Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2020 г. N 09АП-76767/19

г. Москва

24 января 2020 г.

Дело N А40-223033/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, О.И. Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЭКСАР" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2019 по делу N А40-223033/18, вынесенное судьей С.Л. Никифоровым, по требованию Партнерства с ограниченной ответственностью Брайан Кейв Лейтон Пейзнер (Раша) ЛЛП в размере 428 043,77 руб.- в третью очередь, в размере 344 356,32 руб. - в третью очередь отдельно, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности

в деле о банкротстве ООО "Горн Девелопмент"

при участии в судебном заседании:

от Брайан Кейв Лейтон Пейзнер (Раша) ЛЛП- Хотьян К.В. дов.от 21.05.2019

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2019 заявление ИФНС России N 4 по городу Москве о признании ООО "Горн Девелопмент" несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Емелин Е.Е.

Определением суда от 01.11.2019 включены требования Партнерства с ограниченной ответственностью Брайан Кейв Лейтон Пейзнер (Раша) ЛЛП в размере 428 043,77 руб.- в третью очередь, в размере 344 356,32 руб. - в третью очередь отдельно как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.

АО "Эксар" не согласилось с определением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, в удовлетворении требований отказать.

Компания Брайан Кейв Лейтон Пейзнер (Раша) ЛЛП представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель АО "Эксар" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом.

Представитель Брайан Кейв Лейтон Пейзнер (Раша) ЛЛП возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителя Брайан Кейв Лейтон Пейзнер (Раша) ЛЛП, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из материалов дела, между кредитором и должником заключен договор от 08.12.12.2017 N 08-12-17/2779 на следующих условиях: цена договора - не более 7 000 долларов США, срок выполнения - 7 рабочих дней с даты получения исполнителем от заказчика подтверждения о начале оказания услуг, срок оплаты - 10 дней с даты вручения отчета исполнителя. Предметом договора выступает оказание услуг в области правового консультирования, в частности, анализ действующего между должником и ООО "Строй-Комплекс" договора по управлению строительством на предмет разделения услуг на услуги, которые могут быть финансированы за счет целевых средств и услуги, которые могут быть финансированы из средств, направленных на услуги застройщика; позиция исполнителя по вопросу использования целевых средств на уплату процентов по целевым займам; позиция исполнителя по вопросу возможности применения ООО "Строй-Комплекс" ст. 18 ФЗ N 214-ФЗ в редакции ФЗ от 29.07.2017 N 218-ФЗ, а также возможных последствиях применения данной нормы закона.

По факту оказания услуг исполнитель (кредитор) направил заказчику (должнику) к приемке и оплате счет от 24.01.2018 N 7039442 на общую сумму 6 608 долларов США. Последним днем установленного договором срока платы услуг являлось 08.02.2018. Претензия исполнителя от 14.01.2019 оставлена без удовлетворения, счет заказчика не оплачен.

Указывая на данное обстоятельство, кредитор обратился в суд о включении в реестр требований кредиторов должника требование в размере 6 608 долларов США и начислении на нее в соответствии с п. 3.6 Общих условий неустойки в размере 5 630,02 долларов США за период с 09.02.2018 по 10.04.2019.

Суд удовлетворил требования кредитора в полном объеме.

В апелляционной жалобе АО "Эксар" приводит доводы о том, что в материалы дела кредитором не представлено доказательств направления должнику счета, от факта вручения которого зависят обязательства должника оплатить услуги и срок оплаты этих услуг.

АО "Эксар" возражает против вывода суда первой инстанции, что счет был направлен 29.12.2017, а оригинал вручен должнику курьером 14.02.2018.

Представленная в материалы дела электронная переписка, связанная с заключением договора, не свидетельствует о направлении счета, свидетельствует о том, что договор фактически заключен и подписан января 2018 года.

Кроме того, данная распечатка не может быть признана допустимым доказательством. Кредитор не воспользовался правом предоставления нотариального удостоверения данного доказательства.

Представленный в материалы дела путевой лист содержит роспись секретаря должника и не подтверждает вручение должнику именно счета, а момент свидетельствующий о вручении любого иного комплекта документов, не относится к существу заявленного требования. Из страницы 9 распечатки следует, что передать нарочно планировалось иные документы, а именно, счет на оплату.

Судом первой инстанции не установлены обстоятельства привлечения к оказанию услуг по договору такого большого количества сотрудников.

Помимо этого судом первой инстанции не исследовались обстоятельства злоупотребления правом при заключении договора, о которых указывало АО "Эксар" в своих письменных возражениях, а в материалы дела не представлены убедительные доказательства наличия в требованиях кредиторов экономических мотивов и обоснования привлечения 4 работников для оказания услуги по указанной в договоре стоимости, если учесть, что на кредиторов лежит бремя опровержения данных сомнений кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные доводы не могут служить основанием для отмены определения суда.

Требования нового кредитора к должнику основаны на договоре от 08.12.2017 N 08-12-17/2779, Общих условиях оказания консультационных услуг, являющихся неотъемлемой частью договора, а также дополнительном соглашении N 1 к договору, в соответствии с условиями которого новый кредитор (исполнитель) обязуется подготовить и направить должнику (заказчик) ответы на вопросы, указанные в дополнительном соглашении, а заказчик принять и оплатить оказанные услуги.

Довод кредитора о том, что не доказан факт направления новым кредитором должнику отчета является необоснованным.

В соответствии с п. 2.2 Общих условий после оказания услуги исполнитель направляет заказчику отчет об оказанных услугах, счет на оплату услуг, акт сдачи-приемки оказанных услуг и счет-фактуру.

В соответствии с п. 2.3 Общих условий заказчик обязан в течение 10 календарных дней с момента получения отчета об оказанных услугах и счета на оплату услуг рассмотреть отчет, и либо оплатить услуги, либо направить исполнителю письменный мотивированный отказ от оплаты услуг (возражения по отчету).

В соответствии с п. 2.4 Общих условий факт качественного и своевременного выполнения исполнителем собственных обязательств по оказанию услуги или периоду консультирования считается доказанным в более раннюю из дат: дата оплаты счета, дата подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг или дата истечения 10 календарных дней с момента получения заказчиком отчета об оказанных услугах, при отсутствии возражений по отчету.

Таким образом, приведенный довод кредитора не находит своего подтверждения, поскольку в соответствии с условиями договора обязанность должника оплатить услуги возникает по истечении 10 календарных дней с момента получения отчета об оказанных услугах и счета на оплату услуг, а факт качественного и своевременного оказания услуг считается доказанным с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг.

Как следует из текста апелляционной жалобы кредитора, под ктчетом кредитором понимается результат оказанных услуг, что не соответствует условиям договора и дополнительного соглашения, поскольку условиями дополнительного соглашения не предусмотрена подготовка отчета, а результатом оказания услуг в соответствии с условиями дополнительного соглашения являются ответы исполнителя на вопросы заказчика, которые были подготовлены и направлены исполнителем заказчику в форме меморандума. Следовательно, вывод кредитора о том, что от факта вручения результата услуг зависит обязанность должника оплатить услуги и срок оплаты этих услуг, является необоснованным.

Вместе с тем в материалах дела имеются достаточные доказательства, в совокупности подтверждающие фактическое оказание услуг новым кредитором должнику, которые приняты и надлежащим образом оценены судом первой инстанции, а именно:

направление новым кредитором должнику результата оказанных услуг - ответов на вопросы в форме меморандума (электронное сообщение представителя нового кредитора партнера практики недвижимости и строительства Юрия Чернобривцева на электронные адреса представителей должника Трифоновй Е.Ю. и Морозовой А.В. от 29.12.2017;

направление новым кредитором должнику счета, отчета об оказанных услугах, акта и счет-фактуры (электронное сообщение представителя нового кредитора руководителя отдела по расчетам с клиентами Виктории Бегишевои на электронный адрес представителя заказчика, аудитора управления учета, отчетности и налогообложения Морозовой А.В. от 29.01.2018;

подтверждение должником согласования полученных документов (электронное сообщение Морозовой А.В. Виктории Бегишевой от 13.02.2018;

подтверждение должника подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг (электронное сообщение Морозовой А.В. Виктории Бегишевой от 20.02.2018).

В соответствии с п. 6.3 Общих условий письменные документы, переданные сторонами по факсу или электронной почте, имеют юридическую силу.

Доводы ООО "Эксар" о признании распечатки электронной переписки недопустимым доказательством нельзя считать состоятельными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Как обоснованно утверждает кредитор, требования которого удовлетворены, из представленных в материалы дела доказательств, следует, что электронная переписка сторон представляет собой устоявшуюся практику взаимодействия между ними, домены электронных адресов сторон, а также подписи участников переписки с указанием должности и наименования юридического лица позволяют достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано, что и было осуществлено судом первой инстанции.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что сама по себе распечатка не представляет форму документа и может быть просто набрана на компьютере, что говорит о том, что имеются сомнения в подлинности данного документа и возможности отнесения его к доказательствам по делу. Кредитор тем самым фактически заявляет о фальсификации доказательств, при этом в суде первой инстанции подлинность, форма и содержание указанной переписки им не оспаривалась.

Выводы Кредитора о недоказанности вручения документов нарочным (курьером) нельзя считать обоснованными по следующим основаниям.

Кредитор полагает, что представленная в материалах дела копия путевого листа курьера не может быть признана допустимым доказательством, поскольку роспись секретаря должника не подтверждает вручение должнику именно отчета, а может свидетельствовать о вручении любого иного комплекта документов, не относящегося к существу заявленного требования. Однако, данный вывод опровергается содержанием электронной переписки сторон. Исходя из указанной переписки следует, что должником получены все необходимые для оплаты оказанных услуг документы.

Совокупность представленных в материалы дела доказательств подтверждает, что имела место следующая последовательность событий: 13.02.2018 электронное сообщение должника новому кредитору, содержащее фразу "документы согласованы, ждем оригиналы для подписания"; 13.02.2018 электронное сообщение нового кредитора должнику, содержащее в том числе фразу: "передаю оригиналы в отправку на Ваше имя"; 14.02.2018 доставка оригиналов должнику курьером. Факт доставки подтвержден подписью представителя должника секретаря Макеевой А.О. в путевом листе; 20.02.2018 электронное сообщение должника новому кредитору, содержащее в том числе фразу: "Акт подписан, можно забрать".

Кредитор считает злоупотреблением правом со стороны нового кредитора привлечение к оказанию услуг 4 специалистов, затративших совокупно 29, 3 часа на подготовку 9 страничного документа, усматривая в этом цель искусственного завышения стоимости услуг.

В своем отзыве на возражение кредитора от 09.08.2019, представленном в суд первой инстанции, новый кредитор указывал вопросы наличия или отсутствия у должника штатного юриста, его круга задач, квалификации и профессионального опыта, а также наличие каких-либо оснований у должника для обращения к новому кредитору с целью оказания последним юридических услуг не входили и не должны были входить в предмет проверки нового кредитора.

Вопросы должника сформулированы в дополнительном соглашении, которое подписано генеральным директором должника, что позволяет сделать вывод о соответствующем волеизъявлении.

Кредитор также приводит довод о том, что из предоставленной в материалы дела распечатки переписки между новым кредитором и должником следует, что в штате должника имелись специалисты-юристы.

Довод кредитора является необоснованным, поскольку в представленной в материалы дела переписке подобных сведений не содержится.

Объем услуг и их стоимость определены сторонами в дополнительном соглашении, тем самым достигнута договоренность сторон о всех существенные условиях. Учитывая, что в соответствии с п. 2.1 дополнительного соглашения размер вознаграждения нового кредитора определен как сумма, не превышающая 7 000 (семь тысяч) долларов США без учета НДС, количество привлеченных к оказанию услуг специалистов, таким образом, не могло иметь какого-либо значения, т.к. не могло повлиять на увеличение стоимости услуг.

Новым кредитором в названном отзыве на возражение кредитора от 09.08.2019 указывалось, что в процессе оказания услуг им было изучено значительное количество документов и даны комментарии по ним, в частности: отдельные положения Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; договор от 06.12.2017 N 5Д/ДДУ/1.1-263К/0136-17 участия в долевом строительстве многоквартирного дома; документация, размещенная на веб-сайте; отдельные положения Федерального закона от 13.07.2015 N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости"; постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 по делу N А43-10151/2013; постановление Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации"; отдельные положения Градостроительного кодекса Российской Федерации; отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.07.2017 N Ф07-5524/2017 по делу N А05-9391/2016; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2016 N 11АП889/2016 по делу N А72-10737/2015; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015 N 20АП-5392/2015 по делу N А23-911/2015; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2015 г. N Ф09-5535/15 по делу N А50-22545/2014; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2015 N 17АП-940/2015-АК по делу N А50-19964/2014; постановление Правительства Москвы N 157-ПП от 26.04.2011 "Об утверждении положения о комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства"; отдельные положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 N 15АП-7358/2017 по делу N А32-43630/2016; определение ВАС РФ от 28.12.2012 N ВАС-17326/12 по делу N А65-19121/2012.

Кредитором не приведено каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны нового кредитора, доводы кредитора о чрезмерном количестве привлеченных для оказания услуг специалистов и затраченного ими времени документально не подтверждены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы об экономической нецелесообразности для должника в получении услуг от нового кредитора в преддверии своей несостоятельности.

Кредитором называются 2 признака экономической нецелесообразности: получение сведений на вопрос разделения услуг по источникам финансирования после заключения договора на строительство не имело экономического смысла и должно было быть обсуждено между сторонами договора строительства до его заключения; вопрос использования целевых средств дольщиков на уплату процентов по целевым займам не имеет экономического смысла.

Партнерства с ограниченной ответственностью Брайан Кейв Лейтон Пейзнер (Раша) ЛЛП обоснованно указывает, что вопрос о разделении перечня услуг на услуги, которые застройщик сможет финансировать за счет целевых средств, полученных от участников долевого строительства, и (и) услуги, которые застройщик будет финансировать за счет денежных средств, полученных на оплату услуг застройщика: не имеет смысла, потому как должник просит кредитора разъяснить права застройщика, которым сам должник не является, вопрос о источниках финансирования работы по договору строительства стороны должны достичь соглашения до его заключения, равно как и вести свою деятельность в строительной сфере в соответствии с законодательством, которое должны быть обоим сторонам известно еще до заключения договора. В этой связи получение указанных разъяснений по данному вопросу выступает злоупотреблением правом на стороне должника и не имеет целью получение важной для должника в его предпринимательской деятельности информации".

Указанный довод АО "Эксар" является необоснованным, поскольку у него отсутствуют какие-либо сведения о преддоговорных отношениях сторон, условиях заключенного между должником и застройщиком договора, а также намерений сторон по внесению изменений в указанный договор.

Вместе с тем в соответствии с договором N СК/ГРН-ТЗ на выполнение функций технического заказчика, заключенном между ООО "Строй-Комплекс" и ООО "Горн Девелопмент" 08.12.2016 должник назначается техническим заказчиком по реализации проекта - комплекса мероприятий по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта - жилого комплекса с развитой инфраструктурой по адресу: г. Москва, ЮАО, 5-й Донской проезд, вл. 21, корп. 6 и наделяется всеми необходимыми полномочиями для оказания услуг по выполнению функций технического заказчика, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации, координации деятельности участников проекта, контролю техническому надзору за проектом, а также по иному управлению проектом, оказываемые исполнителем по заданию заказчика в объеме, порядке и на условиях, определенных в вышеуказанном договоре.

В соответствии с п. 22 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

Кроме того, в соответствии со ст. 749 ГК РФ, технический заказчик может быть наделен дополнительными полномочиями, не предусмотренными Градостроительным кодексом Российской Федерации, в т.ч. по управлению строительством и контролю расходов и затрат на строительство.

В соответствии с п. 2.1 договора N СК/ГРН-ТЗ в целях детального регулирования прав и обязанностей сторон, объем, состав и сроки оказания отдельных услуг могут быть уточнены сторонами в дополнительных соглашениях.

В электронном сообщении, направленном представителем должника Ариной Морозовой представителю заявителя Юрию Чернобривцеву 12.12.2017, содержится подтверждение того, что ООО "Горн Девелопмент" и ООО "Строй-Комплекс" являются аффилированными лицами, таким образом вывод АО "Эксар" о том, что ответы на поставленные вопросы в части разъяснения прав застройщика не имеют для должника смысла поскольку сам должник не является застройщиком, несостоятельны по причине того, что должник по сути являлся основным лицом в реализации проекта и был заинтересован во всех деталях исполнения договора как со стороны ООО "Строй-Комплекс", так и со своей стороны.

Вопросы о позиции исполнителя в отношении использовании целевых средств дольщиков на уплату процентов по целевым займам, а также по вопросу возможности применения ООО "Строй-Комплекс" ст. 18 214-ФЗ в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 218-ФЗ и ответственности в случае, если ООО "Строй-Комплекс" будет ее применять, обусловлены тем, что в силу частых изменений в законодательстве в сфере долевого участия в строительстве, направленных в значительной степени на ограничение прав застройщиков, в том числе в части целевого использования средств дольщиков, должнику понадобилось уточнить или подтвердить свою позицию по указанным вопросам, получив профессиональную консультацию одной из ведущих юридических фирм в сфере недвижимости и строительства.

Указанные обстоятельства никак не могут свидетельствовать о недобросовестном поведении должника и кредитора, как это утверждает АО "Эксар".

В соответствии со ст. 421 ГК РФ, стороны свободны в заключении договора и вправе определять условия договора по своему усмотрению.

При заключении договора заявителем не исследовался и у него отсутствовала такая обязанность исследовать вопрос экономической целесообразности услуг для должника, поскольку данный вопрос не входит в круг вопросов, имеющих значение для заключения договора.

Доводы кредитора о наличии в действиях нового кредитора и должника признаков злоупотребления правом с целью создания кредиторской задолженности для уменьшения потенциала удовлетворения требований добросовестных кредиторов должника не подтверждены какими-либо доказательствами и опровергаются представленными в материалах дела доказательствами, в частности электронной перепиской сторон, из которой явно следует как заинтересованность должника в услугах нового кредитора, так и заинтересованность нового кредитора в получении оплаты оказанных услуг.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2019 по делу N А40-223033/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "ЭКСАР" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов О.И. Шведко