Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 января 2020 г. N 03АП-7912/19

г. Красноярск

15 января 2020 г.

Дело N А33-16834/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "13" января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" января 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

в отсутствии лиц, участвующих в деле (их представителей),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "01" ноября 2019 года по делу N А33-16834/2019,

установил:

муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N 36 "Полянка" (далее - МБДОУ "Детский сад N 36 "Полянка", учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - управление, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России, ответчик) об оспаривании решения от 27.03.2019 N 24-83-2019.

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Заполярный Пищевой Комбинат" (далее - ООО "ЗПК", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01 ноября 2019 года заявление муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 36 "Полянка" удовлетворено, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.03.2019 N 24-83-19 об отказе во включении информации об обществе с ограниченной ответственностью "Заполярный Пищевой Комбинат" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). На Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 36 "Полянка" 3000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, Красноярское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- заказчик 05.02.2019 узнал о том, что поставщик получил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, именно от этой даты необходимо осуществлять исчисление десятидневного срока;

- уведомление юридического лица о юридически значимых фактах по электронной почте не является надлежащим доказательством;

- ООО "ЗПК" в настоящем деле было лишено возможности устранить нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в отсутствии со стороны заказчика заявок на поставку творога;

- нарушение заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке исключает возможность принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков независимо от наличия иных обстоятельств.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствии лиц, участвующих в деле (их представителей).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение заказчика (вх. N 2520 от 10.02.2019) о включении сведений об ООО "ЗПК" (ИНН 2457082052) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения гражданско-правового договора на поставку и хранение продуктов питания от 18.12.2013 N 1106569 (далее - контракт), заключенного с ООО "ЗПК" по результатам проведения совместного электронного аукциона "Поставка и хранение продуктов питания (творог) в 2019 году", номер извещения 0319300010118000996.

27.03.2019 ответчиком вынесено решение N 24-83-2019 об отказе во включении сведений об ООО "ЗПК" (ИНН 2457082052) в реестр недобросовестных поставщиков.

При принятии указанного решения антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

В связи с возникшей у заказчика потребностью уполномоченным органом - муниципальным казенным учреждением "Управление муниципальных закупок" совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения совместного электронного аукциона "Поставка и хранение продуктов питания (творог) в 2019 году", номер извещения 0319300010118000996 (далее - электронный аукцион).

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 03.12.2018 N 0319300010118000996 победителем электронного аукциона признано ООО "ЗПК", с которым заключен контракт.

В связи с тем, что, по мнению заказчика, поставщик в ходе проведения электронного аукциона предоставил недостоверные сведения о соответствии поставляемого товара требованиям аукционной документации, заказчик, руководствуясь пунктом 9.3 контракта, частью 15 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), принял 23.01.2019 решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 контракта поставщик обязуется с момента заключения контракта, но не ранее 09.01.2019 по 31.12.2019 осуществлять по заявкам заказчика поставку и хранение продуктов питания (творог) в 2019 году (далее - товары) в ассортименте, количестве и по ценам, установленным в спецификации (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью контракта. Заказчик обязуется принять поставленные товары и произвести их оплату в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что поставка предусмотренных контрактом товаров осуществляется только по письменным заявкам заказчика путем выборки товаров со склада поставщика, расположенного в Центральном районе города Норильска по адресу: ул. Октябрьская, д. 31, строение 6.

Заказчик направляет поставщику не позднее 1 числа месяца, в котором планируется очередная поставка товаров, предварительную месячную заявку на поставку товаров по ассортименту и количеству в соответствии с приложением N 1 к контракту. Текущие заявки подаются поставщику не позднее 3 дней до предполагаемой даты поставки товаров и должны содержать информацию о наименовании, количестве и сроке подлежащих поставке товаров. Подача покупателем заявок возможна посредством факсимильной связи по тел. 8(903)918-95-47, 8(906)902-43-94. Заявка считается согласованной сторонами, если в течение 3 дней с момента ее получения поставщиком последний не представит заказчику письменных возражений.

Пунктом 3.2 определено, что получение каждой партии товара производится на складе поставщика по ассортименту, количеству (весу), цене в соответствии с заявками и спецификацией.

В случае обнаружения несоответствия полностью или частично поставляемого товара по ассортименту и качеству заявки или спецификации, заказчик вправе отказаться от приемки товара, полностью или частично.

Товар передается заказчику по накладной. Дата подписания заказчиком накладной является датой приемки товара заказчиком, за исключением случая, предусмотренного п. 3.3 контракта.

В силу пункта 3.3. контракта в случае отказа от приемки товара заказчик обязан во всех экземплярах накладной сделать отметку об отказе с указанием причины отказа, должности, фамилии приемщика и подписать ее.

В соответствии со спецификацией (приложением N 1 к контракту) поставке подлежал следующий товар: творог с использованием сухого молока с массовой долей жира 9%, кашированная фольга, фас. 200 гр, срок реализации 7 суток, ГОСТ, соответствует требованиям технического регламента: Технический регламент ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", ГОСТ 31453-2012 "Творог. Технические условия". Страна происхождения товара Россия. Производитель ООО "ЗПК", г. Норильск.

На момент получения заказчиком партии товара 21.01.2019 по заявке заказчика N 9 от 14.01.2019 на складе ООО "ЗПК" заказчиком установлено несоответствие товара спецификации, а именно несоответствие упаковки (творог передавался не в кашированной фольге, а в пластиковых боксах), указанные обстоятельства зафиксированы соответствующей отметкой заказчика в товарной накладной от 21.01.2019 N 1192 в соответствии с пунктами 3.3, 3.4 контракта.

Таким образом, при исполнении контракта заказчиком было выявлено, что поставщик не располагает требуемым заказчику товаром, следовательно, поставщик в ходе проведения электронного аукциона предоставил недостоверные сведения о соответствии поставляемого товара требованиям аукционной документации, что позволило ему стать победителем закупки, в связи с чем заказчиком 23.01.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (уведомление от 23.01.2019 N 17 о принятии решения заказчиком об одностороннем отказе от исполнения договора от 18.12.2018 N 3245705168918000027 на поставку и хранение продуктов питания).

Указанное решение (уведомление от 23.01.2019 N 17) 23.01.2019 направлено ООО "ЗПК" по адресу электронной почты, указанному в контракте и прочитано ООО "ЗПК" 23.01.2019 в 06:38, что подтверждается материалами дела (скриншот страницы почтового ящика заказчика).

Кроме того уведомление от 23.01.2019 N 17 направлено 23.01.2019 заказным письмом с уведомлением ООО "ЗПК", по его адресу, указанному в контракте (663318, г. Норильск, ул. Талнахская, 61), что подтверждается кассовым чеком ФГУП "Почта России" от 23.01.2019, и получено ООО "ЗПК" 25.01.2019 (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 66334031002112).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора от 18.12.2018 3245705168918000027 на поставку и хранение продуктов питания 23.01.2019 размещено в единой информационной системе.

Исходя из текста оспариваемого решения, антимонопольный орган, проанализировав материалы обращения, пришел к выводу, что исходя из требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, датой надлежащего уведомления ООО "ЗПК" об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта является дата получения заказчиком подтверждения о вручении ООО "ЗПК" решения о расторжении контракта в одностороннем порядке, а именно 04.02.2019.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта должно было вступить в силу и контракт надлежало считать расторгнутым спустя десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком ООО "ЗПК" об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта, а именно: спустя десять дней с 04.02.2019, т.е. 14.02.2019. Таким образом, информация о расторжении контракта подлежала размещению заказчиком в единой информационной системе не ранее 14.02.2019.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком совершены действия, нарушающие процедуру расторжения контракта в одностороннем порядке, предусмотренную статьями 95, 103 (в части определения даты расторжения контракта и срока размещения информации о расторжении контракта в реестре контрактов) Закона о контрактной системе.

Из сведений скриншотов страницы, содержащей информацию о контракте (раздел "Информация об исполнении (расторжении) контракта" карточки контракта с реестровым номером 3245705168918000027), размещенной в реестре контрактов единой информационной системы, комиссией установлен факт размещения заказчиком информации о расторжении контракта и переведение его в статус "Исполнение прекращено" ранее момента вступления в силу решения заказчика о расторжении контракта в одностороннем порядке.

На основании вышеизложенного антимонопольный орган указал, что сокращение десятидневного срока, установленного частью части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе и предназначенного для устранения нарушения условий контракта, послужившего основанием для принятия решения заказчиком об одностороннем отказе от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений об ООО "ЗПК" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В связи с нарушением заказчиком установленного порядка расторжения контракта в одностороннем порядке у управления отсутствовали правовые основания для внесения сведений об ООО "ЗПК" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку внесение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) возможно только при полном соблюдении процедуры, установленной Законом о контрактной системе.

Не согласившись с решением управления от 27.03.2019 N 24-83-2019, учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, заявитель оспаривает решение антимонопольного органа, вынесенное по результатам рассмотрения обращения заявителя о включении в реестр недобросовестных поставщиком сведений о подрядчике по расторгнутому в одностороннем порядке контракту.

Исходя из части 11 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) включение в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике, с которым контракт расторгнут в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

По части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - уполномоченный орган).

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение от 30.06.2004 N 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров. Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

По пункту 5.3.4 Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Оспариваемым решением антимонопольный орган отказал во включении ООО "ЗПК" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что, по мнению антимонопольного органа, заказчиком совершены действия, нарушающие процедуру расторжения контракта в одностороннем порядке, в части определения даты расторжения контракта и срока размещения информации о расторжении контракта в реестре контрактов.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрен специальный порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица. Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности. Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе допускает расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, для внесения сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков, необходим, в том числе, факт расторжения заключенного контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением им условий контракта, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Как следует из материалов дела, в связи с возникшей у заказчика потребностью уполномоченным органом - муниципальным казенным учреждением "Управление муниципальных закупок" были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения совместного электронного аукциона "Поставка и хранение продуктов питания (творог) в 2019 году", номер извещения 0319300010118000996 (далее - электронный аукцион).

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 03.12.2018 N 0319300010118000996 победителем электронного аукциона было признано ООО "ЗПК". По итогам проведения электронного аукциона с ООО "ЗПК" был заключен контракт.

В связи с тем, что, по мнению заказчика, поставщик в ходе проведения электронного аукциона предоставил недостоверные сведения о соответствии поставляемого товара требованиям аукционной документации, заказчик, руководствуясь пунктом 9.3 контракта, частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе, принял 23.01.2019 решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

Пунктом 3.2 контракта определено, что получение каждой партии товара производится на складе поставщика по ассортименту, количеству (весу), цене в соответствии с заявками и Спецификацией. В случае обнаружения несоответствия, полностью или частично, поставляемого товара по ассортименту и качеству заявки или Спецификации, заказчик вправе отказаться от приемки товара, полностью или частично.

В соответствии со Спецификацией (Приложение N 1 к контракту) поставке подлежал следующий товар: творог с использованием сухого молока с массовой долей жира 9%, кашированная фольга, фас. 200 гр, срок реализации 7 суток, ГОСТ, соответствует требованиям технического регламента: Технический регламент ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", ГОСТ 31453-2012 "Творог. Технические условия". Страна происхождения товара Россия. Производитель ООО "ЗПК", г. Норильск.

На момент получения заказчиком партии товара 21.01.2019 по заявке заказчика от 14.01.2019 на складе ООО "ЗПК" заказчиком было установлено несоответствие товара Спецификации, а именно: несоответствие упаковки (творог передавался не в кашированной фольге, а в пластиковых боксах), указанные обстоятельства были зафиксированы соответствующей отметкой заказчика в товарной накладной, в соответствии с пунктами 3.3, 3.4 контракта.

Таким образом, при исполнении контракта заказчиком было выявлено, что поставщик не располагает требуемым заказчику товаром, следовательно, поставщик в ходе проведения электронного аукциона предоставил недостоверные сведения о соответствии поставляемого товара требованиям аукционной документации, что позволило ему стать победителем закупки, в связи с чем заказчиком 23.01.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В материалы дела представлены скриншоты, подтверждающие, что 23.01.2019 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было направлено заказчиком исполнителю по электронной почте на электронный адреса zpk.glavbuh@mail.ru, указанный в контракте. Дополнительно 23.01.2019 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес ООО "ЗПК" заказным письмом с уведомлением, о чем свидетельствует кассовым чеком ФГУП "Почта России" от 23.01.2019, и получено ООО "ЗПК" 25.01.2019 (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 66334031002112).

Положения части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе предусматривает, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Таким образом, в части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе законодатель перечисляет возможные способы направления поставщику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Буквальное толкование указанной нормы позволяет прийти к выводу о том, что заказчик вправе выбрать любой из перечисленных способ доставки либо воспользоваться другим способом, который бы фиксировал такое уведомление и получение его заказчиком (о чем говорит союз "либо", а также то, что перечень не является исчерпывающим "_использованием иных средств связи и доставки_"). Довод антимонопольного органа, указанный в апелляционной жалобе о том, что уведомление юридического лица о юридически значимых фактах по электронной почте не является надлежащим доказательством, основан на неверном толковании норм права. Доказательств того, что указанным электронным письмом направлялись иные документы в материалы дела не представлено.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

При этом часть 14 статьи 95 Закона о контрактной системе предусматривает, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Исходя из системного подхода к толкованию норм прав и содержания пунктов 12-14 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что целью установления отсрочки вступление в силу одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (в отличие от общегражданских норм и правил), является предоставление исполнителю контракта (поставщику) возможности (права) устранить нарушения, послужившие основанием для отказа заказчика от исполнения контракта в установленный законом срок (десять дней, по истечении которых отказ заказчика от договора вступает в силу).

Таким образом, десятидневный срок на вступление в силу решения об одностороннем отказе фактически обусловлен сроком на совершение именно исполнителем контракта (поставщиком) определенных действий, направленных на устранение нарушений.

Положения статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. При этом в силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой").

Предложенное Красноярским УФАС толкование определения срока противоречит требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, делает срок совершения действия для соответствующего субъекта гражданских правоотношений индивидуально неопределенным и неопределимым, поскольку момент "когда заказчику стало известно" о получении документов исполнителем носит субъективный характер и в большинстве случаев исполнителю не только объективно не известен, но и не может быть известен (например, при получении заказчиком соответствующих сведений из поступившего на его электронную почту отчета о доставке электронного сообщения адресату - о время открытия такого письма с уведомлением о доставке адресат электронными сервисами не извещается, при получении заказчиком соответствующих сведений из возвращенного отделением связи простого уведомления о вручении - ни время вручения уведомления отправителю, ни даже дата возврата уведомления в отделение связи отправителя почтовыми отделениями не фиксируется).

Исходя из системного толкования положений статьи 95 Закона о контрактной системе государственный (муниципальный) контракт считается расторгнутым согласно части 13 данной нормы по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений. По смыслу статьи 95 Закона о контрактной системе для возникновения гражданско-правовых последствий достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

Как верно установлено судом первой инстанции последним днем десятидневного срока, предусмотренного частью 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.N N 44-ФЗ, является 04.02.2019 (первый рабочий день, следующий за 02.02.2019), датой вступления в законную силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является, соответственно, 04.02.2019.

Исходя из даты получения поставщиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (23.01.2019) размещение информации о расторжении контракта не нарушило права поставщика. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что ООО "ЗПК" в настоящем деле было лишено возможности устранить нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в отсутствии со стороны заказчика заявок на поставку творога.

Вместе с тем, из пояснений ООО "ЗПК" данных в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, из предшествующей расторжению контракта переписки, очевидно следовало, что поставщик не намерен был в десятидневный срок совершать действия по замене поставленного им товара на иной товар, соответствующий требованиям заказчика.

Судом первой инстанции верно установлено, при рассмотрении заявления о включении сведений об ООО "ЗПК" в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился формальным подходом к вопросу оснований для включения в реестр, не рассмотрев по существу сведения, и не приняв во внимание, что не любое нарушение заказчиком порядка принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, а только то, которое лишает поставщика возможности устранить нарушения условий контракта в десятидневный срок. При этом, при рассмотрении сведений и информации для разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о поставщике антимонопольный орган должен был оценивать порядок соблюдения условий расторжения контракта во взаимосвязи с фактическим поведением заказчика и поставщика.

При вынесении оспариваемого решения Красноярским УФАС России не проанализировано фактическое поведение сторон при расторжении контракта, не дана оценка существенности нарушений, допущенных по мнению антимонопольного органа заказчиком, не исследованы имеющиеся документы по вопросу намерения поставщика выполнить требования заказчика с десятидневный срок с момент получения уведомления о расторжении. Кроме того, антимонопольным органом не исследовался вопрос о существенности, либо несущественности допущенных поставщиком нарушений.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, предусматривает, что уполномоченный орган обязан проверить не только соблюдение заказчиком требований статьи 95 Закона о контрактной системе, но и провести проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил N 1062, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления, то есть установить фактические обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой соблюдения заказчиком процедуры расторжения государственного (муниципального) контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

В нарушение приведенного подхода, антимонопольный орган в рассматриваемом случае ограничился формальным подходом к рассмотрению заявления заказчика о включении поставщика в реестре недобросовестных поставщиков, без проведения анализа существенности или несущественности допущенного нарушения контракта и поведения сторон.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии оснований для признания недействительным решения антимонопольного органа от 27.03.2019 N 24-83-19 об отказе во включении информации об ООО "Заполярный Пищевой Комбинат" (ИНН 2457082052, ОГРН 1172468020339) в реестр недобросовестных поставщиков.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что избранная судом первой инстанции восстановительная мера соответствует предмету заявленного требования и обеспечивает защиту нарушенных прав заявителя.

Изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции признает их подлежащими отклонению, поскольку они не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы антимонопольный орган на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" ноября 2019 года по делу N А33-16834/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко О.А. Иванцова