Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2020 г. N 09АП-75762/19

г. Москва

15 января 2020 г.

Дело N А40-139452/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2019 г. по делу N А40-139452/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, Дата присвоения ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 7704252261) к ОАО ЭХМЗ им. Н.Д.Зелинского (ОГРН: 1025007108390, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2002, ИНН: 5053002307)

3-е лицо: АО "ЭНПО "НЕОРГАНИКА" о взыскании 13 031 691 руб. 46 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Тришкин И.А. по доверенности от 26.07.2019,

от ответчика: Астахова Л.Я. по доверенности от 27.12.2019,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "ЭХМЗ ИМ Н.Д. ЗЕЛИНСКОГО" о взыскании 13 031 691, 46 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по государственному контракту от 22.06.2016 N 1616187100542442209016298 на выполнение работ по сервисному обслуживанию, техническому надзору за средствами противохимической защиты, регенерации и очистки воздуха согласно перечню, утверждаемому Минобороны России: разработка технологической инструкции регенерации кассет ФК-П(Р) с катализатором АК-62, вторично выработавшим свой ресурс, и проведение жидкофазной регенерации партии кассет ФК-П(Р) с вторично выработанным ресурсом и нанесение маркировки ФК-П(Р)2 для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016 году.

Решением от 16.10.2019 с Открытого акционерного общества "ЭХМЗ ИМ Н.Д. ЗЕЛИНСКОГО" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскано 1 303 169 (один миллион триста три тысячи сто шестьдесят девять) руб. 14 коп. неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту, в остальной части исковых требований отказано.

МИНОБОРОНЫ РОССИИ, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик, Истец) и ОАО "ЭХМЗ им. Н.Д.Зелинского" (Исполнитель, Отвтчик) заключен государственный контракт от 22.06.2016 N 1616187100542442209016298 на выполнение работ по сервисному обслуживанию, техническому надзору за средствами противохимической защиты, регенерации и очистки воздуха согласно перечню, утверждаемому Минобороны России: разработка технологической инструкции регенерации кассет ФК-П(Р) с катализатором АК-62, вторично выработавшим свой ресурс, и проведение жидкофазной регенерации партии кассет ФК-П(Р) с вторично выработанным ресурсом и нанесение маркировки ФК-П(Р)2 (далее - работы) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016 году (далее - Контракт).

Цена Контракта составляет 37 614 798,49 руб. (пункт 4.1 Контракта).

Согласно п.2.1 Контракта Исполнитель обязуется выполнить работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным Контрактом.

Согласно п.8.17 Контракта датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту.

Работы по этапу N 1 должны быть выполнены Исполнителем до 15 августа 2016 г. (т.е. по 14 августа 2016 г. включительно) (пункт 5.2 Контракта).

Однако, 14 августа 2016 г. - нерабочий день (воскресенье).

В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день, т.е. 15 августа 2016 г.

Количество дней исполнения обязательства по Контракту (этап N 1) с 22 июня 2016 г. по 15 августа 2016 г. составляет 55 дней.

Исполнитель нарушил обязательства по Контракту:

- Работы по этапу N 1 выполнены на сумму 9 297 089,29 руб. с просрочкой, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ от 2 декабря 2016 г. N 1. Просрочка исполнения обязательства составляет 109 дней (с 16 августа 2016 г. по 2 декабря 2016 г.).

- Работы по этапу N 2 должны быть выполнены Исполнителем до 25 ноября 2016 г. (т.е. по 24 ноября 2016 г. включительно).

Количество дней исполнения обязательства по Контракту (этап N 2) с 22 июня 2016 г. по 24 ноября 2016 г. составляет 156 дней.

Исполнитель нарушил обязательства по Контракту: работы по этапу N 2 выполнены на сумму 27 287 974,32 руб. и 1 029 734,88 руб. с просрочкой, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ от 9 декабря 2016 г. N 2 (работы выполнены 10 декабря 2016 г.) и от 21 декабря 2016 г. N 3 (работы выполнены 22 декабря 2016 г.) соответственно. Просрочка исполнения обязательств составляет 16 и 28 дней соответственно.

Согласно п.11.2 Контракта, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Исполнителем исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 размер неустойки складывается из соответствующих указанных в постановлении показателей.

В соответствии с разделом 12 Контракта Заказчиком в адрес Исполнителя направлены претензии от 29 августа 2017 г. N 212/6/2743 и N 212/6/2744 об оплате неустойки, которые Ответчиком не исполнены.

Согласно расчету истца, задолженность Ответчика составила 13 031 691, 46 руб. неустойки за просрочку выполнения работ.

В связи с невыполнением ответчиком работ по договору в установленные сроки, истцом начислена неустойка и заявлены исковые требования.

На основании п.1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно ч. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.11.2015 г. N 305-ЭС15-10282 по делу N А40-82454/2013, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2018 по делу N А40-5297/17.

В соответствии с ч. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановил начатую работу, в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил Заказчика об обстоятельствах, которые, по его мнению, препятствуют исполнению Договора.

В соответствии с п.1 ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчет истца судом проверен и признан арифметически и методологически верным.

Ответчиком в нарушение ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств исполнения условий договора в установленные сроки, оплаты штрафных санкций в установленные сроки и на дату рассмотрения спора.

Изложенные в письменном отзыве ответчика доводы отклоняются судом по следующим основаниям.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ предусмотрена и согласована сторонами в п. 10.4 Контракта.

В силу ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из анализа указанных условий Контракта однозначно следует, что сторонами была определена база для начисления неустойки - цена контракта, в связи с чем доводы Ответчика о неправомерности расчета являются необоснованными и противоречат условиям государственного контракта. При этом, установление сторонами в контракте условия, об исчислении неустойки исходя из цены контракта не противоречит нормам ГК РФ.

Как следует из искового заявления, Министерство обороны Российской Федерации был применен именно тот порядок расчета неустойки, который был согласован сторонами в государственном контракте, что свидетельствует о соблюдении требований ст. ст. 309, 310, 330 ГК РФ.

В силу ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно п. 70 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Вместе с тем, в настоящем случае Контракт подписан Сторонами без замечаний и протоколов разногласий, Ответчиком не оспаривался, недействительным в судебном порядке не признавался, до обращения Министерства обороны Российской Федерации в суд с настоящим иском, условия Контракта об ответственности возражений у Ответчика не вызвали.

Таким образом, предусмотренный Контрактом порядок начисления неустойки не противоречит нормам материального права и полностью соответствует достигнутой сторонами контракта договоренности.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015, оставленном без изменения постановлением АС Московского округа от 13.05.2015 по делу N А40-82454/13, в котором судом была дана оценка аналогичному графику. Определением ВС РФ от 02.11.2015 N 305-ЭС15-10282 в передаче кассационной жалобы на указанное постановление для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ было отказано.

Таким образом, предъявленный Министерством обороны Российской Федерации расчет неустойки является арифметически правильным и методологически обоснованным.

В отзыве на исковое заявление Ответчик указывает необходимость толкования условий Контракта в пользу слабой стороны (Исполнителя) и позднее заключение Контракта, которое не позволило своевременно выполнить Работы.

По мнению Ответчика, Истец инициировал и создал ограничивающие обстоятельства, при которых условия Контракта имеют явно обременительный характер для Исполнителя.

В обоснование своего довода Ответчик на преамбулу Контракта, согласно которой Ответчик определен единственным исполнителем размещаемых Министерством обороны Российской Федерации государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения в рамках исполнения государственного оборонного заказа.

В соответствии со статьей 1 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) законодательством регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 данного Закона.

Статьей 6 Закона N 44-ФЗ открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции отнесены к принципам контрактной системы в сфере закупок.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей.

Статья 93 Закона N 44-ФЗ также устанавливает перечень иных случаев, когда заказчик вправе осуществлять закупку у единственного участника

Принимая во внимание положения специального Закона в соответствии с которым Федеральный Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, именно Заказчик является слабой стороной договора, поскольку не является профессиональным участником рынка строительного подряда, а потому не имеет возможности контролировать либо анализировать вопросы, являющиеся областью специальных познаний, у Истца отсутствует экономический интерес в каком-либо ограничении прав Ответчика.

Ответчик утверждает, что поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий Контракта, отказ от заключения спорного Контракта.

Проанализировав все обстоятельства данного спора и условия Контракта, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Государственный контракт подписан Ответчиком без замечаний, условиями Контракта предусмотрены возможности для взаимодействия сторон.

Более того, разделом 12 Контракта "Порядок урегулирования споров" закреплена возможность разрешения всех возникающих в ходе исполнения Контракта вопросов мирным путем, в отсутствие судебных процессов.

Таким образом, доводы Ответчика о включении в проект Контракта "заведомо невыполнимых сроков выполнения работ" являются необоснованными, не подтвержденными какими-либо доказательствами, Ответчик не воспользовался предусмотренным ст. 716, 719 ГК РФ правом на приостановление работ.

Конституционный Суд Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Решения "Об утверждении Обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за первый квартал 2015 года" от 23 апреля 2015 года указал, что положения законодательства "не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность".

Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" не означают, что размер взыскиваемой судом неустойки не может быть больше платы по краткосрочным кредитам, не отменяет обязанности должника представлять доказательства явной несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательств.

По смыслу абзаца 4 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81, доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В абзаце 1 пункта 2 Постановления от 22 декабря 2011 года N 81 Пленум ВАС РФ указал, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам)". Указанная позиция также изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 N 303-ЭС15-14198.

Учитывая размер неустойки, период ее начисления, сумму, на которую производилась начисление неустойки, учитывая баланс интересов сторон, суд первой инстанции на основании ст.333 ГК РФ правомерно посчитал возможным уменьшить неустойку до 1 303 169, 14 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению частично в сумме 1 303 169, 14 руб.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из норм ст.ст. 8, 9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционные жалобы не содержат, решение отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2019 по делу N А40-139452/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Н. Семикина А.Л. Фриев