Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2020 г. N 15АП-7830/19

город Ростов-на-Дону

16 января 2020 г.

дело N А53-30292/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2019 по делу N А53-30292/2018 (судья Корниенко А.В.)

по иску публичного акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"

о взыскании задолженности, неустойки,

при участии:

от истца: Самойленко Е.В. (доверенность от 01.07.2018),

от ответчика: Шиленко Ю.А. (доверенность от 01.01.2019).

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - истец, гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ответчик, сетевая организация) о взыскании задолженности за январь-март 2018 в сумме 8 045 573 руб. 67 коп., пени в сумме 1 762 612 руб. 14 коп., начисленной с 20.02.2018 по 18.03.2019, а также пени до фактического исполнения обязательства, начисленной на сумму долга 8 045 573 руб. 67 коп., начиная с 19.03.2019, рассчитанные в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по день фактического исполнения обязательства (уточненные исковые требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы неоплатой ответчиком в соответствии с договором потерь в электрических сетях. Задолженность возникла в связи с непринятием гарантирующим поставщиком к расчетам составленных сетевой организацией актов о неучтенном потреблении электроэнергии за январь-март 2018, поскольку, по мнению истца, данные акты и произведенные на их основании расчеты количества потребленной электроэнергии не соответствуют требованиям действующего законодательства и не подтверждают безучетное потребление электроэнергии.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2019 по делу N А53-30292/2018 с ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в размере 6 529 142 руб. 12 коп., пени в размере 1 064 993 руб. 25 коп, пени, рассчитанные в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по день фактического исполнения обязательств начиная с 19.03.2019, а всего - 7 649 855 руб. 97 коп. В остальной части иска отказано.

Таким образом, судом первой инстанции отказано истцу в удовлетворении исковых требований в части взыскания основного долга в сумме 1 516 431 руб. 55 коп. и пени в сумме 697 618 руб. 89 коп.

Решение мотивировано тем, что уведомление потребителя не является обязательным в случае составления актов о неучтенном потреблении, так как такое уведомление не соответствует целям проверки; отсутствие прибора учета должно расцениваться как самовольный демонтаж, а, следовательно, данные действия могут быть квалифицированы, как безучетное потребление; действия потребителя в нарушении сроков извещения о неисправности прибора учета также квалифицируются в качестве безучетного потребления.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его изменить, взыскать задолженность (потери по непринятым актам неучтенного потребления) за январь-март 2018 в сумме 7 982 868 руб. 60 коп., пени в сумме 1 748 524 руб. 22 коп., начисленные с 20.02.2018 по 18.03.2019, а также пени до фактического исполнения обязательства, начисленные на сумму долга 7 982 868 руб. 60 коп., начиная с 19.03.2019, рассчитанные в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что решение в тексте содержит ряд противоречий. В одном случае (стр. 7- стр. 8 решения) суд указывает, что объемы электроэнергии по потребителям Уско В.В., Руденко А.А., Зайцевой О.В., Ильиной Н.Н. подлежат выставлению потребителям, а не взысканию в качестве потерь с сетевой организации. В другом случае (стр. 19-20 решения) суд не принимает акты о неучтенном потреблении в отношении указанных потребителей, как доказательство безучетного потребления, и делает вывод о возможности взыскания объема электроэнергии в качестве потерь с сетевой организации. Эти нарушения не позволяют истцу вести коммерческий учет по определению полезного отпуска, не позволяют конкретно определить объем потерь, подлежащий взысканию с ответчика, и объем безучетного потребления, подлежащий взысканию с конечного потребителя. Кроме того, суд первой инстанции пришел к неправильным выводам об отсутствии обязанности ответчика направлять потребителям уведомления о проведении проверки, о наличии признаков безучетного потребления в случае выявления неисправности прибора учета и при неизвещении потребителем о такой неисправности. Истец считает, что при неисправности прибора учета стоимость электроэнергии рассчитывается не по правилам безучетного потребления, а иным расчетным способом. Кроме того, у истца возникли сомнения относительного незаинтересованности лиц, зафиксировавших отказ потребителей подписывать акт и присутствовать при проведении проверки, поскольку данные лица участвовали при проведении проверок в отношении иных потребителей и в иное время. Некоторые лица являлись сотрудниками иной сетевой организации МУП "Таганрогэнерго", что исключает отсутствие заинтересованности при составлении актов о неучтенном потреблении электроэнергии.

Представители ПАО "МРСК Юга" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считают, что уведомление о проверке необходимо только в случае необеспечения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя; истец необоснованно квалифицирует отсутствие прибора учета как утрату, на самом же деле отсутствие прибора учета расценивается как демонтаж и является безучетным потреблением; к понятию безучетного потребления относятся, в том числе, действия потребителя, выразившиеся в несоблюдении сроков извещения о неисправности прибора учета.

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", в порядке ст.49 АПК РФ, заявило ходатайство о частичном отказе от иска на сумму 62 705,06 руб.; просило изменить решение арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2019 по делу N А53-30292/2018 и взыскать с ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" задолженность по оплате потерь электроэнергии за январь-март 2018 в размере 7 982 868 руб. 60 коп.; пени в сумме 1 748 524 руб. 22 коп., начисленные с 20.02.2018 по 18.03.2019, пени, начисленные на сумму долга 7 982 868 руб. 60 коп., начиная с 19.03.2019, рассчитанные в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", по день фактического исполнения обязательства.

Ходатайство о частичном отказе от иска мотивировано урегулированием в процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции разногласий по пяти актам. Полностью урегулированы разногласия по трем актам ИП Герасименко Г.А., Назаренко Е.В. Бахшалиев В.К. и эти акты исключены из расчета исковых требований. В отношении двух актов разногласия урегулированы частично: по ИП Тищенко А.В разногласия урегулированы частично в объеме 544 кВт.ч. на сумму 2003 руб. 55 коп. и эта сумма исключена из размера исковых требований, разногласный объем составил 398 кВт.ч. на сумму 1 465 руб. 83 коп.; по ИП Тупчий С.В разногласия урегулированы частично в объеме 496 кВт.ч. на сумму 1826 руб. 77 коп. и эта сумма исключена из размера исковых требований, разногласный объем составил 1904 кВт.ч. на сумму 7012 руб. 43 коп.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В связи с тем, что частичный отказ истца от иска не противоречит закону и не нарушает прав третьих лиц, суд апелляционной инстанции счел возможным его принять и прекратить производство по делу в части суммы 62 705 руб.06 коп.

С учетом частичного отказа от иска, предметом повторного рассмотрения в суде апелляционной инстанции является требование истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате потерь за январь-март 2018 в размере 7 982 868 руб. 60 коп; пени в сумме 1 748 524 руб. 22 коп., начисленной с 20.02.2018 по 18.03.2019, пени, начисленной на сумму долга 7 982 868 руб. 60 коп., начиная с 19.03.2019, рассчитанные в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", по день фактического исполнения обязательства.

В пункте 25 постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Кодекса необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании стороны подтвердили, что спор между ними имеет место по 28 актам о неучтенном потреблении электроэнергии на сумму 1 370 684 руб. 86 коп., следовательно, решение оспаривается в части отказа во взыскании указанной суммы и соответствующей ей пени.

По остальным актам: от 12.01.2018 в отношении ИП Микаелян, от 29.01.2019 в отношении Шарафктдинова Л.П., от 16.01.2018 в отношении ИП Лисовой Т.А., от 29.01.2018 в отношении ИП Яркина А.А., от 04.10.2017 в отношении ООО "ДСК", от 16.01.2017 в отношении ООО "Родина", от 19.01.2018 в отношении Слоева Д.Ф., от 19.01.2018 в отношении Будаковой С.С., от 25.01.2018 в отношении Лукашевич Б.Н., от 20.01.2018 в отношении Назарчук Г.Я., от 19.01.2018 в отношении Мурсаловой Ш.Ф., от 18.01.2018 в отношении Коротыч И.И., от 30.01.2018 в отношении Ильиной В.В., от 16.01.2018 в отношении Самойловой Л.Н., от 13.02.2018 в отношении ГУП РО УРСВ колодец х.Лагерный, от 06.02.2018 в отношении ДПО филиал N 4 магазин N2 х. Майорский, от 16.02.2018 в отношении ООО "Ростовская финансовая компания", от 04.10.2017 в отношении ООО "ДСК", от 17.02.2018 в отношении Исмеханова К.Ш., от 19.02.2018 в отношении Коновалова В.В., от 19.02.2018 в отношении Исаевой П.А., от 15.02.2018 в отношении Ткачук Е.Н., от 01.02.2018 в отношении Уско В.В., от 01.02.2018 в отношении Зайцевой О.В., от 09.02.2018 в отношении Кудрова А.Н., от 08.02.2018 в отношении Ильиной Н.Н., от 07.02.2018 в отношении Руденко А.А., от 16.02.2018 в отношении Кобцева С.А., от 16.02.2018 в отношении Овчинниковой Ю.В., от 27.02.2018 в отношении Козлитиной А.С., от 16.02.2018 в отношении Туманян Н.Р., от 07.02.2018 в отношении Чилашвили М.Э., от 10.02.2018 Луцевой Л.В., от 01.02.2018 в отношении Велигуровой Л.А., от 28.03.2018 в отношении Помазкова Н.М., от 23.03.2018 в отношении КТ "Черноиванов и компания", ООО "ДСК", от 21.03.2018 в отношении Мащенко В.А., от 28.03.2018 в отношении Крашневского В.Н., от 27.02.2018 в отношении Надолинского В.Е., от 26.03.2018 в отношении Бохченко Т.Н., от 19.03.2018 в отношении Андреевой Т.А., от 19.03.2018 в отношении Колодяжной В.В., от 27.03.2018 в отношении Элсолтаева М.Э., от 23.03.2018 в отношении Ступак А.Ю.) на сумму 6 612 183 руб. 74 коп. решение суда первой инстанции ответчиком не оспаривается, в связи с чем, в этой части решение суда первой инстанции и сами акты о неучтенном потреблении электроэнергии суд апелляционной инстанции не проверяет.

В судебном заседании полномочные представители сторон заключили письменное соглашение по фактическим обстоятельствам дела, согласно которому подтвердили, что между сторонами отсутствует спор на сумму 6 612 183 руб. 74 коп., по указанным выше актам, данные требования являются бесспорными, спорным в рамках дела является объем поставленной электроэнергии - 395 767 кВт.ч. на сумму 1 370 684, 86 руб. по 28 актам безучетного потребления. Соглашение по фактическим обстоятельствам дела приобщено к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции установил, что согласно актов частичного урегулирования разногласий к протоколам разногласий к "Сводным актам приема-передачи электрической энергии по сети филиала ОАО "МРСК Юга" - Ростовэнерго", за январь-март 2018 и пояснений сторон, представленных в суд апелляционной инстанции в виде таблиц, между сторонами имеют место разногласия, касающиеся объемов переданной электроэнергии потребителям, по 28 актам о неучтенном потреблении электроэнергии на сумму 1 374 515 руб. 16 коп., составленным ответчиком, в отношении следующих потребителей:

1. от 25.01.2018 в отношении Петровой Л.Е.,

2. от 19.01.2018 в отношении ГСК-6,

3. от 29.01.2018 в отношении МУП "ТТУ",

4. от 29.01.2018 в отношении ЦРБ Куйбышевского района,

5. от 22.01.2018 в отношении ИП Слобода Н.А.,

6. от 17.01.2018 в отношении ИП Белова Н.А.,

7. от 17.01.2018 в отношении Джавриева М.А.,

8. от 25.01.2018 в отношении Маныцкого Ю.С.,

9. от 30.01.2018 в отношении Чередниковой К.С.,

10. от 18.01.2018 в отношении Кудашева А.И.,

11. от 30.01.2018 в отношении Катаева В.В.,

12. от 30.01.2018 в отношении Пономаревой Г.А.,

13. от 28.02.2018 в отношении ООО "Глория-Агро",

14. от 21.02.2018 в отношении ИП Тищенко А.В.,

15. от 07.02.2018 в отношении ИП Андреева Л.Д.,

16. от 09.02.2018 в отношении ИП Тупчий С.В.,

17. от 05.02.2018 в отношении Биляловой Э.А.,

18. от 02.02.2018 в отношении Васильевой О.В.,

19. от 01.02.2018 в отношении Пуртовой Н.А.,

20. от 02.02.2018 в отношении Мирющенко П.А.,

21. от 29.03.2018 в отношении ООО "Вант",

22. от 16.03.2018 в отношении ИП Ягунова А.А.,

23. от 02.03.2018 в отношении ИП Скалозубова С.Я.,

24. от 12.03.2018 в отношении ИП Кулясова О.Е.,

25. от 22.03.2018 в отношении Науменко З.А.,

26. от 02.03.2018 в отношении Ланиной Е.Ф.,

27. от 05.03.2018 в отношении Шмидт Д.А.,

28. от 28.03.2018 в отношении Магомадова Абдулла Саид-Эминовича.

По указанным актам решением суда первой инстанции принято в пользу ответчика, в удовлетворении требований о взыскании задолженности по оплате потерь отказано. В данной части решение суда первой инстанции оспорено истцом в апелляционном порядке.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба, с учетом частичного отказа от иска, подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (Заказчик) и ОАО "МРСК Юга" (Исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11 от 25.11.2011 г. (далее по тексту - договор), разногласия, по которому были урегулированы решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-8310/2012.

Согласно п. 2.1. договора, Исполнитель обязуется обеспечить передачу электрической энергии в точки присоединения энергопринимающих устройств Потребителей Заказчика к электрической сети, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам, с соблюдением величин аварийной и технологической брони, в соответствии с согласованной категорией надежности электроснабжения, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

В соответствии с п. 2.2.1. договора (в редакции протокола разногласий от 28.12.2011 г. к договору) "Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электрическую энергию для компенсации потерь в сетях Исполнителя согласно Приложению N 5 к настоящему договору, а Исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электрической энергии на условиях настоящего договора".

В соответствии с п.5.1. договора, расчетным периодом для оплаты стоимости электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц.

Договором оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11 от 25.11.2011 г. не урегулирован порядок окончательного расчета между сторонами за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, в связи с чем, к данным отношениям применяется п. 82 "Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 (далее Основные положения N 442), согласно которому "стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма заcчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата".

Таким образом, договор, заключенный между истцом и ответчиком представляет собой смешанный договор имеющий два предмета - оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и купля-продажа электрической энергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в электрических сетях.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ч.4 ст.26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон N 35-ФЗ), сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В ч. 3 ст. 32 Закона N 35-ФЗ указано, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В п. 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее-Основные положения N 442) предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Согласно п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно п.50 Правил N 861 и п.185 Основных положений N 442, определение объема потерь электроэнергии в сетях сетевой организации взаимосвязано с определением объема электроэнергии, переданной потребителям.

Согласно п. 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности) подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442, безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Для юридических лиц определение объемов потребления электроэнергии осуществляется в порядке, предусмотренном Основными положениями N 442. При доказанности факта безучетного потребления в отношении юридических лиц расчет стоимости электроэнергии производится с учетом максимальной мощности и времени работы токоприемников.

В соответствии с п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

При неисправности прибора учета определение стоимости электроэнергии для юридических лиц осуществляется иным расчетным способом, предусмотренным п. 179, п. 166 Основных положений N 442, но не по правилам безучетного потребления.

Согласно п. 179 Основных положений N 442, в случае неисправности расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений N 442 для случая не предоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Согласно п. 166 Основных положений N 442, в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названому документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Аналогичная правовая позиция касательно расчета стоимости электроэнергии юридическим лицам при неисправности приборов учета изложена в постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017 по делу N А53-33028/2016 и от 14.02.18 по делу NА53-18657/2017, а также Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 г. по делу N А28-3847/2015 и Определении Верховного суда РФ от 23.11.2016 N 301-ЭС16-15794 по тому же делу, в постановлении АС Дальневосточного округа от 08.12.2016 N Ф03-5639/2016 и постановлении АС Западно-Сибирского округа от 09.08.2016 по делу N А03-21889/2015.

Согласно пункту 184 Основных положений N 442, определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги (население и приравненные в расчетах к населению лица) по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее по тексту - Правила N 354).

В соответствии с п. 81 (11) Правил N 354, прибор учета должен быть защищен от несанкционированного вмешательства в его работу. В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб, при этом плата за установку таких пломб с потребителя не взимается.

По смыслу п. 81 (11) Правил N 354 несанкционированным вмешательством в работу прибора учета могут быть: нарушение целостности прибора учета, наличие механических повреждений, наличие не предусмотренных изготовителем отверствий и трещин, неплотное прилегание стекла индикатора, отсутствие или повреждение контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, наличие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществить вмешательство в работу прибора учета.

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке подлежат:

целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверствий и трещин, плотное прилегание стекала индикатора;

наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств,позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета;

отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета.

Нарушение указанных показателей признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета.

На основании акта о выявлении несанкционированного подключения исполнитель направляет потребителю уведомление о необходимости устранить несанкционированное подключение и производит доначисление платы за электроэнергию.

Правила N 354 предусматривают различные способы расчета объема потребления электроэнергии потребителями коммунальных услуг в зависимости от выявленного нарушения.

Согласно п. 81 (11) Правил N 354 при установлении признаков несанкционированного вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителей коммунальной услуги перерасчет стоимости электроэнергии производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

В случаях неисправности прибора учета определение стоимости электроэнергии для физических лиц определяется иными расчетными способами, не по правилам безучетного потребления.

Согласно пункту 81 (12) Правил N 354 прибор учета считается вышедшим из строя в случаях:

а) неотображения приборами учета результатов измерений;

б) нарушения контрольных пломб и (или) знаков поверки;

в) механического повреждения прибора учета;

г) превышения допустимой погрешности показаний прибора учета;

д) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

В соответствии с абз. 1 п. 59 Правил N 354 плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления в случаях, когда в соответствии с пунктом 42(1) настоящих Правил при определении размера платы за отопление используются показания индивидуального или общего (квартирного) прибора учета), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода в следующих случаях и за указанные расчетные периоды:

а) в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого периодом времени до очередной поверки, - начиная с даты, когда наступили указанные события, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд для жилого помещения и не более 2 расчетных периодов подряд для нежилого помещения.

В соответствии с п. 60 Правил N 354 (в действующий в спорный период редакции) по истечении предельного количества расчетных периодов, указанных в пункте 59 настоящих Правил, за которые плата за коммунальную услугу определяется по данным, предусмотренным указанным пунктом, плата за коммунальную услугу, предоставленную в жилое помещение, рассчитывается в соответствии с пунктом 42 настоящих Правил в случаях, предусмотренных подпунктами "а" и "в" пункта 59 настоящих Правил, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента, величина которого принимается равной 1,5, а в случаях, предусмотренных подпунктом "б" пункта 59 настоящих Правил, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

Аналогичная правовая позиция по определению стоимости электроэнергии для физических лиц при неисправности приборов учета расчетным способом, предусмотренным п. 59 Правил N 354 изложена в постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017 по делу N А53-33028/2016 и от 14.02.18 по делу NА53-18657/2017, а также Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 г. по делу N А28-3847/2015 и Определении Верховного суда РФ от 23.11.2016 N 301-ЭС16-15794 по тому же делу, в постановлении АС Дальневосточного округа от 08.12.2016 N Ф03-5639/2016 и постановлении АС Западно-Сибирского округа от 09.08.2016 по делу N А03-21889/2015.

В соответствии с п. 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

В соответствии с п. 194 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление. При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении (в редакции Постановления Правительства РФ от 24.05.2017 N 624, действует с 30.09.2017).

Из буквального толкования п. 193 Основных положений однозначно следует вывод о необходимости прикладывать к акту о неучтенном потреблении, составленному в отсутствие потребителя, доказательства его уведомления о времени и месте проведения проверки.

Учитывая, что акт о неучтенном потреблении является основным документом для расчета и взыскания стоимости безучетно потребленной электроэнергии, определенной расчетным способом, необходимость такого уведомления создает гарантии потребителя присутствовать при проведении проверки, давать пояснения, высказывать замечания, обжаловать акт.

В соответствии с п. 85 Правил N 354 потребители-физические лица подлежат уведомлению за 14 дней до даты проведения проверки.

Порядок уведомления потребителей (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и собственников нежилых помещений) о предстоящей проверке регламентирован п. 177 Основных положений N 442.

В соответствии с п. 177 Основных положений N 442 юридическое лицо (и приравненные к нему индивидуальные предприниматели и собственники нежилых помещений), подлежат уведомлению о предстоящей проверке за 5 рабочих дней.

При нарушении данных условий уведомления, акты о неучтенном потреблении электрической энергии не подлежат принятию судом в качестве допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих неучтенное потребление электроэнергии.

Соответствующая правовая позиция изложена в постановлениях АС Северо-Кавказского округа от 11.12.2018 по делу N А53-9933/18, от 15.07.2016 по делу N А32-26706/2015, от 14.09.2016 по делу N А32-40049/2014, от 24.08.2016 по делу N А63-4742/2015 и постановлении АС Уральского округа от 28.01.2016 по делу N А60-15402/2015, судебных актах по делу NА53-18657/2017, постановлении 15 ААС по делу А53-38644/2017, постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 12.03.2019 по делу N А19-16137/2018, постановлении АС Московского округа от 18.02.2019 по делу NА41-9632/2018, постановлении АС Уральского округа от 11.02.2019 по делу N50-18160/2018, постановлении АС Поволжского округа от 25.05.2019 по делу NА49-3944/2018, определении ВС от 07.10.2019 N 309-ЭС18-22373.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам об отсутствии у сетевой организации обязанности направлять в адрес потребителей уведомления о проведении проверки и о том, что неисправность прибора учета, а также нарушение потребителями сроков извещения о неисправности прибора учета влечет безучетное потребление.

Исследовав 28 спорных актов о неучтенном потреблении электроэнергии (в указанной сторонами в представленных таблицах последовательности), суд апелляционной инстанции приходи к следующим выводам.

1.В акте о неучтенном потреблении от 25.01.2018 в отношении ИП Петровой Л.Е. зафиксировано нарушение, выразившееся в подключении проводки в обход прибора учета. Акт на сумму 28 314,20 руб.

Данный акт не принят истцом к расчетам поскольку, как полагает истец, акт составлен в отсутствие потребителя, но в присутствии указаного в акте администратора торгового объекта Семенцовой Ю.Н. Видеозаписи проверки в материалы дела не представлено. Уведомление потребителя о проведении 25.01.2018 г. проверки в адрес истца не поступало. В акте указано, что он составлен в присутствии незаинтересованных лиц: Варшавского и Матюшкина, в акт внесена запись об отказе представителя потребителя от подписания составленного акта "без объяснения причин".

В данном случае, суд апелляционной инстанции полагает доводы истца безосновательными.

Порядок проведения проверок приборов учета в отношении юридических лиц регламентирован п. 177 Основных положений N 442, согласно которым так же, исполнитель уведомляет потребителя лишь в случае необходимости обеспечения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя.

Данный спорный акт был составлены в присутствии представителя лица, осуществляющего безучетное потребление, а именно администратора объекта потребителя Семенцовой Ю.Н., данный потребитель от подписания акта в соответствии с п. 193 Основных положений N 442 (отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии), отказались (о чем в акте есть соответствующая запись).

Более того, уведомление о проведении проверки необходимо в целях соблюдения прав и интересов потребителя. При этом в данном конкретном случае, потребитель не был лишен права участвовать при составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов. Уведомление в данном случае не требуется, а его отсутствие само по себе не порочит акт безучтенного потребления.

Отказ потребителя (его представителя) от подписания акта безучетного потребления в силу п. 193 Основных положений N 442, так же удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц. Из смысла указанной нормы следует, что незаинтересованные лица должны удостоверить факт отказа лица, осуществляющего безучетное потребление от подписания акта неучтенном потреблении, а не выявленные нарушения, что и было зафиксировано указанными лицами.

Поскольку указанные ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" нарушения не порочат такой акты как допустимое доказательство, правовые последствия в данном случае не предусмотрены Правилами N 442 и не могут повлиять на допустимость доказательств в соответствии с ст. 68 АПК РФ.

Согласно Определения Верховного Суда РФ от 29.09.2016 N 304-ЭС16-14421, Постановления Арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 25.08.2016 г. по делу N А75-9489/2014, на основании п. 170 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам, в границах которого установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане - графике проведения контрольного снятия показаний, а так же информацию о последствиях не допуска.

В данной ситуации для проверяющих лиц полномочия администратора указавшего место установки счетчика, следовали из обстановки, что не противоречит пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае допуск был обеспечен, права потребителя при проверке соблюдены посредством присутствия его представителя - администратора.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в нарушение требовании п. 188 Основных положений 442, ПАО "ТНС энерго Ростов - на Дону" неправомерно отказало сетевой организации в принятии указанного акта.

Довод апеллянта о том, что указанные в акте лица не являются незаинтересованными по смыслу законодательства об электроэнергетике, поскольку Варшавский и Матюшкин также подписывали акт безучетного потребления от 29.01.2018 N 161/Ю 000993, составленный в отношении МБУ "ЦРБ Курганинского района" в иной день, что может свидетельствовать об отсутствии случайности при нахождении данных лиц при проведении проверки и наличии предварительной договоренности с ответчиком, судом апелляционной инстанции не принимается как порочащий данный акт.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 25.01.2018, составленный в отношении ИНЮЛ Петровой Л.Е. признан судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления, на сумму 28 314,20 руб.в части требований по данному акту истцу надлежит отказать.

2. В акте о неучтенном потреблении от 19.01.2018 в отношении Гаражно-строительного кооператива 6 (далее - "ГСК-6") зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении знаков визуального контроля.

Данный акт не может быть принят в качестве надлежащего доказательства в связи с допущенными нарушениями.

Из п. 13 акта следует, что он составлен в отсутствии потребителя и его представителя. Гражданин Ховрин отказался от присутствия при составлении акта.

Довод ответчика, что доступ к прибору учета был свободный и его обеспечил гражданин Ховрин, не освобождают ответчика от направления уведомления о проведении проверки непосредственно потребителю - ГСК-6.

В данном случае полномочия гражданина Ховрина и его отношение к потребителю не возможно установить, ни из акта, ни из иных доказательств по делу. Уведомление потребителя о проведении 19.01.2018 г. проверки в адрес истца не поступало.

В акте указано, что он составлен в присутствии незаинтересованных лиц Мильдер и Тифонтова, которые зафиксировали отказ потребителя от присутствия при составлении акта.

Суд отмечает, что сами по себе подписи незаинтересованных лиц, в отсутствии при проверке потребителя, не подменяют необходимости уведомления потребителя о проведении проверки.

В отсутствии материалов фотосъемки /видеосъемки суд не может с достоверностью определить присутствовал потребитель при проверке или нет. В отсутствие этих доказательств уведомление о проведении проверки необходимо. Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 19.01.2018, составленный в отношении ГСК-6, не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 69 712 кВтч. на сумму 254 360 руб. 75 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

3. В акте о неучтенном потреблении от 29.01.2018 в отношении МУП "Трамвайно-Троллейбусное управление" (далее - МУП "ТТУ") зафиксировано нарушение, выразившееся в подключении оборудования до учета. В акте указано, что он составлен в присутствии незаинтересованных лиц Семерняк и Фисенко, которые зафиксировали отказ представителя потребителя электромонтера Краевенко от присутствия при составлении акта.

Акт N 161-НУП/Ю 001067 от 29.01.2018 г. в отношении МУП "Трамвайно - Троллейбусное Управление", так же был не принят истцом в нарушение требований п. 188 Основных положений N 442 и условий Договора ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" со ссылкой на отсутствие уведомления потребителя о предстоящей проверке.

Как ранее уже было установлено, уведомление о проведении проверки необходимо в целях соблюдения прав и интересов потребителя, в случае необходимости допуска к приборам учета и отсутствия представителя потребителя при проверке.

В данной ситуации для проверяющих лиц полномочия электромонтера, следовали из обстановки, что не противоречит пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При составлении данного акта потребителем (его представителем) был обеспечен допуск к прибору учета представителям сетевой организации, но после обеспечения допуска сетевой организации к электросетевому хозяйству собственниками которых являются указанные потребители, присутствовать при составлении актов о неучтенном потреблении указанные лица отказались. Присутствовать при составлении акта неучтенного потребления, делать замечания к нему, отказываться от подписания акта это процессуальное право потребителя. В данном конкретном случае, потребитель не был лишен права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов. Уведомление в данном случае не требуется, а его отсутствие само по себе не порочит акт безучтенного потребления.

Порядок составления акта неучтённого потребления при отказе потребителя присутствовать при его составлении предусмотрен п. 193 Основных положений N 442. Согласно указанному пункту отказ потребителя присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован в акте. Рассматриваемые акты содержат запись об отказе потребителей присутствовать при его составлении, факт отказа удостоверен подписями двух не аффилированных лиц.

Более того, в процессе рассмотрения апелляционной жалобы ПАО "МРСК Юга" дополнительно было приобщено в материалы дела копия уведомления МУП "ТТУ" о планируемой проверке принадлежащего потребителю узла учета, направленное потребителю допустимым действующим законодательством Российской Федерации способом, по средствам электронной почты, о чем так же в материалы дела представлены доказательства. Данное уведомление было направлено с целью обеспечения допуска к узлам учета, поскольку ранее, при выходе на объекты указанных точек поставки электрической энергии, сетевой организации было отказано в допуске к приборам учета принадлежащих МУП "ТТУ", по данному факту был составлен акт недопуска N 75 от 18.01.2018 г., который так же приобщен к материалам дела.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанный акт безучетного потребления составлен в соответствии с действующим законодательством, являются надлежащим доказательством выявленного факта безучетного потребления. Оснований для иного вывода суда не установлено.

Указанные выводы суда нашли свое подтверждение в судебной практике, в том числе, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.09.2017 г. N 305-ЭС17-12276, Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.06.2019 г. по делу N А32 - 30234/2018, Постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-241842/2016 от 02.03.2018 г.

Так же в разъяснениях законодательства Федеральной антимонопольной службы от 06.06.2017 г. N ВК/38035/17 указанно, что нормы Основных положений N 442 не содержат критериев, определяющих отсутствие допуска к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства, объекту по производству электроэнергии (мощности)). В этой связи, из буквального толкования норм пунктов 170 и 177 Основных положений N 442, усматривается, что уведомление потребителя о дате и времени проверки необходимо в случае, если работник сетевой организации или гарантирующего поставщика не были допущены на объект энергоснабжения или к приборам учета (системе учета)".

Таким образом, в нарушение требовании п. 188 Основных положений 442, условий заключенного Договора (Приложение N 7) ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону", необоснованно отказало сетевой организации в принятии указанных актов.

Довод апеллянта о том, что указанные в акте лица не являются незаинтересованными по смыслу законодательства об электроэнергетике, поскольку Семерняк, а также Фисенко также подписывали акты безучетного потребления в отношении ИП Слобода Н.А. (от 22.01.2018); ИП Герасименко Г.А.(от 30.01.2018); ИП Ягунов А.А. (от 16.03.2018); Науменко З.А. (от 22.03.2018), в иное время, и являются работниками МУП "Таганрогэнерго", что может свидетельствовать об отсутствии случайности при нахождении данных лиц при проведении проверки и наличии предварительной договоренности с ответчиком, судом апелляционной инстанции не принимается как порочащий данный акт.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 29.01.2018, составленный в отношении МУП "ТТУ", признается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления, в иске по данному акту на сумму 81 264,67 руб. следует отказать.

4. В акте о неучтенном потреблении от 29.01.2018 в отношении МБУ "ЦРБ Куйбышевского района" зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении целостности пломб на электросчетчике.

Из акта следует, что он составлен в присутствии заместителя главного врача по административно-хозяйственной работе Коваль О.Е.

Акт N 161-НУП/Ю 000993 от 29.01.2018 г. составлен в отношении МБУ "ЦРБ Куйбышевского района", так же не принят ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" по причине не предоставления сетевой организацией в соответствии с п. 193 Основных положений 442, уведомлений о дате и времени составления акта.

Рассмотрев представленный в материалы дела акт о неучтенном потреблении, судом установлено, что он были составлен в присутствии представителя лица, осуществляющего безучетное потребление а именно заместителя главного врача по административно-хозяйственной работе Коваль О.Е.

Представитель потребителя от подписания акта отказался, в соответствии с п. 193 Основных положений N 442 (отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии).

Как было указано выше, уведомление о проведении проверки необходимо в целях соблюдения прав и интересов потребителя, в случае необходимости допуска к приборам учета и отсутствия представителя потребителя при проверке.

В данной ситуации для проверяющих лиц полномочия заместителя главного врача по административно-хозяйственной работе Коваль О.Е., следовали из обстановки, что не противоречит пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Уведомление о проведении проверки необходимо в целях соблюдения прав и интересов потребителя. При этом в данном конкретном случае, потребители не были лишены права участвовать при составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов. Уведомление в данном случае не требуется, а его отсутствие само по себе не порочит акт безучтенного потребления.

Отказ потребителя от подписания акта безучетного потребления в силу п. 193 Основных положений N 442, так же удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц. Из смысла указанной нормы следует, что незаинтересованные лица должны удостоверить факт отказа лица, осуществляющего безучетное потребление от подписания акта неучтенном потреблении, а не выявленные нарушения, что и было зафиксировано указанными лицами.

Аналогичная правовая позиция указана в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 14.06.2018 по делу N А71-3299/2017, Постановлении Арбитражного суда Северо - Западного округа от 14.09.2018 г. по делу NА05-73/2018, Постановлении Арбитражного суда Северо - Западного округа от 01.02.2019 г. по делу N А666-12057/2017, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2019 г. по делу N А40-247296/2017. Поскольку указанные ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" нарушения не порочат такие акты как допустимые доказательства, правовые последствия в данном случае не предусмотрены Правилами N 442 и не могут повлиять на допустимость доказательств в соответствии с ст. 68 АПК РФ.

Таким образом, основанием для вызова собственника прибора учета для проведения контрольной проверки показаний прибора учета является необходимость допуска к энергопринимающим устройствам. В иных случаях для проверки показаний приборов учета присутствие его собственника не требуется.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в нарушение требовании п. 188 Основных положений 442, ПАО "ТНС энерго Ростов - на Дону" необоснованно отказало сетевой организации в принятии указанного акта.

По вышеизложенным основаниям, как не порочащие акт безучетного потребления, отклоняются и доводы истца о том, что лица, указанные в акте как незаинтересованные - Варшавский Н. Н. и Матюшкин А.В., так же подписывали акт безучетного потребления от 25.01.2018 N 161/Ю 001078 в отношении ИНЮЛ Петровой Л.Е.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 29.01.2018, составленный в отношении МБУ "ЦРБ Куйбышевского района", признается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления, в иске по данному акту на сумму 2995,61 руб. следует отказать.

5. В акте о неучтенном потреблении от 22.01.2018 в отношении ИП Слобода Н.А. зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении знаков визуального контроля, срабатывании антимагнитной пломбы.

Данный акт не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства в связи с допущенными нарушениями и отсутствием самого факта безучетного потребления.

Из акта о неучтенном потреблении электроэнергии следует, что при проведении проверки присутствовал некий Иващенко И.В., сам потребитель Слобода отказалась от присутствия.

В пояснительной записке от 22.01.2018 указано, что Иващенко И.В. является застройщиком и совладельцем помещения, а также представлено фото паспорта Иващенко И.В.

Пояснительная записка от 22.01.2018 подтверждает, что предварительное уведомление потребителя не производится. Фото паспорта не подтверждает полномочия Иващенко в качестве представителя потребителя ИП Слобода Н.А..Более того, Акт безучетного потребления данным представителем не подписан.

Ссылка ответчика на то, что полномочия представителя явствуют из обстановки не верна, так как не представлен какой-либо документ о полномочиях Иващенко И.В. и его отношении к потребителю.

При таких обстоятельствах, истец обоснованно не принял акт от 22.01.2018 в отношении ИП Слобода Н.А. в качестве доказательства, подтверждающего безучетное потребление.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 22.01.2018, составленный в отношении ИП Слобода Н.А., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 4235 кВтч. на сумму 15 452 руб. 41 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

6. В акте о неучтенном потреблении от 17.01.2018 в отношении Белова Н.А.(торговый павильон) зафиксировано нарушение, выразившееся в срабатывании антимагнитной пломбы. При проверке присутствовал сам потребитель Белов Н.А., что следует из акта,

Из п. 13 акта следует, что потребитель отказался от подписании акта и дачи объяснений. Отказ от подписания акта зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц: Шаповаловой и Зуевым.

С учетом изложенного и вышеприведенных норм права акт о неучтенном потреблении от 17.01.2018, составленный в отношении Белова Н.А., признается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления, в удовлетворении иска в части данного акта, составленного на сумму 7406 руб. 93 коп. следует отказать.

Кроме того, коллегия учитывает, что истцом был выставлен счет на оплату Белову Н.А. по спорному акту, что фактически свидетельствует о принятии такого акта как надлежащего. Довод истца о том, что в дальнейшем он не обращался в суд с требованиями по данному акту к самому потребителю, не свидетельствуют о невозможности получения истцом от потребителя оплаты по такому акту в дальнейшем.

7. В акте о неучтенном потреблении от 17.01.2018 в отношении Джавриева М.А. (физическое лицо) зафиксировано нарушение, выразившееся в срыве пломбы сетевой организации и несоблюдение сроков извещения о неисправности прибора учета.

В связи с тем, что истек межповерочный интервал и прибор учета, согласно требований п. 81 (12) Правил N является неисправным, то суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца, что расчет стоимости электроэнергии необоснованно произведен ответчиком на основании п. 81 (11) Правил N 354, так как выявлен выход прибора учета их строя (истек межповерочный интервал), а факт вмешательства потребителя в работу прибора учета или нарушение пломб на приборе, не установлены.

При выходе из строя (неисправности) прибора учета у Джавриева М.А. ответчиком необоснованно на основании п. 81(11) Правил N 354 произведен расчет объема потребленной электроэнергии потребителям коммунальной услуги по электроснабжению исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10. При определении объема электроэнергии, потребленного физическими лицами, у которых вышел из строя прибор учета, подлежал применению пункт 59 Правил N 354. Примененный ответчиком способ расчета объема потребления электрической энергии физическим лицам исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10, а не исходя из среднемесячного объема потребления, произведен с нарушением норм действующего в спорный период законодательства.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 17.01.2018, составленный в отношении Джавриева М.А., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 5305 кВтч на сумму 19 356 руб. 55 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

8. В акте о неучтенном потреблении от 25.01.2018 в отношении Маныцкого Ю.С. (физическое лицо) зафиксировано нарушение, выразившееся в самовольной замене прибора учета и отсутствии на счетчике пломбы энергоснабжающей организации.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с процессуальными нарушениями.

Акт составлен в присутствии гражданки Заикиной Н.Н., полномочия которой не подтверждены и с которой отсутствуют договорные отношения, также в дело не представлены доказательства какой либо связи данной гражданки с потребителем (родственные, трудовые, обязательственные и т.д.). Ответчик не доказал, что полномочия Заикиной Н.Н. явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.).

Акт подписан также двумя незаинтересованными лицами: Овчинниковым и Овчинниковой. В то же время причин, почему сам потребитель не подписал акт и не присутствовал при проверке в акте заинтересованными лицами не зафиксировано.

Ответчик также не представил уведомлений Маныцкого Ю.С. о времени и месте проведении проверки.

При таких обстоятельствах акт не может признаваться надлежащим доказательством ввиду допущенных процессуальных нарушений.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 25.01.2018, составленный в отношении Маныцкого Ю.С., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 6073 кВтч на сумму 22 158 руб.78 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

9. В акте о неучтенном потреблении от 30.01.2018 в отношении Чередниковой К.С. (физическое лицо) зафиксировано нарушение, выразившееся в неисправности счетного механизма: диск электросчетчика не вращался при подключенной нагрузке, индикатор не работал.

Данный акт не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства в связи с допущенными нарушениями.

Расчет ответчиком произведен на основании 81 (11) Правил N 354 исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10.

Однако ответчиком не доказаны виновные действия потребителя, приведшие к неисправности прибора учета. Следовательно, не доказано несанкционированное воздействие, приведшие к искашению показаний.

При определении объема электроэнергии, потребленного физическими лицами, у которых вышел из строя прибор учета, подлежал применению пункт 59 Правил N 354. Примененный ответчиком способ расчета объема потребления электрической энергии физическим лицам исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10, а не исходя из среднемесячного объема потребления, произведен с нарушением норм действующего в спорный период законодательства.

Таким образом, при неисправности прибора учета и при отсутствии вины потребителя, отсутствует факт безучетного потребления. Следовательно, отсутствуют основания применять п. 81 (11) Правил N 354 и считать стоимость электроэнергии исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10.

Следовательно, акт о неучтенном потреблении от 30.01.2018, составленный в отношении Чередниковой К.С., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 7738 кВт.ч. на сумму 28 233 руб. 93 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

10. В акте о неучтенном потреблении от 18.01.2018 в отношении Кудашева А.И. (физическое лицо) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении знаков визуального контроля, срыве пломбы.

Данный акт не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления, так как не подтверждены полномочия лица, присутствовавшего при проверки и не доказано нарушение знаков визуального контроля.

Из акта следует, что он составлен в отсутствие самого потребителя Кудашева А.И., но в присутствии некого гражданина Варданян, полномочия которого участвовать при проверки не подтверждены.

Отсутствие потребителя при проверке зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц, однако уведомление потребления о проведении проверки в материалы дела не представлено.

Указанные процессуальные нарушения не позволяют признать акт в качестве надлежащего доказательства.

Более того, ответчиком не доказаны виновные действия потребителя, выразившиеся в нарушении знаков визуального контроля.

Из акта следует, что на счетчике находилась пломба сетевой организации N 610039046.

В акте не указано, какие именно пломбы или знаки визуального контроля отсутствовали.

Суд приходит к выводу, что при наличии пломбы сетевой организации вмешательство в прибор учета невозможно. Аналогичный вывод сделан в судебных актах по делу А53-40345/2017.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 18.01.2018, составленный в отношении Кудашева А.И., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 5460 кВт.ч. на сумму 19 922 руб. 11 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

11,12. В актах о неучтенном потреблении от 30.01.2018 в отношении Катаева В.В. и Пономаревой Г.А. (физические лица) зафиксировано нарушение, выразившееся в подключении проводки в обход прибора учета.

Согласно данным актам, при проверках присутствовали сами потребители Катаев В.В. и Пономарева Г.А..

Из актов также следует, что потребители отказались от подписании актов и дачи объяснений. Отказ от подписания акта зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц: Блинченко и Берегиной.

Таким образом, поскольку потребители присутствовали при проверке, доводы истца об отсутствии доказательств уведомления о проведении проверок не могут быть приняты как доказательство порочности актов безучетного потребления.

С учетом изложенного и вышеприведенных норм права акты о неучтенном потреблении от 30.01.2018, составленные в отношении Катаева В.В. и Пономаревой Г.А., признается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления, в удовлетворении иска в части данных актов, составленных на суммы 22 987,05 руб. и 22 603,93 руб. следует отказать.

Довод истца о том, что оба эти акта были подписаны одними и теми же не заинтересованными лицами отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку как следует из актов местом нахождения приборов учета является отдаленное малое поселение, акты составлены в один день, при таких условиях, составление актов в присутствии одних и тех же не заинтересованных лиц не может свидетельствовать о таких их процессуальных пороках, которые влекут их недействительность.

13. В акте о неучтенном потреблении от 28.02.2018 в отношении ООО "Глория - агро" зафиксировано нарушение, выразившееся в срабатывании антимагнитной пломбы.

Данный акт не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления ввиду недоказанности безучетного потребления.

Ответчиком не доказаны виновные действия потребителя, выразившиеся срабатывании антимагнитной пломбы. Суд апелляционной инстанции обозрел в судебном заседании фотоматериалы и установил, правомерность доводов истца об отсутствии вменяемых потребителю ответчиком нарушений учета.

Из акта следует, что на счетчике обнаружена антимагнитная пломба N 0022109.

Более того, отсутствует Акт установки данной антимагнитной пломбы, что подтверждается Актом предыдущей инструментальной проверки от 23.05.2017, в котором указана иная антимагнитная пломба: N 0022091.

Следовательно, безучетное потребление в виде воздействия на прибор учета магнитом в отношении ООО "Глория-Агро", не доказано.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 28.02.2018, составленный в отношении ООО "Глория-Агро", не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 5749 кВт.ч. на сумму 21 173 руб. 55 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

14. В акте о неучтенном потреблении от 21.02.2018 в отношении ИП Тищенко А.В. зафиксировано нарушение, выразившееся в истечении срока межповерочного интервала.

Изначально спорный объем в размере 942 кВтч. на сумму 3469 руб. 38 коп. был рассчитан ответчиком по максимальной мощности и времени работы токоприемников.

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы в отношении ИП Тищенко А.В ответчиком был представлен новый расчет объема потребленной электроэнергии, определенный согласно п. 179 Основных положений N 442 в размере 544 кВт.ч. на сумму 2003 руб. 55 коп., в связи с чем, истцом был уточнен расчет и сумма 2003 руб. 55 коп. исключена из исковых требований.

Излишне заявленный ответчиком на разногласия объем в размере 398 кВт.ч. на сумму 1465 руб. 83 коп. подлежит отнесению на потери и взысканию с ответчика.

15. В акте о неучтенном потреблении от 07.02.2018 в отношении ИП Андреевой Л.Д. зафиксировано нарушение, выразившееся в срабатывании антимагнитной пломбы.

Из акта следует, что в момент проверки на объекте находился арендатор, но впоследствии он отказался присутствовать при составлении акта, отказ арендатора присутствовать при составлении акта зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц.

Несмотря на отсутствие потребителя с которым заключен договор энергоснабжения/или его надлежащего представителя при проведении проверки уведомление потребителя о проводимой проверки в нарушение п. 193 Основных положений N 442 в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что поскольку допуск к прибору учета был осуществлен арендатором, соответствующий акт о неучтенном потреблении электроэнергии является законным, признается судом апелляционной инстанции неверным.

С учетом условий законодательства об электроэнергетике и договора энергоснабжения, заключенного с ИП Андреевой Л.Д., акт о неучтенном потреблении электроэнергии всегда составляется в отношении лица, с которым заключен договор энергоснабжения.

В данном случае договор энергоснабжения заключен именно с ИП Андреевой Л.Д.

Гражданского кодекса Российской Федерации и иные законы в сфере электроэнергетике не содержат норм о возникновении на основании договора аренды нежилого помещения у арендатора перед оказывающим коммунальные услуги третьим лицом (исполнителем коммунальных услуг, ресурсоснабжающей организацией) обязанности по внесению платы за эти услуги. Обязанность арендатора поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества (п. 2 ст. 616 Гражданского кодекса Российской Федерации) установлена в отношениях с арендодателем, а не исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, которые не являются стороной договора аренды.

В отсутствие между арендатором нежилого помещения и исполнителем коммунальных услуг (ресурсоснабжающей организацией) договора, заключенного в соответствии с действующим законодательством и условиями договора аренды, обязанность по оплате таких услуг лежит на собственнике (арендодателе) нежилого помещения.

Следовательно, ответственность за безучетное потребление, несет именно собственник энергопринимающего устройства, с которым заключен договор энергоснабжения.

В рассматриваемом случае акт о неучтенном потреблении электроэнергии надлежало составить в присутствии арендодателя - ИП Андреевой Л.Д., либо в случае его отказа - в присутствии двух незаинтересованных лиц. Указанный вывод сделан в постановлении АС Северо-Западного округа от 26.03.2019 по делу N А56-79031/2018 и определении Верховного суда Российской Федерации от 18.07.2019 N 307-ЭС19-10869.

Однако собственник помещения - арендодатель при составлении акта не присутствовал, акт о неучтенном потреблении электроэнергии не подписывал, не уведомлялся о проверке, и его отказ от присутствия при составлении акта не зафиксировал подписями двух незаинтересованных лиц.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 07.02.2018, составленный в отношении ИП Андреевой Л.Д., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 1205 кВт.ч. (в том числе, спорный объем 25 кВтч) на сумму 4438 руб. 02 коп. (в том числе, спорная сумма 92 руб. 07 коп.) подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

16. В акте о неучтенном потреблении от 09.02.2018 в отношении ИП Тупчий С.В. зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении знаков визуального контроля.

Потребитель отказался от подписания акта, отказ зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц: Семидоцким и Бушиной.Уведомление о проверке в нарушение п. 193 Основных положений N 442 не представлено.Данное процессуальное нарушение не позволяет принять акт о неучтенном потреблении электроэнергии как надлежащий.

При составлении первоначального расчета на объем 2400 кВт.ч. и сумму 8839 руб. 20 коп., не был сальдирован оплаченный объем за расчетный период (не учтена оплата за январь 2018 года).

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы в отношении ИП Тупчий С.В. ответчиком был представлен новый расчет объема потребленной электроэнергии в размере 496 кВт.ч. на сумму 1826 руб. 77 коп., в связи с чем, истцом был уточнен расчет и сумма 1826 руб. 77 коп. была исключена из исковых требований.

Излишне заявленный ответчиком на разногласия объем в размере 1904 кВт.ч. на сумму 7012 руб. 42 коп. подлежит отнесению на потери и взысканию с ответчика.

17. В акте о неучтенном потреблении от 05.02.2018 в отношении Биляловой Э.А. зафиксировано нарушение, выразившееся в несоблюдении потребителем сроков извещения о неисправности прибора учета.

В акте не указано, в чем именно выразилась неисправность прибора учета. Более того, расчет ответчиком неправильно произведен на основании п. 81(11) Правил N 354 исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10. При определении объема электроэнергии, потребленного физическими лицами, у которых вышел из строя прибор учета, при доказанности неисправности подлежал применению пункт 59 Правил N 354. Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 05.02.2018, составленный в отношении Биляловой Э.А., не признается судом в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 9923 кВт.ч. на сумму 36 546 руб. 38 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

18. В акте о неучтенном потреблении от 02.02.2018 в отношении Васильевой О.В. зафиксировано нарушение, выразившееся в отсутствии прибора учета.

Ответчик не доказал самовольный демонтаж потребителем прибора учета. Следовательно, по акту выявлена утрата прибора учета, а поэтому расчет необходимо было производить на основании п. 59 Правил N 354 - по среднему объему потребления, а не на основании п. 81(11) Правил N 354 исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 02.02.2018, составленный в отношении Васильевой О.В., не признается судом в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 14 910 кВт.ч. на сумму 54 913 руб. 49 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

19. В акте о неучтенном потреблении от 01.02.2018 в отношении Пуртовой Н.А. зафиксировано нарушение, выразившееся в выходе из строя индикатора и счетного механизма.

По акту выявлена неисправность прибора учета, а поэтому расчет необходимо было производить на основании п. 59 Правил N 354 - по среднему объему потребления, а не на основании п. 81(11) Правил N 354 исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10. Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 01.02.2018, составленный в отношении Пуртовой Н.А., не признается судом в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 6236 кВт.ч. на сумму 22 967 руб. 17 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

20. В акте о неучтенном потреблении от 02.02.2018 в отношении Мирющенко П.А. зафиксировано нарушение, выразившееся в срыве пломбы энергоснабжающей организации.

Изначально спорный объем в размере 8995 кВтч. на сумму 33 128 руб. 55 коп. был рассчитан ответчиком по п. 81 (11) Правил N 354 (по неверному нормативу потребления умноженному на коэффициент 10). При этом не верно был вычтен ранее оплаченный объем.

В дальнейшем ответчиком был представлен новый расчет объема потребленной электроэнергии в размере 1713 кВтч. на сумму 6 308 руб. 97 коп., который был принят истцом к учету и расчет исковых требований был истцом уточнен.

Таким образом, излишне заявленный ответчиком на разногласия объем в размере 7282 кВт.ч. на сумму 26 819 руб. 58 коп. подлежит отнесению на потери и взысканию с ответчика.

21. В акте о неучтенном потреблении от 29.03.2018 в отношении ООО "Вант" зафиксировано нарушение, выразившееся в отсутствии напряжения по фазе В.

Расчет произведен ответчиком исходя из величины максимальной мощности и времени работы токоприемников.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводов ответчика о том, что отсутствие напряжения в фазе "В" квалифицируется в качестве безучетного потребления.

Суд апелляционной инстанции считает, что по акту установлена неисправность, что влечет применение иного расчетного способа предусмотренного п. 179 Основных положений N 442.

Следовательно, по факту неисправности, вызванной "отсутствием напряжения по фазе В" в нарушение п. 179 Основных положений N 442, расчет необоснованно произведен по мощности и времени работы токоприемников. Кроме того, шкаф учета был опломбирован пломбами N N 12190259, 12190260 следовательно, без срыва данных пломб вмешательство в работу прибора учета невозможно.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 29.03.2018, составленный в отношении ООО "Вант", не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 44 460 кВт.ч. на сумму 144 560 руб. 20 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

22. В акте о неучтенном потреблении от 16.03.2018 в отношении ИП Ягунова А.А. зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении пломб (знаков) визуального контроля.

Данный акт не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления ввиду процессуальных нарушений и недоказанности факта безучетного потребления.

Из акта следует, что ИП Ягунов отказался от присутствия при составлении акта, данный отказ зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц: Фисенко и Красноок.

Безучетное потребление в виде нарушения пломб и знаков визуального контроля не доказано, так как в акте нет информации о том, какая пломба или знак визуального контроля были нарушены.

Шкаф учета был опломбирован несколькими пломбами сетевой организации N N 1610098468, 16100098469, следовательно, без срыва данных пломб вмешательство в работу прибора учета невозможно.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 16.03.2018, составленный в отношении ИП Ягунова А.А., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 102 000 кВт.ч. на сумму 331 649,57 руб. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

23. В акте о неучтенном потреблении от 202.03.2018 в отношении ИП Скалозубов А.В. зафиксировано нарушение, выразившееся в истечении срока межповерочного интервала.

В данном случае стороны не спорят по факту безучетного потребления, спорным является метод расчета объема безучетного потребления.

Расчет произведен ответчиком исходя из величины максимальной мощности и времени работы токоприемников.

Суд соглашается с позицией истца, что истечение межповерочного интервала является неисправностью, а не безучетным потреблением.

Следовательно, суд апелляционной инстанции считает довод ответчика о том, что в случае выявления неисправности прибора учета, расчет объема потребленной электроэнергии следует производить исходя из мощности имеющегося оборудования и времени работы токоприемников, неверным.

Ответчиком не доказан факт вмешательства потребителя в работу прибора учета, в связи с чем, отсутствуют признаки безучетного потребления электроэнергии, в связи с чем расчет должен производиться по п. 179 Основных положений N 442.

В суде апелляционной инстанции ответчик принял доводы истца и произвел расчет потребления по п. 179 Основных положений N 442, при этом при таком расчете объем потребления составил больший размер, а именно 841 кВт.ч, при первоначально заявленном объеме 591 кВт.ч. Расчет на больший объем представлен в материалы дела, направлен ответчиком истцу и обозревался в судебном заседании.

Истец в суде апелляционной инстанции пояснил, что не возражает против принятия акта в первоначально заявленном объеме 591 кВт.ч.

В виду изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении от 02.03.2018, составленный в отношении ИП Скалозубова С.Я., является надлежащим доказательством безучетного потребления, в объеме электроэнергии 591 кВт.ч. на сумму 1921 руб. 62 коп. В данной части в иске следует отказать.

24. В акте о неучтенном потреблении от 12.03.2018 в отношении ИП Кулясова О.Е. зафиксировано нарушение, выразившееся в несоответствии технических характеристик прибора учета паспортным данным.

Данное нарушение ответчиком неверно расценено как безучетное потребление, расчет произведен ответчиком исходя из величины максимальной мощности и времени работы токоприемников.

Суд соглашается с позицией истца, что данное нарушение является неисправностью, а не безучетным потреблением, в связи с чем расчет необходимо производить иным способом, предусмотренном п. 166, п. 179 Основных положений N 442.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 12.03.2018, составленный в отношении ИП Кулясова О.Е., не признается судом в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 2524 кВт.ч. на сумму 8206 руб. 70 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

25. В акте о неучтенном потреблении от 22.03.2018 в отношении Науменко З.А. (физическое лицо) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении порядка учета электроэнергии, нарушении пломбы госповерителя.

Судом апелляционной установлено, что прибор учета в отношении которого составлен акт безучетного потребления 2001 года выпуска и имеет на момент составления акта истекший межповерочный интервал (16 лет), что свидетельствует о непригодности данного прибора учета к коммерческим расчетам. Законодательством Российской Федерации не предусмотрено составление Акта безучетного потребления в отношении заведомо неисправных приборов учета. При отсутствии признаков безучетного потребления акт и расчет к нему не могут быть приняты к коммерческому учету.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 22.03.2018, составленный в отношении Науменко З.А., не признается судом в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 7140 кВт.ч. на сумму 23 215 руб. 47 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

26. В акте о неучтенном потреблении от 02.03.2018 в отношении Ланиной Е.Ф. зафиксировано нарушение, выразившееся в торможении диска электросчетчика при низкой нагрузке.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца о том, что по акту также выявлена неисправность прибора учета, а поэтому расчет необходимо было производить на основании п. 59 Правил N 354 - по среднему объему потребления, а не на основании п. 81(11) Правил N 354 исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10, как произвел ответчик. Кроме того, потребитель в Акте безучетного потребления указал на факт работы прибора учета и на факты контрольного снятия показаний, проводимых сотрудниками сетевой организацией ранее, которые также не зафиксировали факт остановки диска прибора учета.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 02.03.2018, составленный в отношении Ланиной Е.Ф., не признается судом в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 6645 кВт.ч. на сумму 21 605 руб. 99 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

27. В акте о неучтенном потреблении от 05.03.2018 в отношении Шмидт Д.А. зафиксировано нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца о том, что по акту снова выявлена неисправность прибора учета, а поэтому расчет необходимо было производить на основании п. 59 Правил N 354 - по среднему объему потребления, а не на основании п. 81(11) Правил N 354 исходя из произведения норматива потребления и повышающего коэффициента 10, как произвел ответчик. Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 05.03.2018, составленный в отношении Шмидт Д.А., не признается судом в качестве доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии спорный объем 6675 кВт.ч. на сумму 21 703 руб. 54 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь. 28. В акте о неучтенном потреблении от 28.03.2018 в отношении Магомадова Абдулла Саид - Эминович (физическое лицо) зафиксировано нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма путем воздействия на него магнитом.

Расчет произведен ответчиком на основании п. 81 (11) Правил N 354, но в нем допущена методологическая ошибка.

Изначально объем безучетного потребления составил 19345 кВт.ч., в дальнейшем, в результате перерасчета объем безучетного потребления составил 19139 кВт.ч.

Акт о неучтенном потреблении и перерасчет не могут быть приняты, так как отсутствуют доказательства извещения потребителя о времени и месте проведения проверки, в расчете объема безучетного потребления неверно определен период безучетного потребления - на 1 день меньше установленного периода, поскольку не учтен день выявления факта безучетного потребления.

В соответствии с п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков N 442 (далее - Основные положения N442) объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно п. 81 (11) Правил предоставления коммунальных услуг N 354 при установлении признаков несанкционированного вмешательства в работу прибора учета перерасчет стоимости электроэнергии производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

Расчет объема электроэнергии (в квт.ч.) должен в силу законодательства проводиться только сетевой организацией.

Объем электроэнергии определен ответчиком с 28.12.2017 (за три месяца, предшествующие дате проверки) по 27.03.2018. Однако ответчиком не учтен именно один день выявления безучетного потребления, - 28.03.2018, в который был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии, а, следовательно, нарушен п. 195 Основных положений N 442.

Ответчик с доводами истца в отношении данного акта согласился.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 28.03.2018, составленный в отношении Магомадова, не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, спорный объем электроэнергии 19 345 кВт.ч. на сумму 62 899 руб. 62 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поскольку анализируемые 21 акта безучетного потребления электроэнергии и произведенные на их основании расчеты были составлены с нарушением действующего законодательства у гарантирующего поставщика (истца) отсутствовали основания для взыскания спорного объема электроэнергии с конечных потребителей.

Положения п. 188 Основных положений N 442 в данном случае не подлежат применению, в связи с чем, ответчик, не обосновано увеличил полезный отпуск по составленным актам безучетного потребления, тем самым не доплатил истцу часть приобретаемого объема электрической энергии в целях компенсации потерь за период январь 2018-март 2018 в сумме 7 756 499 руб. 86 коп.

Следовательно, стоимость электроэнергии за январь-март 2018 в сумме 7 756 499 руб. 86 коп. из них: на сумму 1 144 316 руб. 11 коп. (по указанным 21 актам) и 6 612 183 руб. 75 коп. (по актам, которые не проверялись судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия разногласий сторон в части отнесения объема по этим актам в потери, о чем стороны подписали соглашение по фактическим обстоятельствам дела), не подлежит принятию в полезный отпуск, а должна быть взыскана с ответчика в качестве потерь. В остальной части (62 705 руб. 06 коп.) производство по делу подлежит прекращению ввиду частичного отказа истца от иска по причине урегулирования разногласий с ответчиком.

Ввиду нарушения ответчиком сроков оплаты истец также заявил требование о взыскании 1 748 524,22 неустойки за период с 20.02.2018 по 18.03.2019, а также пени с 19.03. по дату оплаты долга.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

05.12.2015 вступили в силу изменения, внесенные ФЗ от 03.11.2015 N 307 ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей электрических ресурсов" в ст. 37 Закона об электроэнергетике, предусматривающих размер пени за нарушение потребителями обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

Согласно абз. 8 п. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике, Потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В связи с изменением решения в части основного долга подлежит изменению решение также в части суммы пени.

В соответствии с уточненным расчетом истца размер пени составил 1 748 524 руб. 22 коп. пени рассчитаны по ставке 7,75 % с 20.02.2018 по 18.03.2019. В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016,даны разъяснения по вопросу о том, на какой момент определяется размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации для расчета подлежащей взысканию на основании судебного решения законной неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате потребления энергетических ресурсов. В частности, указано, что статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", статьей26Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике", статьей 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении",статьей 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" и статьей 155 Жилищного кодекса Российской Федерации установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов. Согласно указанным нормам размер неустойки определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму. Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. Вместе с тем, по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Исходя из указанного, а также исходя из предусмотренного законом срока оплаты, истцом начало периода начисления определено верно, принятая при расчете ставка рефинансирования Банка России с учетом уточнения требований соответствует действовавшей на дату принятия решения судом первой инстанции (7,75 %).

На основании изложенного, с учетом установленной судом апелляционной инстанции суммы долга в размере 7 756 499,86 руб. суд апелляционной инстанции произвел перерасчет пени (исходя из сумм долга в спорном периоде помесячно) и пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции следует изменить, взыскав с ответчика в пользу истца пени в сумме 1 709 448, 60 руб.

В связи с изменением решения суда первой инстанции в обжалованной части и прекращением производства по делу в части, подлежат перерасчету судебные расходы, понесенные сторонами по делу.

При подаче искового заявления ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на сумму 9 361 613.49 руб. подлежала оплате государственная пошлины в размере 69 808 руб.

Истец обратился с ходатайством о зачете государственной пошлины в сумме 69 808 руб., оплаченной по платежному поручению N 028062 от 29.08.2016 по делу NА53-1237/2016 на сумму 159 421 руб.

Ходатайство о зачете госпошлины в сумме 69 808 руб. судом первой инстанции удовлетворено и на момент подачи иска образовалась переплата госпошлины в сумме 89 613 руб.

В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае прекращения производства по делу арбитражным судом и иных случаях переплаты, государственная пошлина за рассмотрение дела подлежит возврату ее плательщику.

Вместе с тем, с учётом того, что по существу судом рассмотрены требования на общую сумму 9 731 392 руб. 82 коп., истец должен был уплатить в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 71 657 руб.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом частичного удовлетворения иска, судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску подлежат распределению между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку по существу судом апелляционной инстанции рассмотрены требования истца на общую сумму 9 731 392 руб. 82 коп и такие требования истца удовлетворены на 97%, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате госпошлины по иску в размере 69 507 руб. пропорционально размеру удовлетворенных требований.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" надлежит возвратить из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 87 764 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 028062 от 29.08.2016.

Поскольку апелляционная жалобы удовлетворена частично, судебные расходы по ней распределяются между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 150, 151, 258, 269 -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" от исковых требований о взыскании с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" 62 705,06 руб. задолженности. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 марта 2019 года по делу N А53-30292/2018 в данной части отменить, производство по делу в части данных требований прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 марта 2019 года по делу N А53-30292/2018 в обжалуемой части изменить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Изложить абзацы 2-4 резолютивной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 27 марта 2019 года по делу N А53-30292/2018 в следующей редакции:

"Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) задолженность в размере 7 756 499 руб. 86 коп., пени в размере 1 709 448 руб. 60 коп. за период с 20.02.2018 по 18.03.2019, пени, начисленные на сумму долга 7 756 499 руб. 86 коп., начиная с 19.03.2019, рассчитанные в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", по день фактического исполнения обязательства, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 69 507 руб.

В остальной части исковых требований отказать.

Возвратить публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 87 764 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 028062 от 29.08.2016."

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) 2 910 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты изготовления его полного текста через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Н.В. Нарышкина
Т.Р. Фахретдинов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.