Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2020 г. N 07АП-12550/19

город Томск

16 января 2020 г.

Дело N А03-12191/2019

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи и систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Алтайского края (судья Фролов О.В.), рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Тепловик" (N 07АП-12550/2019) на решение от 22.10.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-12191/2019 (судья Трибуналова О.В.) по заявлению муниципального унитарного предприятия "Тепловик" (ИНН 2272002907, ОГРН 1172225020890), с. Советское Советского района Алтайского края, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г. Барнаул, об оспаривании акта N29 по результатам внеплановой проверки.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Лебедева Н.П., доверенность от 26.08.2019.

от заинтересованного лица: Кобяков В.А., доверенность от 16.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Тепловик" (далее по тексту - Предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган) об оспаривании акта N 29 по результатам внеплановой проверки.

Решением от 22.10.2019 Арбитражного суда Алтайского края предприятию в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприятие обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции в нарушение статьи 49 АПК РФ не принял во внимание заявление об изменении заявленных требований, а также в нарушение статьи 148 АПК РФ не оставил заявление без рассмотрение, поскольку заявитель более двух раз не явился в судебное заседание. Выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не доказаны.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо отклонило доводы апеллянта за необоснованностью, указав на правомерность выводов суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что согласно сведениям ЕИС Предприятием размещены извещения о проведении следующих закупок:

- 13.11.2018 извещение о закупке N 31807137720 "поставка угля каменного ДР". Способ закупки: запрос предложений;

- 27.12.2018 извещение о закупке N 31807370727 "поставка угля каменного ДР". Способ закупки: запрос предложений;

- 10.10.2019 извещение о закупке N 31907401569 "поставка угля бурого марки Б". Способ закупки: Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (до 01.07.2018).

30.05.2019 в Управление по электронной почте поступило обращение от Поликарпова А.Н., в котором указано, что при закупке угля усматриваются признаки нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ) (т.д. 2, л.д. 106).

Управлением по правилам, предусмотренным частью 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, была назначена к проведению внеплановая документарная проверка.

Управление уведомлением от 03.06.2019 N 2443/8 известило Учреждение о проведении внеплановой проверки (т.д. 2, л.д. 103, 105).

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 17.06.2019 N 29 (т.д. 1, л.д. 64-65).

В ходе проверки Управление пришло к выводу о наличии в действиях Предприятия при осуществлении закупок: N 31807137720, N 31807370727 "поставки каменного угля" нарушений требований статьей 15, 24 Закона N 44-ФЗ.

При проведении внеплановой документарной проверки Управлением установлено, что по осуществленным закупкам N 31807137720, N 31807370727 закупочные процедуры завершены, в связи с чем предписание на устранение выявленных нарушений в сфере законодательства о контрактной системе Предприятию не выдавалось.

Не согласившись с вынесенным актом проверки от 17.06.2019 N 29 Управления, Предприятие обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что выводы Управления, содержащиеся в акте проверки от 14.06.2019 N 29, о наличии в действиях Предприятия нарушений требований статьей 15, 24 Закона N 44-ФЗ, вынесенное антимонопольным органом на основании статьи 99 Закона N 44-ФЗ, являются обоснованными.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции в обжалуемой части обоснованными и соответствующими действующему законодательству, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Таким образом, в случае если при осуществлении закупок товаров, работ, услуг нарушаются права и законные интересы участника закупки, такое лицо вправе обжаловать действия заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, либо в судебном порядке.

Поданная жалоба должна соответствовать требованиям, указанным в статье 105 Закона N 44-ФЗ, в том числе жалоба должна быть подписана подающим ее лицом или его представителем; к жалобе, поданной представителем, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ (часть 10 статьи 105).

Материалами дела установлено, что в рассматриваемом случае жалоба Поликарпова А.Н. поступила в адрес Управления не в письменном виде, а по электронной почте, то есть не содержала подписи лица, ее подавшего.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ в случае поступления информации о нарушении законодательства и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку.

Поскольку из обращения Поликарпова А.Н. усматривалась информация о возможном нарушении Закона N 44-ФЗ, суд признает обоснованным проведение Управлением внеплановой проверки в отношении Предприятия по правилам статьи 99 Закона N 44-ФЗ.

Суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию Управления о том, что при осуществлении закупок N 31807137720, N 31807370727 "поставки каменного угля" Предприятием были допущены нарушения требований статей 15, 24 Закона N 44-ФЗ.

Так, в ходе проведения внеплановой документарной проверки Управлением установлено, что рассматриваемые закупки каменного угля осуществлены в рамках положений Федерального закона" N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, тогда как должны быть осуществлены в рамках положений Закона N44-ФЗ.

Согласно подпункту "в" пункта 2 части 2.1 статьи 15 Закона N 44-ФЗ (часть 2.1 в ред. Федерального закона от 29.06.2018 N 174-ФЗ), муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением закупок, осуществляемых в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее по тексту - Закон N223-ФЗ), принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе, без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Пунктом 2 части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке утверждается руководителем унитарного предприятия в случае, если заказчиком выступает государственное унитарное предприятие или муниципальное унитарное предприятие.

13.08.2018 руководителем Предприятия было утверждено положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального унитарного предприятия "Тепловик" (далее - Положение).

Согласно сведениям Единой информационной системы в сфере закупок, вышеуказанное Положение размещено в версии N 1 - 15.08.2018 последние изменения в утвержденное Положение размещены версии N 5 - 10.01.2019.

В связи с чем, осуществление Предприятием закупок N 31807137720, N 31807370727 на поставку каменного угля, за счет собственных средств, в 2018 году должно было осуществляться в рамках положений Закона N44-ФЗ, поскольку до начала 2018 года, указанное Положение не было размещено в ЕИС.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, согласно Перечню товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденному Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р, закупка угля (код ОКПД2 05.10.1: Уголь) должна осуществляться в рассматриваемом случае способом проведения аукциона в электронной форме (электронный аукцион).

Соответственно в каждом случае, заказчик обязан был осуществить закупочную процедуру путем проведения электронного аукциона в рамках положений Закона N 44-ФЗ.

Довод Предприятия о том, что Положение размещено в ЕИС 15.08.2018, а 10.10.2018 размещен план закупки товаров, работ, услуг правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку опровергается материалами дела, а именно: в сведениях из ЕИС следует, что изменения в Положении размещено 10.10.2018.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными выводы Управления, содержащиеся в акте проверки от 14.06.2019 N 29, о наличии в действиях Предприятия нарушений требований статьей 15, 24 Закона N 44-ФЗ, вынесенном антимонопольным органом на основании статьи 99 Закона N 44-ФЗ.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы заявителя, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Предприятием ни при обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением, ни в ходе судебного разбирательства не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о нарушении его прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания нарушения прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности в силу статьи 65 АПК РФ возложена на заявителя.

Применительно к рассматриваемому делу заявитель ссылался на возможность привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, субъектом ответственности по части 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях выступают только должностные лица, в связи с чем, Предприятие не может быть привлечено к административной ответственности по указанной статье, таким образом, Предприятие фактически обратилось в арбитражный суд в защиту прав своего должностного лица, что не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о нарушении судом первой инстанции статьи 49 АПК РФ в связи со следующим.

Как правильно указал суд первой инстанции, правовой статус акта проверки определен Письмом ФАС РФ от 25.05.2007 N АЦ/8325 "О направлении Методических рекомендаций" (вместе с "Методическими рекомендациями по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами", "Методическими рекомендациями по рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Согласно пункту 5.1 вышеуказанных Методических рекомендаций по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (далее - Методические рекомендации) по результатам проведенной проверки составляется акт и, в случае наличия нарушений, выдается предложение либо предписание.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 5.2 Методических рекомендаций в резолютивной части акта обязательно должны содержаться: - решение о признании в действиях проверяемой организации наличия (либо отсутствия) нарушений по результатам проведенной проверки, с перечислением нарушенных норм законодательства о контрактной системе; - сведения об исполнении (либо неисполнении) предписаний (предложений) контрольных органов, в случае если таковые были; - решение о выдаче предложения либо предписания об устранении выявленных нарушений.

Руководитель контрольного органа либо лицо, его замещающее, рассматривает акт и принимает решение об обращении в суд, применении мер административной ответственности, возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 5.8 Методических рекомендаций).

Разделом 9 Методических рекомендаций предусмотрено, что решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Системный анализ вышеприведенных правовых норм, принятых Федеральной антимонопольной службой в пределах своей компетенции в целях регламентации проведения соответствующих проверок, указывает на то, что оспариваемый заявителем акт проверки либо решение, оформленное указанным актом, является обязательным для всех лиц, задействованных в проверочной процедуре, а также способен повлечь правовые последствия для проверяемого лица, в связи с чем, арбитражный суд правомерно рассмотрел данное дело по существу.

При этом, требования заявителя фактически изменены не были, поскольку требование о признании незаконным акта проверки и требование о признании незаконным решения, выраженного в акте проверки, по сути, являются идентичными.

Апелляционный суд считает, что оснований для оставления заявления Предприятия без рассмотрения на основании пункта 9 части 1 статьи 148 АПК РФ у суда первой инстанции не имелось, поскольку, по смыслу данной нормы сама по себе неявка заявителя повторно в судебное заседание не может являться основанием для оставления заявления без рассмотрения. Применение судом указанной нормы направлено на прекращение судебного разбирательства в случаях, когда заявитель утратил интерес к предмету спора.

Таким образом, для применения пункта 9 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд должен установить, что интерес заявителя к предмету спора утрачен, о чем может свидетельствовать не только не обеспечение явки своего представителя, но и не исполнение требований суда о предоставлении документов в обоснование своей правовой позиции. Иной подход нарушает права заявителя.

Из материалов дела усматривается, что заявитель не утратил интереса к рассмотрению дела, поскольку представлял заявление об уточнении заявленных требований, ходатайствовал об отложении судебного заседания в связи с занятостью представителя в других процессах и нахождением руководителя Предприятия в другом регионе.

Кроме того, на заинтересованность Предприятия в рассмотрении настоящего спора указывают и его дальнейшие процессуальные действия по обжалованию принятого судом первой инстанции решения в апелляционном порядке.

При таких обстоятельствах, препятствий для рассмотрения заявленного требования по существу при имеющейся явке и наличии сведений о надлежащем извещении участников процесса, а также оснований для оставления заявления Предприятия без рассмотрения, у суда первой инстанции не имелось.

Доводы подателя жалобы о том, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не доказаны судом первой инстанции, не нашли своего подтверждения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.10.2019 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-12191/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Тепловик" - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Тепловик" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 794 от 15.11.2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

К.Д. Логачев