Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2024 г. N 09АП-12983/24 по делу N А40-31952/2021

г. Москва

05 апреля 2024 г.

Дело N А40-31952/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.В. Бодровой,

Судей Е.Е. Кузнецовой, В.И. Тетюк

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОМГРАЖДАНПРОЕКТ", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2024 по делу N А40-31952/21, по иску ООО "ПРОМГРАЖДАНПРОЕКТ" (ИНН 7743883091, ОГРН 1137746249410) к ООО "ГОЛЕВСКАЯ ГОРНОРУДНАЯ КОМПАНИЯ" третье лицо: ООО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ИНТЕРГЕО" (ОГРН: 1077746362924, ИНН: 7707618732) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Антипова В.Н. по доверенности от 01.02.2024,

от ответчика: Шелковников А.А. по доверенности от 13.11.2023,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промгражданпроект" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Голевская горнорудная компания" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 201 652 096 руб. 29 коп. и неустойки в размере 9 134 839 руб. 96 коп.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Управляющая компания "Интергео".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2022 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 201 652 096 руб. 29 коп., пени в размере 9 134 839 руб. 96 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2022 решение оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.10.2022 N Ф05- 24755/2022 по делу N А40-31952/2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2022 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2022 года по делу N А40-31952/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2024 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на наличие у ответчика задолженности по договору в размере 201 652 096 руб. 29 коп.

Ссылается на прекращение договора 05.10.2020.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 31.05.2021 между обществом с ограниченной ответственностью "ПромГражданПроект" и обществом с ограниченной ответственностью "Голевская горнорудная компания" заключен Договор N ГРК-43/2018 подряда на выполнение проектно-изыскательских работ, согласно пункту 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить в соответствии с Техническим заданием работы по разработке проектной документации по объекту: "Строительство Автомобильной дороги от поселка Журавлево Курагинского района до границы с Республикой Тыва", с выполнением комплексных инженерных изысканий".

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 2.1 Договора стоимость работ определена сторонами Протоколом согласования договорной цены и составляет 683 888 542,62 руб., кроме того НДС по ставке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 2.1.1 Договора стоимость отдельных видов работ, единичные расценки работ определены Календарным планом выполнения и стоимости работ.

Исходя из статьи 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В соответствии с п. 2.2 Договора стоимость работ, выполненный за отдельный этап (отчетный период), предусмотренный Календарным графиком приемки выполненных работ рассчитывается исходя из фактически выполненных объемов работ за данный этап (отчетный период) и их стоимости и единичных расценок, указанных в Календарном плане выполнения и стоимости работ.

В соответствии с п. 3.1. Договора сроки начала и окончания выполнения работ, а также промежуточные сроки выполнения работ определяются Календарным планом и стоимости работ.

В соответствии с п. 6.2 Договора заказчиком осуществляется поэтапная приемка выполненных работ путем подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с п. 6.3 Договора разделом 5 Технического задания, Календарным графиком приемки выполненных работ отчетная документация передается заказчику в одном экземпляре с приложением актов, подписанных со стороны подрядчика.

Согласно п. 5.2.1 Договора N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 заказчик производит оплату выполненных работ по итогам каждого этапа работ (отчетного периода), предусмотренного календарным графиком приемки выполненных работ за исключением этапа сопровождения документации при прохождении экспертизы, не позднее десяти рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ в размере 80 (восьмидесяти) процентов стоимости выполненных работ с зачетом выплаченного авансового платежа.

Оставшиеся 20 (двадцать) процентов от стоимости выполненных работ резервируется заказчиком: 10 (десять) процентов на подготовку документации к экспертизе и 10 (десять) процентов на сопровождение документации в экспертизе.

Обращаясь в суд с иском, истец указал, что в период с 08.08.2018 по 20.05.2020 сторонами подписаны акты сдачи-приемки выполненных этапов 1-13 на общую сумму 673 177 180 руб. 52 коп., в том числе НДС 108 936 853 руб. 48 коп.

Согласно доводам истца, по указанным актам передана документация и выставлены счета, что подтверждается соответствующими накладными.

В период с 31.05.2018 по 20.05.2020 вышеуказанные акты оплачены частично на сумму 538 541 744 руб. 42 коп.

Как указал Истец, остаток задолженности по актам выполненных работ, составляет на дату предъявления искового заявления 127 910 532 руб. 10 коп.

В сентябре 2020 года Подрядчиком на основании пункта 6.5 Договора N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 в одностороннем порядке были подписаны акты N 21.1,21.2,21.3,21.4,21.5,22.1,22.2,22.3,23,24.1,24.2,25 на общую сумму 76 374 161,10 руб.

05.10.2020 ООО "Голевская ГРК" направило в адрес ООО "ПГП" письмо исх. N 1432 о приостановлении работ по договору подряда на выполнение проектно-изыскательских работ N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 в порядке п. 13.5 Договора N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 на срок 90 (девяносто) рабочих дней по истечении 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты направления уведомления - до 12 марта 2021 года включительно.

В соответствии с п. 5.2.2 Договора после приемки документации, готовой для представления в экспертизу и выполненной в соответствии с Техническим заданием и иными условиями Договора, не позднее 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания Сторонами Протокола передачи Документации Заказчик осуществляет оплату в размере 10 (десяти) процентов, зарезервированных ранее по актам сдачи-приемки выполненных работ, которые были оплачены заказчиком частично.

Поскольку остаток задолженности по актам выполненных работ не был оплачен, истец обратился в суд с настоящим иском. ООО "Голевская ГРК" не признает исковые требования в заявленном размере, поскольку выполненные по Договору работы имеют существенные недостатки, которые лишают их потребительской ценности.

Ненадлежащее качество работ подтверждается Отчетами АО "Научно-исследовательский центр "Строительство" от 31 мая 2021 года, которое провело первичный аудит отчётных материалов по результатам инженерных изысканий и проектной документации и выявило недостатки.

При рассмотрении дела установлению подлежат факты выполнения работ, объем, качество, порядок оплаты по договору.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, в том числе, что суды взыскали гарантийное удержание, поскольку работы заказчиком были приостановлены, фактически сделав вывод о возможности получения подрядчиком сформированной суммы гарантийных удержаний в размере 127 901 532,10 руб., являющейся способом обеспечения обязательств подрядчика по надлежащему выполнению работ.

Как указал суд кассационной инстанции суды не учли условия п. п. 5.2.1 - 5.2.3 Договора, что привело к тому, что суды взыскали гарантийное удержание при недоказанности факта выполнения работ без недостатков (недостатки подтверждены экспертизой, не устранены), с недостатками которые в настоящее время не устранены; при не представления результата работ заказчику, соответствующего условиям договора, пригодного для направления на государственную экспертизу и последующего использования для строительства.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что судом не дана оценка отчету об исследовании результата работ истца, в связи с чем выводы суда о доказанности факта выполнения работ, сдаче результатов работ, возникновении права на гарантийное удержание, а также вывод о возникновении у ответчика обязанности по их оплате являются преждевременными.

При новом рассмотрении дела суду следует установить объем фактически выполненных подрядчиком работ по спорному договору, проверить объем документации, подлежащей представлению по выполненным работам, фактическое ее представлением подрядчиком заказчику в соответствии с условиями договора, оценить все доводы сторон, на основе всех представленных доказательств в их совокупности и взаимной связи.

По условиям п. 5.2.1 договора по итогам каждого этапа (подэтапа) Работ, предусмотренного Календарным планом, за исключением последнего этапа Работ (Сопровождение Документации при прохождении экспертизы), не позднее 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ (для комплексных инженерных изысканий - Актов и Справки, как они определены ниже) в размере 80% (восьмидесяти процентов) стоимости выполненных Работ, с зачетом выплаченного авансового платежа согласно п. 5.1 Договора, при условии предоставления Подрядчиком счета и счета-фактуры.

Таким образом, Заказчик резервирует (удерживает) из суммы, подлежащей оплате Подрядчику, 20% (двадцать процентов) от стоимости выполненных Работ: из них 10% - на подготовку Документации к экспертизе и 10% - на сопровождение Документации в экспертизе.

По условиям п. 5.2.2 договора после приемки Документации, готовой для представления в экспертизу и выполненной в соответствии с Техническим заданием (Приложением N 1) и иными условиями Договора, не позднее 10 (десяти) рабочих дней со для подписания Сторонами Протокола передачи Документации (п 6.8 Договора) в размере 10% (десяти процентов) стоимости рапсе принятых этапов Работ, при условии предоставления Подрядчиком соответствующего счета.

Согласно п. 5.2.3 договора по итогам последнего этапа Работ (Сопровождение Документации при прохождении экспертизы) и получения положительного заключения экспертизы, не позднее 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему этапу в размере 10% (десяти процентов) стоимости ранее принятых этапов Работ, при условии предоставления Подрядчиком счета и счета-фактуры.

В соответствии с п. 6.8 договора по готовности полного комплекта документации для направления на экспертизу подрядчик передает, а заказчик принимает данный комплект документации по протоколу по форме приложения 5 к договору.

Протокол составляется и подписывается подрядчиком в двух экземплярах и передается заказчику вместе с документацией.

Документация передается заказчику в следующем составе оригинал а бумажном носителе в сброшюрованном виде - в 4 экз., в электронном виде в формате PDF на магнитном носителе - в 4 (четырех) экз., в редактируемом формате (Ms Word, Excel, AutoCAD и прочее) на магнитном носителе - в 2 (двух) экз.

По настоящему делу были проведены две судебные строительно-технические экспертизы:

- Заключение экспертов ООО "ИнженерАль - Эксперт" N 679Э-СТЭ от 07.12.2022 (в материалах дела размещено с 14 по 18 том, далее также - первоначальная экспертиза, проведенная при первом рассмотрении дела, экспертное заключение N 679Э-СТЭ);

- Заключение экспертов НИУ МГСУ от 27.09.2023 (в пяти томах, расположенных в деле после 35 тома, далее также - повторная экспертиза, проведенная при новом рассмотрении дела).

В экспертном заключении N 679Э-СТЭ при проведении первоначальной экспертизы сумма фактически выполненных работ 632 981 987,10 руб. посчитана без НДС.

Согласно произведенному истцом расчету сумма работ, выполненных с надлежащим качеством за период 2018-2020, в том числе НДС 18% составляет 746 918 744,78 руб. (632 981 987,10 руб. - общая стоимость фактически выполненных истцом работ + 113 936 757,68 руб. сумма НДС 18%).

Согласно уточненному расчету истца размер задолженности составляет 201 652 096,29 руб. (746 918 744,78 руб. стоимость работ с НДС 18 % - 545 266 648,49 руб. оплат).

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции, а также в целях проверки наличия оснований для взыскания суммы гарантийных удержаний и установления объема фактически выполненных работ, при новом рассмотрении суд определением от 17 февраля 2023 года (резолютивная часть 15 февраля 2023 года) по делу N А40-31952/21-134-198 назначена судебная повторная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ФГБОУ ВО "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет" (в качестве экспертов назначены Белов В.В., Кузнецов А.А., Еськов Н.А., Кочанов М.Н.).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1. Определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по договору подряда на выполнение проектно-изыскательских работ N ГРК43/2018 от 31.05.2018, указанных в двухсторонних и односторонних актах КС-2 и справках КС-3, соответствующих требованиями нормативных документов, регламентируемых соответствующие виды работ, условиям Договора ( и всем приложениям к нему) и Технического задания (приложения N 1 к Договору)?

Вопрос 2. Если качество результата работ (этапов работ) не соответствует требованиям нормативных документов, регламентируемых соответствующие виды работ, условиям Договора ( и всем приложениям к нему) и Техническому заданию (приложения N 1 к Договору), то установить, являются ли недостатки существенными или устранимыми, определить стоимость устранения недостатков и установить имеет ли результат работ ( этапов работ) потребительскую ценность для заказчика и возможность использовать результат работ (этапов работ) по целям, указанным в Договоре?

Вопрос 3. Если работы выполнены с недостатками, какова фактическая стоимость качественных работ (в т.ч. по каждому этапу), т.е. стоимость без некачественных работ (работ с существенными недостатками), а в оставшейся части - за вычетом расходов на устранение недостатков, не относящихся к существенным (если имеются).

Для проведения экспертами НИУ "МГСУ" исследования: истец в судебном заседании 15.02.2023 предоставил в электронном виде результат выполненных работ; ответчик предоставил оригиналы документации, направленной истцом в адрес ответчика в сентябре 2020 года согласно описям, имеющимся в материалах дела (т. 4 л.д. 114, 118-120, 124-126, 168-171; т. 5 л.д. 23, 27-29, 33-35, 77-80).

На основании определения суда от 22.03.2023 экспертами НИУ "МГСУ" экспертами проведена сверка результата работ, представленного истцом в электронном виде и документации, представленной ответчиком в бумажном виде.

В результате сверки экспертами установлено, что электронная версия, представленная истцом 15.02.2023 по своему содержанию, не соответствует версии, представленной на бумажном носителе.

Определением от 07 июня 2023 в качестве объекта исследования для ответа на поставленные вопросы, суд определил непосредственно документацию, направленную в электронном виде.

Кроме того, указанным определением, а также определениями от 22 марта 2023, 06 сентября 2023, в суд определил направить в адрес экспертной организации дополнительные материалы, приобщенные в указанных судебных заседаниях.

В Арбитражный суд города Москвы 04 октября 2023 года от ФГБОУ ВО "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет" поступило экспертное заключение по делу N А40-31952/21-134-198 по результатам повторной судебной экспертизы, проведенной при новом рассмотрении дела.

При ответе на вопрос N 1, поставленный судом перед экспертами, эксперты приводят стоимость фактически выполненных истцом работ по договору подряда на выполнения проектно-изыскательских работ, указанных в двусторонних и односторонних актах сдачи-приемки, соответствующих требованиям нормативных документов, регламентирующих данный вид деятельности и условиям договора N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 г., где в таблице приводится стоимость равная - 589 849 884,21 руб. без НДС.

Согласно выводам экспертов по вопросу 2 качество и фактический объем представленных результатов работ по Договору N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 г., не соответствует его условиям, условиям Технического задания (приложение N 1 к Договору), требованиям нормативных документов, регламентирующих соответствующие виды работ.

Экспертами выявлены несоответствия в проектно-изыскательской документации, представленной на исследование, которые подробно указаны в таблицах 2.10-2.19 Заключения.

Исчерпывающий перечень несоответствий по объему и структуре материалов приведен в п. 2.4 исследовательской части данного Заключения эксперта.

Согласно выводам экспертов, перечисленные в выводе по вопросу 2 недостатки, являются для проектной документации как устранимыми, так и не устранимыми.

Так неустранимыми недостатками для проектной документации, как для продукта, является неполнота и недостаточность инженерных изысканий (п. 2.4 исследовательской части), а также отсутствие утверждения документации по планировки территории со стороны органов местного самоуправления (Этапы 2 и 4), так как инженерные изыскания и документы по планировке территории, в свою очередь, являются исходными данными для проектирования на основании которых разрабатывается проектная документация, кроме того, определяют порядок применения нормативно-технической базы проектирования наряду с техническим заданием на проектирование (ст. 48, 49 п. 5.2 N 190-ФЗ от 29.12.2004 г., ст. 6 и 15 N 584-ФЗ от 30.12.2009).

Стоимость же устранения устранимых недостатков в проектной документации (в части неполноты структуры, содержания и оформления), исходя из условий Договора N ГРК-43/2018 составляет - 42 746 318 рублей 79 копеек, без НДС (рассчитана исходя из условий Договора N ГРК43/2018 от 31.05.2018).

Относительно, документации, содержащей результаты инженерных изысканий, указанные выше недостатки являются устранимыми.

Однако (как показано в п. 2.3 исследовательской части), стоимость и объем работ, по устранению указанных недостатков во многом зависит от достоверности самих результатов, их репрезентативности, подвержено изменению вещной обстановки (например: активизации склоновых процессов и Процессов подработки берегов водных объектов, экологической обстановки и и.).

Потому, точная стоимость устранения недостатков может быть определена только после рекогносцировочных исследований с составлением новой программы работ, и ориентировочно (исходя из сроков давности, приводимых в требованиях нормативно-технической документации, определяющей данный вид работ, актуализация которая безусловно потребуется в данном случае) составит - 55 020 511 рублей 67 копеек, без НДС, стоимость рассчитана исходя из условий Договора N ГРК-43/2018 от 31.05.2018.

В части инженерно-геодезических изысканий, на объем устранения недостатков существенным образом оказывает влияние текущая ситуационная обстановка (п. 5.1.20 СП 47.13330.2016), кроме того, на объем доработки и возможность использования существующей съемки местности оказывает значительное влияние состояние (сохранность) знаков развернутой геодезической сети (в Отчетных материалах соответствующие акты не были подписаны со стороны ООО "Голевская ГРК" для Этапов 2 и 4), в связи с объем и стоимость устранения недостатков значительным образом может варьироваться от локальных доработок, до фактического проведения изысканий заново.

Стоимость устранения недостатков по геодезическим изысканиям может быть определена, только в случае рекогносцировки местности, выполненной специализированными организациями (имеющими соответствующие допуски к подобного вида работам, и являющиеся членами саморегулируемых организаций), и составления новой программы работ с оценкой сохранности пунктов (знаков) развернутой геодезической сети.

Относительно потребительской ценности, исходя из условий Договора установлено, что результатом выполненных по Договору N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 г., является вся совокупность технической и иной документации, то есть: проектная документация, результаты инженерных изысканий и исходно-разрешительная документация (документация по планировке территории, а также проект освоения лесов), на которую получено положительное заключение государственной экспертизы.

Таким образом, потребительской ценностью, применительно к продукту в виде технической документации, обладает документация, которая соответствует нормам и требованиям, устанавливаемым эму виду работ, и которую можно использовать для целей, в соответствии с которыми она разрабатывалась. Фактически выполненная проектная и изыскательская документация для Этапов - 2, 3 и 4, неполная, содержит недостатки в виде несоответствий обязательным нормам предъявляемым к подобного рода докупи, и условиям Договора от 31.05.2018, не может использована для целей в соответствии с которыми она разрабатывалась, следовательно, не имеет потребительскую ценность для Заказчика.

В части документов по планировке территории и археологического обследования, документация имеет потребительскую ценность для Заказчика, в сумме выполненных работ (в соответствии с условиями Договора 76 748 879 руб. (без НДС), она может быть использована для целей, в соответствии с которыми она создавалась, обоснования в части изысканий для этих документов требуется значительно меньше, чем для изыскательской документации, разрабатываемой для нужд проектирования, кроме того, для Этапа документация по планировке территории была утверждена местными органами самоуправления, а Акты ГИКЭ (для Этапов 2, 3 и 4), являются законченным результатом работ в части археологических обследований.

При ответе на вопрос N 3, поставленный судом перед экспертами, эксперты указали, что фактическая стоимость выполненных работ за вычетом расходов на устранение недостатков (ответ на вопрос N3) составляет - 554 853 053,25 руб.

Эксперты приводят стоимость устранения недостатков (97 766 830,46 руб.), которая связана, в том числе с необходимостью восполнения документации до требуемой комплектности, а также с учетом сроков давности приводимых там материалов (так как они являются, в свою очередь, также результатами изысканий).

В материалы дела представлены ответы на вопросы, направленные истцом в адрес НИУ МГСУ от 06.12.2023 г., в которых эксперт пояснил, что фактическая же стоимость выполненных работ за вычетом расходов на устранение недостатков, определена из расчета стоимости восполнения документации до требуемой комплектности с учетом сроков давности приводимых там материалов (так как они являются, в свою очередь, также результатами изысканий.

Разница в стоимости на сумму 34 127 624 руб. 37 коп. обусловлена спецификой устранения недостатков в изыскательской документации.

Суд первой инстанции установил, что выводы экспертного заключения по первоначальной экспертизе о том, что документация истца пригодна для прохождения экспертизы, не подтверждают наличие потребительской ценности для заказчика, поскольку результат работ, составляющий предмет договора, в виде документации, прошедшей государственную экспертизу, в процессе исполнения истцом обязательств не достигнут.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что соответствующим фактическим обстоятельствам спора является заключение эксперта ФГБОУВО "НИ МГСУ" в рамках проведения повторной судебной строительно-технической экспертизы по делу N А40-31952/21-134-198 во исполнение определения Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023.

При этом наличие недостатков как устранимого, так и неустранимого характера, подтверждено по результатам проведенной по делу повторной экспертизы, выводы экспертного заключения истцом документально не опровергнуты.

Кроме того, сумма заявленных требований в размере 127 910 532,03 руб. является гарантийным удержанием, сформированным в соответствии с п. 5.2.1 Договора (20 % от стоимости принятых работ по соответствующим актам).

Таким образом, получение положительного заключения экспертизы является необходимым элементом результата работ по спорному договору, достижение и передача которого исполнителем обусловливают возникновение права последнего на оплату работ в полном объеме (п. 5.2.2, 5.2.3 договора).

В соответствии со ст. 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 ГК РФ).

Цель гарантийного удержания части оплаты работ заключается в том, чтобы понудить подрядчика качественно выполнять работы и обеспечивает возмещение заказчиком убытков, которые могут возникнуть при обнаружении скрытых дефектов спустя определенное время после приемки от подрядчика результатов работ.

Возврат половины гарантийного удержания обусловлен передачей подрядчиком документации, готовой для предоставления на экспертизу (п. 5.2.2.), а возврат оставшейся половины - получением положительного заключения государственной экспертизы (п. 5.2.3.).

Исходя из изложенных обстоятельств, суд первой инстанции установил, что правовых оснований для взыскания задолженности, в том числе гарантийных удержаний и оплаты по односторонним актам в заявленной истцом сумме (с у четом произведенных ответчиком оплат) не имеется, поскольку обязательства истца по договору выполнены не в полном объеме, работы выполнены некачественно и имеют как устранимые, так и неустранимые недостатки.

Наличие потребительской ценности части выполненных истцом работ не свидетельствует о наличии потребительской ценности конечного результата работ. Учитывая, что задолженность по оплате перед истцом не подтверждена материалами дела, суд первой инстанции правомерно отказал в начислении неустойки.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о наличии у ответчика задолженности по договору в размере 201 652 096 руб. 29 коп., отклоняется судом апелляционной инстанции.

Арбитражным судом Московского округа дело А40-31952/21 направлено на новое рассмотрение с указанием на необходимость выяснения фактического объема работ, выполненного подрядчиком.

05.12.2022 ответчик обратился в суд с ходатайством о назначении повторной экспертизы. Основанием для обращения ответчика в суд с ходатайством являлось недостоверность заключения ООО "ИнженерАль-Эксперт" в результате неполноты и необоснованности содержащихся в заключении выводов. Подробный перечень недостатков экспертизы изложен в ходатайстве.

15.02.2023 суд удовлетворил ходатайство ответчика и назначил по делу повторную экспертизу. Проведение экспертизы поручил ФГБОУ ВО "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет".

Удовлетворяя ходатайство ответчика о назначении экспертизы, суд фактически произвел оценку заключения экспертизы ООО "ИнженерАль-Эксперт" и признал его в качестве недостоверного доказательства.

04.10.2023 заключение экспертизы НИУ "МГСУ" поступило в суд.

В ответе на вопрос N 2 эксперты в числе прочего указали на наличие в составе результата работ, представленного на исследование неустранимых недостатков:

"Так неустранимыми недостатками для проектной документации, как для продукта, является - неполнота и недостаточность инженерных изысканий (п. 2.4 исследовательской части), а также отсутствие утверждения документации по планировки территории со стороны органов местного самоуправления (Этапы 2 и 4), так как инженерные изыскания и документы по планировки территории, в свою очередь, являются исходными данными для проектирования на основании которых разрабатывается проектная документация, кроме того определяют порядок применения нормативно- технической базы проектирования наряду с техническим заданием на проектирование (ст. 48, 49 п. 5.2 N 190-ФЗ от 29.12.2004 г., ст. 6 и 15 N 384-ФЗ от 30.12.2009 г.)".

Вывод об отсутствии потребительской ценности результата выполненных работ сделан экспертами с учетом того, что:

"...исходя из условий Договора N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 г. установлено, что результатом выполненных работ по Договору N ГРК-43/2018 от 31.05.2018 г., является вся совокупность технической и иной документации, то есть: проектная документация, результаты инженерных изысканий и исходно-разрешительная документация (документация по планировке территории, а также проект освоения лесов), на которую получено положительное заключение государственной экспертизы. Таким образом, потребительской ценностью, применительно к продукту в виде технической документации, обладает документация, которая соответствует нормам и требованиям, устанавливаемым к данному виду работ, и которую можно использовать для целей, в соответствии с которыми она разрабатывалась.

Фактически выполненная проектная и изыскательская документация для Этапов - 2, 3 и 4, неполная, содержит недостатки в виде несоответствий обязательным нормам предъявляемым к подобного рода документации, и условиям Договора N ГРК-43/2018 от 31.05.2018, не может быть использована для целей, в соответствии с которыми она разрабатывалась, следовательно, не имеет потребительскую ценность для Заказчика".

Таким образом, проектная документация, содержащая неустранимые недостатки, не имеющая потребительской ценности без получения положительного заключения экспертизы, оплате не подлежит.

Оснований для взыскания неустойки не имеется в связи с отсутствием у ответчика перед истцом основной задолженности.

Довод истца об отсутствии необходимости в проведении экспертизы проектной документации со ссылкой на пункты 3, 3.1. статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Постановление Правительства РФ от 12.11.2020 N 1816 является несостоятельным.

Согласно части 3.3 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства, указанных в части 2 статьи, проектная документация, указанная в части 3 статьи, и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации по собственной инициативе застройщика или технического заказчика, могут быть направлены на государственную или негосударственную экспертизу. Аналогичная возможность предоставлена заявителю в соответствии с подпунктом "в" пункта 5 Положения о порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 года N 145.

В соответствии с пунктами 1.2, 6.11 договора результатом выполненных по договору работ являлась вся совокупность технической и иной документации, получившая положительное заключение экспертизы.

Наличие положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, разрабатываемой истцом, являлось необходимым элементом результата работ по договору, достижение и передача которого обусловливают возникновение права истца на получение оплаты за выполненные работы.

Довод жалобы о прекращении договора 05.10.2020, не принимается судом апелляционной инстанции.

Договор приостановлен 26.10.2020 (т. 5 л.д. 98).

Между сторонами с 26.10.2020 по 31.03.2021 велись переговоры о приемке работ, выполненных истцом до момента приостановления договора. Причиной переговоров являлось отсутствие у ответчика на момент приостановления работ итоговой версии разработанной истцом проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Из содержания переписки следует, что:

- ответчик письмами от 10.11.2020 N 1629 (т. 29-30); от 29.12.2020 N 1962 (т. 29-30); от 17.02.2021 N 245 (т. 29-30); от 18.02.2021 N 260 (т. 29-30); от 11.03.2021 N 366 (т. 29-30); от 31.03.2021 N 542 (т. 29-30) сообщал истцу:

- о предоставлении итоговой версии результата работ в электронном виде 25.11.2020 и 24.03.2021;

- невыполнения работ по согласованию проектов планировки и межевания территории, предусмотренных условиями договора;

- невыполнения в полном объеме инженеро-геодезических и геологических изысканий;

- необходимости устранения выявленных недостатков и предоставления результата исправленного результата работ на повторную проверку.

- истец ответными письмами от 13.11.2020 N 0101/1095-2020 (т. 29-30); от 19.01.2021 N 0101/013-2021 (т. 29-30); от 23.03.2021 N 0101/172-2021 (т. 29-30) сообщал ответчику:

- о направлении в адрес ответчика 04.11.2020 материалов необходимых для прохождения государственной экспертизы проектной документации;

- об отсутствии у истца обязательства по согласованию проекта планировки территории;

- об отсутствии недостатков в составе работ по договору и возможности направления документации для прохождения государственной экспертизы.

Указанной перепиской подтверждается факт выдачи ответчиком мотивированных замечаний к представленному результату работ и отказ последнего от их устранения.

Ссылки истца на заключение между Правительством Республики Тыва и ответчиком соглашения о взаимодействии и участии в социально-экономическом развитии Республики Тыва на 2020 - 2025 г.г. от 19.10.2020 правового значения по делу не имеет.

Целями Соглашения является:

- повышение благосостояния населения Республики Тыва;

- улучшение социально-экономического развития Республики Тыва;

- обеспечение своевременной уплаты налогов и других обязательных платежей в республиканский бюджет Республики Тыва и местные бюджеты в соответствии с законодательством РФ;

- реализация инвестиционного проекта "Строительство горно-обогатительного комбината на Ак-Сугском медно-порфирового месторождении";

- развитие минерально-сырьевой базы и рациональное использование природных ресурсов Республики Тыва;

- обеспечение энергетической безопасности Республики Тыва;

- участие в реализации проектов, направленных на социально-экономическое развитие Республики Тыва;

- сохранение социальной стабильности и улучшение экологической обстановки в Республики Тыва.

Соглашение, на которое ссылается истец не затрагивает права и обязанности сторон по договору на выполнение работ по разработке проектной документации для строительства автомобильной автодороги в Красноярском крае (т. 2 л.д. 141).

На момент вынесения решения договор между сторонами прекращен на основании уведомления ответчика об отказе от исполнения договора от 13.12.2023 N ГГРК-1884-исх на основании ст. ст. 715, 723 ГК РФ (т. 41).

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2024 по делу N А40-31952/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк