Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2024 г. N 09АП-82770/23 по делу N А40-110772/2023

г. Москва

26 января 2024 г.

Дело N А40-110772/23

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО"ЭЛЕКТРОСВЯЗЬМОНТАЖ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2023 по делу N А40-110772/23,

по иску ООО "ЭЛЕКТРОСВЯЗЬМОНТАЖ" (ИНН: 1658067020, ОГРН: 1051633045738)

к ООО "ОБЪЕДИНЕННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ 1520" (ИНН: 7701753020,

ОГРН: 1077762083266)

о взыскании суммы убытков в размере 87 861 368 руб. по договору от 27.01.2021 N 03- 20-01-6124-ЭСМ,

при участии в судебном заседании:

от истца: Семенова А.В. по доверенности от 09.01.2024, Тифонова О.Н. по доверенности от 21.06.2023,

от ответчика: Мамыкин А.В. по доверенности от 12.12.2023, Марков А.О. по доверенности от 29.05.2023,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРОСВЯЗЬМОНТАЖ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОБЪЕДИНЕННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ 1520" о взыскании суммы убытков в размере 87 861 368 руб. по договору от 27.01.2021 N 03-20-01-6124-ЭСМ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2023 рассмотрение дела было отложено.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, исковые требования мотивированы тем, что 27.01.2021 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 03-20-01-6124-ЭСМ на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству и переустройству сетей связи на объекте: "Реконструкция участка Москва-Пассажирская-Курска (вкл.) - Москва-Товарная-Курская - Карачарово (искл.) со строительством дополнительных главных путей".

Как утверждает истец в иске, он в 2021 году выполнил работы в полном объеме на участках ПК 10, ПК 12, ПК 14, а ответчик их принял и оплатил.

Истец выполнил работы по рабочей документации, которая предоставлена ответчиком.

Как указывает истец, проект Работ имел существенные недостатки и носил незаконченный характер. В частности: он не соответствовал действительности; отсутствовали расчеты, которые были необходимы для исполнения профиля горизонтального направленного бурения (ГНБ); не учтена мощность установки ГНБ, глубины и траектория бурения скважины; отсутствовали сведения о геологическом строении участка работ; были выявлены подземные коммуникации, которые не были учтены в Проекте Работ.

Истец уведомлял ответчика, дирекцию по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта ОАО "РЖД" (ДКРС; заказчик) и АО "Мосгипротранс" о том, что проект работ выполнен ответчиком с существенными недостатками, что подтверждается письмами. Однако все обращения игнорировались, исправления в Проект Работ ответчик не внес.

Истец указывает, что учитывая высокую социальную значимость объекта (Московские центральные диаметры), сжатые сроки, контроль со стороны РЖД, истец был вынужден продолжить работы, исправляя недостатки проекта в ходе выполнения работ.

Обо всех доработанных проектных решениях истец извещал ответчика, ДКРС, АО "Мосгипротранс". Возражений с их стороны не поступало. Работы, в том числе по измененному Истцом Проекту, производились под техническим надзором ДКРС.

Работы принятые ответчиком, им используются. Работы истца обеспечили допуск других подрядных организаций на строительную площадку.

То есть, как указывает истец, указанные ранее дефекты Проекта Работ привели к убыткам истца на сумму 87 861 368 руб. и выражались в следующих негативных последствиях для истца: поломка спецтехники Истца (буровой инструмент), обрушение скважины ГНБ, порча материала, поломка и утеря расширителей и штанг ГНБ; простой специализированной арендованной спецтехники, обрушение четырех скважин ГНБ.

О данных последствиях и некорректном Проекте Работ сопричастные организации, такие, как ОАО "РЖД", АО "Объединенная энергетическая компания" были осведомлены, что подтверждается их письмами.

Как утверждает истец в иске, указанные последствия были устранены собственными силами истца в размере 77 402 987 руб. и частично за счет привлеченных третьих лиц на сумму 10 458 381 руб., что подтверждается договорами, счетами, актами сверки, платежным поручениями.

Истец уведомлял ответчика о понесенных убытках.

Претензионный порядок урегулирования спора истцом соблюден, в добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу положений ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "ОСК 1520" (Подрядчик) и ООО "ЭСМ" (Субподрядчик) заключен договор от 27.01.2021 N 03-20-01-6124-ЭСМ на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция участка Москва - Пассажирская - Курская (вкл.) - Москва - Товарная - Курская - Карачарово (искл.) со строительством дополнительных главных путей" (Код ИП: 001.2019.10002952) (далее - Договор).

К Договору между ООО "ОСК 1520" и ООО "ЭСМ" были заключены 2 дополнительных соглашения: дополнительное соглашение от 30.08.2021 N 1; дополнительное соглашение от 01.12.2021 N 2.

Согласно п. 1.1. Договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ в 2021 году на объекте: "Реконструкция участка Москва - Пассажирская - Курская (вкл.) - Москва -Товарная - Курская - Карачарово (искл.) со строительством дополнительных главных путей" (Код ИП: 001.2019.10002952).

В соответствии с п. 6.1 Договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 01.12.2021 срок выполнения работ, подлежащих выполнению Субподрядчиком в соответствии с п. 1.1. настоящего Договора, установлен в следующем порядке:

Начало работ: 01.03.2021;

Окончание работ: 31.12.2021.

Во исполнение Договора ООО "ОСК 1520" передало ООО "ЭСМ" проектно-сметную документацию по проекту: "Реконструкция участка Москва - Пассажирская -Курская - Москва - Товарная - Курская - Карачарово со строительством дополнительных главных путей".

Проектно-сметная документация представлена в форме рабочей документации с локальными сметами (ценами) в отношении заявленных пикетов (участков) и является документацией, содержащей материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей.

Согласно п. 2.1. Договора в редакции п. 1.1. дополнительного соглашения от 01.12.2021 N 2 к Договору общая стоимость работ, подлежащих выполнению Субподрядчиком в соответствии с п. 1.1. настоящего Договора, оформлена в виде Ведомости договорной цены и составляет 84 711 910 руб., с учетом НДС 20% общая сумма составляет 101 654 292 руб.

Во исполнение Договора ООО "ЭСМ" выполнило, а ООО "ОСК 1520" приняло и оплатило часть строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция участка Москва - Пассажирская - Курская (вкл.) - Москва - Товарная -Курская - Карачарово (искл.) со строительством дополнительных главных путей".

Подтверждением вышеуказанного являются следующие Акты о приемке выполненных работ КС-2 по Договору:

- N 1 от 31.03.2021 на сумму в размере 15 869 250 руб., наименование работ "Переустройство сетей электроснабжения на ПК 12+31.82" в соответствии с Локальной сметой N 02-01-0-09р-02;

- N 1 от 30.06.2021 на сумму в размере 4 992 050 руб., наименование работ "Переустройство сетей электроснабжения на ПК 12+31.82" в соответствии с Локальной сметой N 02-01-0-09р-02;

- N 2 от 30.06.2021 на сумму в размере 11 296 131 руб., наименование работ "Переустройство сетей электроснабжения на ПК 10+94.11" в соответствии с Локальной сметой N 02-01 -0-09р-02;

- N 3 от 30.06.2021 на сумму в размере 14 575 591 руб., наименование работ "Переустройство сетей электроснабжения на ПК 14+02.89" в соответствии с Локальной сметой N 02-01-0-09р-02;

- N 4 от 30.06.2021 на сумму в размере 2 045 786 руб., наименование работ "Переустройство сетей связи ПАО "МГТС" на ПК 34+00" в соответствии с Локальной сметой N 01-01 -0-05ри-03;

- N 1 от 31.10.2021 на сумму в размере 142 283 руб., наименование работ "Переустройство сетей электроснабжения на ПК 12+31.82" в соответствии с Локальной сметой N 02-01 -0-09р-02;

- N 2 от 31.10.2021 на сумму в размере 14 068 646 руб., наименование работ "Переустройство сетей электроснабжения на ПК 10+94.11" в соответствии с Локальной сметой N 02-01-0-09р-01;

- N б/н от 30.12.2021 на сумму в размере 7 226 421 руб., наименование работ "Переустройство сетей электроснабжения на ПК 14+02.89" в соответствии с Локальной сметой N 02-01 -0-09р-03;

- N б/н от 30.12.2021 на сумму в размере 14 495 752 руб., наименование работ "Переустройство сетей связи ПАО "МГТС" на ПК 17+46.00" в соответствии с Локальной сметой N 01-01 -0-05р-02.

Подрядчик оплатил вышеуказанные принятые строительно-монтажные работы, доказательством чего являются следующие платежные поручения:

- от 05.05.2022 N 7417 на сумму в размере 24 028 823,26 руб.;

- от 31.03.2022 N 5262 на сумму в размере 16 200 459,06 руб.;

- от 31.03.2022 N 5263 на сумму в размере 584 453,96 руб.;

- от 23.08.2021 N 14391 на сумму в размере 37 516 896,12 руб.;

- от 28.05.2021 N 8801 на сумму в размере 18 090 945 руб.

В исковом заявлении Истец указывает, что при выполнении работ на объекте Истцом были выявлены недостатки рабочей документации, которая носила незаконченный характер, в частности: не соответствовала действительности: отсутствовали расчеты, необходимые для исполнения профиля горизонтального направленного бурения (ГНБ): не учтена мощность установки ГНБ, глубины и траектория бурения скважины; отсутствовали сведения о геологическом строении участка работ; выявлены подземные коммуникации, не учтенные в рабочей документации.

Суд первой инстанции отмечает в решении, что истец продолжил выполнение работ на свое усмотрение, принимая все возможные правовые последствия и риски, без согласования с ответчиком и без внесения изменений в техническую документацию, "исправляя недостатки Проекта в ходе выполнения Работ".

Вышеуказанные дефекты рабочей документации привели к убыткам на стороне Истца в размере 87 861 368 руб. и выражались в следующих негативных последствиях для Истца, а именно: поломка спецтехники Истца (буровой инструмент); обрушение скважины ГНБ: порча материала; поломка и утеря расширителей и штанг ГНБ; простой специализированной арендованной спецтехники; обрушение четырех скважин ГНБ.

Как указывает истец, вышеуказанные последствия были устранены собственными силами Истца в размере 77 402 987 руб. и частично за счет привлеченных третьих лиц в размере 10 458 381 руб.

Суд первой инстанции отмечает в решении, что в рамках настоящего дела предъявлено требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы при наличии заключенного сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, в связи с чем существенными обстоятельствами в настоящем споре являются не только сам факт сдачи этих работ заказчику, а их выполнение в строгом соответствии с договором.

Довод истца о срочной необходимости выполнения спорных работ в связи "с высокой социальной значимостью объекта (Московские центральные диаметры), сжатыми сроками и контролем со стороны РЖД", признан судом первой инстанции необоснованным документально и не соответствующим критерию, установленному п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно - заявленные истцом обстоятельства не свидетельствуют о том, что имелась необходимость немедленного выполнения спорных дополнительных работ в интересах подрядчика, в том числе о том, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец в обоснование возникновения убытков приобщил в материалы дела счета на оплату, датированные октябрем-ноябрем 2021 года, а именно: от 27.10.2021 N 495 на сумму 469 132 руб.: от 21.10.2021 N 67 на сумму 369 000 руб.; от 04.10.2021 N 1126 на сумму 47 020 руб.: от 27.10.2021 N 2353 на сумму 151 000 руб.; от 01.11.2021 N 1273 на сумму 58 500 руб.; от 03.11.2021 N 33 на сумму 315 000 руб.; от 09.11.2021 N 70 на сумму 240 000 руб.

Истец знал о возникновении вышеуказанных расходов в октябре-ноябре 2021 года.

01.12.2021 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 к Договору, в котором стороны утвердили общую стоимость работ, оформленную в виде Ведомости договорной цены по каждому пикету (участку) в отдельности в Приложении N 10 к Договору, и которое не содержит информации о необходимости выполнения спорных дополнительных работ, предъявленных Истцом ко взысканию в рамках настоящего дела, а также о согласовании сторонами их объема и стоимости.

Заключая дополнительное соглашение от 01.12.2021 N 2, которым определена общая стоимость работ по Договору, обе стороны без замечаний согласились на указанную в нем цену, при этом стоимость спорного объема дополнительных работ, составляющая 87 861 368 руб. (с учетом НДС 20%), в нее не была включена.

Ссылка истца на ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не принята судом первой инстанции, поскольку истец является субподрядчиком, а не заказчиком по договору.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 названной статьи определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 1064 ГК РФ также установлено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Статьей 1082 ГК РФ предусмотрено что, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд, в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 ГК РФ)

В соответствии с указанными положениями ГК РФ для возложения на сторону имущественной ответственности в виде возмещения ущерба необходимо установление совокупности условий: факта наличия ущерба; размера ущерба; противоправности поведения причинителя ущерба; вины причинителя ущерба; причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшим ущербом.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Недоказанность хотя бы одного из необходимых элементов исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, статьи 1064 ГК РФ бремя доказывания факта наступления вреда, противоправности поведения причинителя вреда, наличия причинно-следственной связи, а также размера возлагается на истца, на ответчика возлагается бремя доказывания отсутствия вины в причинении вреда.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что истцом совокупность данных обстоятельств не доказана и не подтверждена материалами дела.

Также суд первой инстанции указывает, что представленные истцом письма не являются допустимым доказательством согласования выполнения дополнительных работ между сторонами в связи с тем, что указанные письма с замечаниями к проектно-сметной документации датированы 2022 годом, а работы в отношении пикетов (участков) ПК 10+94,11, ПК 12+31,82 и ПК 14+02,89 были выполнены истцом и приняты ответчиком в 2021 году.

Истец указывает, что обращался в адрес ответчика, в адрес заказчика ДКРС-Москва и в адрес проектного института АО "Мосгипротранс" с письмами о внесении изменений в проектные решения, и поэтому, несмотря на отсутствие подтвержденных согласий со стороны вышеуказанных лиц на подобные изменения, выполнение работ с отклонением от проектно-сметной документации было согласовано.

Однако суд первой инстанции отмечает, что у истца отсутствуют прямые договорные отношения с указанными выше лицами (за исключением Ответчика), связанные с выполнением работ на рассматриваемом объекте. Представленные Истцом обращения, направленные им иным лицам вместо ответчика, не могут служить подтверждением его позиции об обнаружении недостатков в проектно-сметной документации, которые препятствовали ему в выполнении работ по Договору.

Кроме того, представленные письма с замечаниями к проектно-сметной документации датированы 2022 годом, а работы в отношении пикетов (участков) ПК 10+94.11, ПК 12+31,82 и ПК 14+02.89 были выполнены Истцом и приняты Ответчиком в 2021 году.

Согласно п. 3.8 Договора работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленным в установленном порядке, оплате не подлежат.

Согласно п. 17.26 Договора в случае превышения Субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, Субподрядчик оплачивает такое превышение за свой счет.

Ссылка истца на то, что согласование сторонами дополнительного объема работ по договору подтверждается письмами, признана судом первой инстанции необоснованной, поскольку представленные письма не содержат согласия ответчика, оформленного в надлежащем порядке, на выполнение истцом дополнительного объема работ по договору.

Истец не уведомлял ответчика о возникновении аварийных ситуаций в 2021 году, связанных с обрушением скважин и поломкой оборудования, факт их возникновения в процессе выполнения работ документально не устанавливался в нарушение п. 4.2.31. Договора, ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец не уведомлял ответчика о возникновении аварийных ситуаций в 2021 году, связанных с обрушением скважин и поломкой оборудования.

Согласно п. 4.2.31. договора Субподрядчик обязан незамедлительно уведомить представителя Подрядчика о любом происшествии на строительной площадке, в том числе повреждений или гибели имущества, гибели или увечья персонала и принимаемых мер по скорейшему устранению последствий происшествия; задержки сроков окончания работ, выполняемых в "технологические окна".

Согласно ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности технической документации: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательств приостановления работ, а также доказательств направления истцу отказа от выполнения работ. Истцом, в нарушение ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не представлено.

Суд первой инстанции отмечает, что истец документально не подтвердил факт выявления им недостатков в технической документации, факт возникновения аварийных ситуаций в процессе выполнения работ.

Судом первой инстанции правильно определен характер спорных взаимоотношений и дана полная оценка обстоятельствам дела.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, в силу следующего.

Основания для взыскания стоимости дополнительно выполненных работ отсутствуют в связи с тем, что истцом дополнительные работы выполнялись в отсутствие согласования их объема и стоимости, приостановление работ в порядке п. 5 ст. 709 и п. 3 ст. 743 ГК РФ не производилось, отсутствуют доказательства необходимости немедленного выполнения дополнительных работ в интересах ответчика либо в целях предотвращения гибели или повреждения объекта.

Согласно положениям ст. 743 ГК РФ дополнительными работами являются работы, которые подрядчик обнаружил в ходе строительства как не учтенные в технической документации и в связи с этим возникла необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

Исходя из содержания искового заявления истец требует от ответчика оплаты за работы, которые были обнаружены истцом в ходе строительства как не учтенные в технической документации и в связи с этим возникла необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

Таким образом, предметом иска по настоящему делу является требование истца о взыскании задолженности по оплате дополнительно выполненных работ, не предусмотренных договором и проектно-сметной документацией.

Кроме того, истец не учитывает, что для возмещения убытков, вызванных необходимостью выполнения им дополнительных работ, необходимо привести те же доказательства, которые предусмотрены п. п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда":

"Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика".

Согласно п. 5.2. Договора Субподрядчик не вправе отступить от согласованной и утвержденной проектной документации без письменного согласия Подрядчика.

Поскольку стороны при заключении Договора согласовали порядок внесения изменений в Договор (п. 22.6. Договора), согласно которому изменение стоимости Договора производится только по дополнительному соглашению сторон к Договору, и принимая во внимание, что изменения в Договор в установленном сторонами порядке в отношении заявленных Истцом дополнительных работ не вносились, то согласие со стороны Ответчика на выполнение дополнительных работ отсутствует и их выполнение не согласовано.

Таким образом, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в Договоре, Истец приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ.

Соответственно, право Истца на возмещение ему затрат, связанных с выполнением дополнительных работ, поставлено в зависимость от своевременного уведомления Ответчика, необходимости приостановления работ до получения его соответствующего решения. Иное предусмотрено лишь на случай выполнения дополнительных работ в условиях, когда приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Довод истца о срочной необходимости выполнения спорных работ в связи "с высокой социальной значимостью объекта (Московские центральные диаметры), сжатыми сроками и контролем со стороны РЖД", не обоснован документально и не соответствует критерию, установленному п. 4 ст. 743 ГК РФ, а именно - заявленные Истцом обстоятельства не свидетельствуют о том, что имелась необходимость немедленного выполнения спорных дополнительных работ в интересах Подрядчика, в том числе о том, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец в обоснование стоимости дополнительных работ приобщил в материалы дела счета на оплату, датированные октябрем-ноябрем 2021 года, следовательно, Истец узнал о возникновении расходов на выполнение вышеуказанных работ не позже октября-ноября 2021 года.

Между тем, 01.12.2021 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 к Договору, в котором стороны утвердили общую стоимость работ, оформленную в виде Ведомости договорной цены по каждому пикету (участку) в отдельности в Приложении N 10 к Договору, и которое не содержит информации о необходимости выполнения спорных дополнительных работ, предъявленных Истцом ко взысканию в рамках настоящего дела, а также о согласовании сторонами их объема и стоимости.

Заключая дополнительное соглашение от 01.12.2021 N 2, которым определена общая стоимость работ по Договору, обе стороны без замечаний согласились на указанную в нем цену, при этом стоимость спорных дополнительных работ, составляющая 87 861 368 рублей с учетом НДС, в нее не была включена.

Таким образом, отсутствовало согласование объема и стоимости заявленных Истцом дополнительных работ, приостановление работ в порядке п. 5 ст. 709 ГК РФ, п. 3 ст. 743 ГК РФ не производилось, Истцом не представлены в материалы дела доказательства необходимости немедленного выполнения дополнительных работ в интересах Ответчика либо в целях предотвращения гибели или повреждения объекта.

С учетом изложенного в силу п. 2 ст. 716, п. 4 ст. 743 ГК РФ истец не вправе требовать оплату дополнительных работ.

Кроме того отсутствуют обстоятельства, которые в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, поскольку Истцом не доказан:

факт причинения ему ущерба (обрушения скважин на Объекте, наличие недостатков проектно-сметной документации, устранение которых повлекло заявленные расходы),

факт того, что именно Ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб (не доказан факт противоправного деяния Ответчика),

- наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением и возникшими убытками.

Истец не представил в материалы дела ни одного допустимого доказательства, из содержания которого очевидным образом следовало бы согласие ответчика на выполнение истцом дополнительных работ, не предусмотренных договором и не согласованных сторонами в проектно-сметной документации.

На основании анализа материалов дела судом первой инстанции было установлено, что ни одно из приобщенных истцом доказательств не подтверждает факта обрушения скважин, при этом истцом не указывается ни конкретная дата таких обрушений, ни доказательства вызова представителей ответчика либо представителей иных организаций в связи с указанными обрушениями, ни период, когда истцом проводились дополнительные работы по устранению последствий обрушения скважин.

Ни одно из приобщенных истцом писем не содержит уведомления истца в адрес ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ и о приостановке работ в рамках договора в связи с недостатками проектно-сметной документации.

Кроме того, стороны в п. 3.8 договора установили, что работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленным в установленном порядке, оплате не подлежат.

Согласно п. 17.26 Договора в случае превышения Субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, Субподрядчик оплачивает такое превышение за свой счет.

С учетом приведенных условий договора ссылка истца на то, что согласование сторонами дополнительного объема работ по договору подтверждается вышеуказанными письмами, является необоснованной, поскольку представленные письма не содержат согласия ответчика, оформленного в надлежащем порядке, на выполнение истцом дополнительного объема работ по договору.

Истец в суде первой инстанции заявлял ходатайства о привлечении АО "Мосгипротранс" (ИНН 7717023413) и Московского проектно-изыскательского института "Мосжелдорпроект" - филиала АО "Росжелдорпроект" (ИНН 7708587910) к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

При решении вопроса о допуске лица в процесс в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, судья обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо. Материальный интерес у третьих лиц возникает в случае отсутствия защиты их субъективных прав и охраняемых законом интересов в данном процессе, возникшем по заявлению истца к ответчику.

Поскольку третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлекаются в целях предотвращения неблагоприятных для них последствий, суд при разрешении вопроса о привлечении таких лиц к участию в деле должен установить характер правоотношений между сторонами по делу, взаимосвязь правового интереса лиц по предмету и объекту судебного разбирательства, а также может ли конечный судебный акт по делу повлиять на права или обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон, в том числе возможность предъявления иска к третьему лицу. При этом, обычная заинтересованность в исходе спора таким обязательным и безусловным основанием для вступления (привлечения) в дело не является.

Таким образом, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлекаются арбитражным судом к участию в деле, если судебный акт, которым закончится рассмотрение дела в суде первой инстанции, может быть принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Соответственно, суд может удовлетворить ходатайство о вступлении в дело третьего лица только в том случае, если установит, что судебным актом могут быть затронуты его интересы.

В обоснование ходатайства о привлечении АО "Мосгипротранс" и Московского проектно-изыскательского института "Мосжелдорпроект" - филиала АО "Росжелдорпроект" к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, истец ссылается на то, что рабочая документация была разработана АО "Мосгипротранс", заказчиком проекта является Московский проектно-изыскательский институт "Мосжелдорпроект" - филиал АО "Росжелдорпроект" и возможное обращение лицами, участвующими в деле, по результатам данного дела с иском к указанным проектным организациям, привлекаемым в качестве третьих лиц.

Между тем, в настоящем деле ни истец, ни ответчик не имеют никаких правовых отношений с АО "Мосгипротранс" и Московским проектно-изыскательским институтом "Мосжелдорпроект" - филиалом АО "Росжелдорпроект".

Предметом иска в настоящем деле являются убытки (дополнительные работы), которые Истец заявляет в связи с выполнением им дополнительных работ по Договору строительного подряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству и переустройству сетей связи на объекте: "Реконструкция участка Москва-Пассажирская-Курская (вкл.) - Москва-Товарная-Курская - Карачарово (искл.) со строительством дополнительных главных путей".

Сам факт разработки рабочей документации проектными организациями не означает обязательное привлечение их в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку в отсутствие договорных отношений истца и ответчика с указанными проектными организациями ничто не указывает на то, что судебным актом могут быть затронуты их интересы.

Исходя из предмета, основания спора и документально подтвержденных фактических обстоятельств дела, отсутствовали основания, предусмотренные ст. 51 АПК РФ, для удовлетворения ходатайств истца о привлечении АО "Мосгипротранс" (ИНН 7717023413) и Московского проектно-изыскательского института "Мосжелдорпроект" - филиала АО "Росжелдорпроект" (ИНН 7708587910) к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

С учетом предмета спора и характера спорных правоотношений, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной строительно-технической экспертизы ввиду отсутствия необходимости в ее назначении и проведении, поскольку имеющихся в материалах дела доказательств в своей совокупности достаточно для принятия законного и обоснованного решения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009). В соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Истец в вопросе N 1 ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы указывает на необходимость установить, входят ли дополнительные работы, расходы на выполнение которых Истец именует убытками, в подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 по договору N 03-20-01-6124-ЭСМ от 27.01.2021 г.

Между тем, у сторон отсутствует спор относительно данного вопроса, поскольку Истец в иске и Ответчик в отзыве указывают на спорные работы как на дополнительные и не предусмотренные проектно-сметной документацией, переданной Ответчиком в адрес Истца во исполнение работ по Договору, а также подтверждают, что результат данных работ до направления Истцом досудебной претензии (22.03.2023) Ответчику не предъявлялся и, соответственно, последним не принимался.

Истец в вопросе N 2 ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы указывает на необходимость установить, является ли обрушение скважин на Объекте следствием ошибок или нарушений, допущенных в ходе инженерных изысканий или разработки рабочей документации.

Между тем, Истец не представил в обоснование факта причинения убытков, в том числе, факта обрушения скважин, ни одного допустимого доказательства. В связи с отсутствием в материалах дела каких-либо доказательств самого факта обрушения скважин, установление причинно-следственной связи между обрушением скважин на Объекте и возможными ошибками, допущенными в ходе инженерных изысканий или разработки рабочей документации, не представляется возможным.

Истец в вопросе N 3 ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы указывает на необходимость установить связь дополнительных работ с выполнением работ по рабочей документации.

Вопрос N 3 частично повторяет вопросы N 1 и N 2 ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. При этом у сторон отсутствует спор относительно данного вопроса, поскольку Истец в иске и Ответчик в отзыве указывают на спорные работы как на дополнительные и не предусмотренные проектно-сметной документацией, переданной Ответчиком в адрес Истца во исполнение работ по Договору.

В данном случае суд оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы, так как обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть установлены на основании представленных в материалы дела доказательств.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 31.10.2023.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 по делу N А40-110772/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк