-КГ16-18338, от 16.10.2017 N 305-ЭС17-7844).

Таким образом, указанные выводы антимонопольного органа и суда являются правомерными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что учреждению было правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2019 по делу N А40-129851/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева