Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2019 г. N 15АП-18073/19

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2019 г.

дело N А53-22061/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Ильиной М.В., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.

при участии:

от заявителя: представитель Проценко И.А. по доверенности от 27.05.2019,

от заинтересованного лица: представитель Чугуй Э.В. по доверенности от 27.03.2019,

от третьего лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания Развитие Сервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.08.2019 по делу N А53-22061/2019, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Развитие Сервис" (ОГРН 1149102014270, ИНН 9102010156)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьего лица: ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю",

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Компания Развитие Сервис" (далее - ООО "Компания Развитие Сервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, управление) о признании недействительным решения от 10.06.2019 N РНП-61-44-ГОЗ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю".

Решением от 19.08.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Компания Развитие Сервис" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что решением Арбитражного суда города Севастополя от 03.09.2019 по делу N А84-3032/19 признан недействительным протокол ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю" от 24.05.2019 "О признании участника уклонившимся от заключения контракта". Судом первой инстанции необоснованно не приняты доводы о том, что на последнюю дату подписания проекта контракта у общества сложилась ситуация технической поломки автоматизированного рабочего места, настроенного на работу на электронной площадке. Обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани" направлена банковская гарантия, которая поступила на электронный адрес Общества - 22.05.2019 в 16 час. 13 мин., т.е. фактически в конце последнего для подписания контракта рабочего дня. В 17 час. 30 мин. часов вышел из строя компьютер общества (IP адрес178.34.188.2), после чего общество незамедлительно обратилось в сервисный центр для диагностики и ремонта компьютера, подтверждение в виде акта приемки от 22.05.2019 и акта выполненных работ 23.05.2019 было предоставлено в контролирующий орган и в суд. Общество не имело возможности переустановить на другое автоматизированное рабочее место программное обеспечение КриптоПро CSP в связи с отсутствием времени (компьютер вышел из строя в 17.30 час. 22.05.2019. Общество на следующий день - 23.05.2019 направило заказчику письмо N 715 от 23.05.2019 с приложенной банковской гарантией и просьбой заключить контракт любым законным способом.

После отложения судебного разбирательства определением исполняющего обязанности председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, в связи с нахождением судьи Филимоновой С.С. в очередном трудовом отпуске произведена замена судьи Филимоновой С.С. на судью Ильину М.В. в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело рассмотрено сначала.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Компания Развитие Сервис" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 30.04.2019 заказчиком (ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю") в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона N 087410000081900038 "Поставка ГСМ в рамках государственного оборонного заказа". Начальная (максимальная) цена контракта составляет 16 171 174,61 руб. Дата и время окончания срока подачи заявок - 16.05.2019 в 00.00 часов.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки участника электронного аукциона, заявка ООО "Компания Развитие Сервис" признана соответствующей требованиям документации о закупке. Электронный аукцион признан не состоявшимся. Контракт заключается с ООО "Компания Развитие Сервис" в соответствии с пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в порядке, установленном статьей 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ. Данный протокол был размещен в ЕИС 16.05.2019.

17.05.2019 заказчик на электронной площадке разместил проект контракта для подписания.

По состоянию на 23.05.2019 00.01 общество не направило подписанные сертификатом усиленной электронной подписью проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

24.05.2019 в соответствии с частью 13 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ заказчиком было принято решение о признании ООО "Компания Развитие Сервис" уклонившимся от заключения контракта, о чем был вынесен протокол, который размещен заказчиком на электронной площадке 24.05.2019 в 16.19 часов.

Приведенные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в Ростовское УФАС России с заявлением о включении ООО "Компания Развитие Сервис" в реестр недобросовестных поставщиков по причине неисполнения требований законодательства о контрактной системе, а именно: в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона.

Рассмотрев обращение заказчика, 10.06.2019 комиссия Ростовского УФАС вынесла решение N РНП 61-44-ГОЗ, которым сведения, представленные заказчиком в отношении ООО "Компания Развитие Сервис", включены в реестр недобросовестных поставщиков, а также сведения об учредителе юридического лица Аршенюк Татьяне Анатольевне (ИНН 920253000070) и о лице имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, директоре - Киряке Леониде Леонидовиче (ИНН 910224576000) сроком на 2 года. Датой включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Компания Развитие Сервис", Аршенюк Т.А. и Кирияке Л.Л. считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Считая незаконным решение УФАС, общество оспорило его в судебном порядке.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом N 44-ФЗ.

Порядок заключения контракта по итогам электронного аукциона установлен статьей 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры.

Согласно части 2 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Федерального закона N 44-ФЗ протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Федерального закона N 44-ФЗ, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Частью 3 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи.

Согласно части 4 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 данной статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствие с пунктом 2 части 10 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ обоснование, указанное в части 9 указанной статьи, представляется участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 13 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 данной статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Федерального закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт

Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ и Правилами N 1062. В частности, в силу части 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ и пунктом 11 Правил N 1062 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, установлено: ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свои полномочия посредством территориальных органов, в данном случае Ростовское УФАС.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что на дату подписания контракта (22.05.2019 23.59 часов) ООО "Компания Развитие Сервис" не подписало проект контракта и не представило документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Судом не принимаются доводы общества о возникших чрезвычайных обстоятельствах в виде технической неисправности компьютера, на котором было установлено программное обеспечение, необходимое для подписания контракта.

Из представленной в материалы дела информации оператора электронной площадки следует, что с IP адреса 178.34.188.2 (пользователь Киряк Л.Л.) заявитель осуществлял действия на электронной площадке Сбербанк-АСТ в период с 09.51 часов до 17.17 часов 22.05.2019.

Следующее обращение к личному кабинету обществом осуществлено 23.05.2019 в 08.35 часов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества об отсутствии технической возможности подписания контракта в установленный срок.

В апелляционной жалобе общество указывает, что обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани" направлена банковская гарантия, которая поступила на электронный адрес Общества - 22.05.2019 в 16 час. 13 мин., т.е. фактически в конце последнего для подписания контракта рабочего дня; в 17 час. 30 мин. часов вышел из строя компьютер общества.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае обществом не доказано принятие всех необходимых мер в целях недопущения нарушения срока подписания контракта.

Так, не представлено доказательств принятия мер к заблаговременному получению банковской гарантии, в том числе в виде обращений в банк.

Кроме того, как правильно указано судом первой инстанции, обществом не представлены доказательства отсутствия возможности произвести необходимые действия по заключению контракта с другого компьютера, в том числе принятия всех возможных мер к оперативному устранению неисправности либо организации рабочего места (включая установку необходимого программного обеспечения) на другом компьютере.

Как указано судом, выбор рабочего места, на котором общество имело право использовать СКЗИ (программу для ЭВМ Средства криптографической защиты информации (средства электронной подписи) "КРИПТО-ПРО") согласно сублицензионного договора, был сделан внутренним актом общества.

Установка ЭЦП на другой системный блок по внутреннему приказу общества заняла бы меньше времени, чем ремонт системного блока.

В случае невозможности провести указанные мероприятия с другого компьютера, в материалах дела так же отсутствуют доказательства принятия обществом всех от него зависящих мер по недопущению негативных для него последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, письменного обращения к заказчику с указанием причин невозможности своевременного подписания контракта.

Также у общества существовала возможность подписать контракт в установленные законом сроки до поломки системного блока с 16.05.2019 до 22.05.2019 до 17.17 часов, чем оно не воспользовалось.

У общества было пять дней на подписание проекта контракта; о поломке компьютера общество сообщило заказчику на следующий день, то есть не предприняло всех зависящих от него мер по недопущению нарушений норм действующего законодательства.

Принимая решение об участии в электронном аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта. Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном Законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в электронном аукционе, ООО "Компания Развитие Сервис" не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но и обязано было это сделать. Невыполнение в данном случае участником закупки требований Федерального закона N 44-ФЗ влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой определения поставщика.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в нарушении положений Федерального закона N 44-ФЗ, служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты заказчиков от действия недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений, так и достоверность представляемых документов и сведений, в том числе, в части своей готовности исполнить контракт в установленные законом сроки.

ООО "Компания Развитие Сервис" как юридическое лицо несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

ООО "Компания Развитие Сервис" нарушены требования статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, материалами дела доказан факт уклонения общества от заключения государственного контракта. Уклонение от заключения контракта по причинам, зависящим от участника торгов, при отсутствии доказательств, подтверждающих принятие участником размещения заказа необходимых и достаточных мер для заключения контракта, является основанием для отказа в удовлетворении заявления о признании решения антимонопольного органа по включению сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков. В данном случае, включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.14.2014 по делу N А53-13927/2013, в постановлении от 18.04.2014 по делу N А53-19913/2013 Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда с аналогичными обстоятельствами.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что решением Арбитражного суда города Севастополя от 03.09.2019 по делу N А84-3032/19 признан недействительным протокол ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю" от 24.05.2019 "О признании участника уклонившимся от заключения контракта".

Судом установлено, что оспариваемое в настоящем деле решение Ростовского УФАС от 10.06.2019 N РНП-61-44-ГОЗ было принято, в том числе на основании протокола ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю" от 24.05.2019 "О признании участника уклонившимся от заключения контракта".

Протокол ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю" от 24.05.2019 "О признании участника уклонившимся от заключения контракта" был оспорен обществом в рамках дела N А84-3032/2019.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 09.09.2019 по делу N А84-3032/19 протокол ФКУ "ЦХиСО УМВД России по г. Севастополю" от 24.05.2019 "О признании участника уклонившимся от заключения контракта" признан недействительным.

Решение суда от 03.09.2019 было оспорено в суд апелляционной инстанции.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2019 по делу N А84-3032/2019 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Судебное разбирательство по делу назначено на 17.12.2019.

Согласно информации, размещенной в картотеке арбитражных дел, суд апелляционной инстанции постановлением от 24.12.2019 отменил решение Арбитражного суда города Севастополя от 09.09.2019 по делу N А84-3032/19 и отказал в удовлетворении требований ООО "Компания Развитие Сервис.

При таких обстоятельствах, решение Ростовского УФАС от 10.06.2019 N РНП-61-44-ГОЗ соответствует закону и не нарушает права заявителя по делу, в связи с чем предусмотренные ст.ст. 198-201 АПК РФ основания для удовлетворения заявления ООО "Компания Развитие Сервис" отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 19.08.2019 является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.08.2019 по делу N А53-22061/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Ильина М.В. Соловьева