Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2020 г. N 09АП-75321/19

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2020 г. N 09АП-75321/19

г. Москва

27 января 2020 г.

Дело N А40-14093/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей Д.Г. Вигдорчика, Ю.Л. Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО Банк "ФК Открытие"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2019 по делу N А40-14093/17 о признании обоснованным требования ПАО Банк "ФК Открытие" в размере 1 827 718 829,14 руб., с удовлетворением за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО ТД "Энергострой-М.Н."

при участии в судебном заседании:

от ПАО Банк "ФК Открытие" - Маркова Е.В. по дов.от 14.05.2019,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2017 ООО ТД "Энергострой - М.Н." (ОГРН 1117746090373, ИНН 7728763064) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим должника утвержден Шаповал Алексей Сергеевич, ИНН 870900962800.

Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 243 от 17.06.2017 г.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ПАО "Банк "ФК Открытие" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 1 827 718 829,14 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2019 суд отказал ПАО "Банк "ФК Открытие" во включении требования в реестр требований кредиторов должника в размере 1 827 718 829,14 руб. Суд признал требование подлежащим удовлетворению за счет оставшегося после удовлетворения требования кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "Банк "ФК Открытие" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 года N 127-ФЗ (ред. от 29.12.2014 года) "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными законодательством РФ о банкротстве.

В силу ч. 1 ст. 67, ст. 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (относимость доказательств). Обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств). Арбитражный суд в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства (на предмет относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, 24.04.2012 года между Банком и АО "Энергострой-М.Н." было заключено Соглашение N 1106-12/СБГ, которое регулирует общие условия и порядок предоставления Банком Гарантий, уплаты Принципалом вознаграждения за каждую предоставленную Гарантию, а также порядок возмещения Принципалом Банку всех сумм, уплаченных Банком в пользу Бенефициара по гарантиям.

В соответствии с п. 2.2.1. Соглашения об условиях предоставления банковских гарантий, Банк обязуется выдавать письменные обязательства (Гарантии) уплатить Бенефициару по его письменному требованию денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом Основного обязательства, а Принципал обязуется в случае выполнения Банком своих обязательств по выданной Гарантии возместить Банку все суммы, выплаченные Банком в пользу Бенефициара по Гарантиям, а также комиссии за перевод, и прочие расходы, понесенные Банком по исполнению обязательств по Гарантиям, и уплатить комиссию за каждую предоставленную Гарантию.

Согласно п. 2.2.2 Соглашения, платеж Банка по Гарантии осуществляется в течение срока, указанного в тексте Гарантии, а в случае отсутствия в тексте Гарантии такого срока - в сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

В любом случае минимальный срок платежа по Гарантии, который может быть указан в тексте Гарантии, не должен составлять менее 3 (Трех) рабочих дней с даты получения Банком письменного требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом Основного обязательства.

Гарантии в рамках указанного Соглашения предоставляются Банком в пределах согласованного Сторонами Лимита обязательств, который составляет: в размере 976 486 728 (Девятьсот семьдесят шесть миллионов четыреста восемьдесят шесть тысяч семьсот двадцать) рублей 26 копеек в период с "24" апреля 2012 года по "30" июня 2012 года включительно; в размере 1 094 656 640 (Один миллиард девяносто четыре миллиона шестьсот пятьдесят шесть тысяч шестьсот сорок) рублей 32 копейки в период с "01" июля 2012 года по "04" июля 2012 года включительно; в размере 1 096 663 955 (Один миллиард девяносто шесть миллионов шестьсот шестьдесят три тысячи девятьсот пятьдесят пять) рублей 62 копейки в период с "05" июля 2012 года по "15" июля 2012 года включительно; в размере 1 097 559 887 (Один миллиард девяносто семь миллионов пятьсот пятьдесят девять тысяч восемьсот семьдесят семь) рублей 42 копейки в период с "16" июля 2012 года по "26" июля 2012 года включительно: в размере 1 102 459 919 (Один миллиард сто два миллиона четыреста пятьдесят девять тысяч девятьсот девятнадцать) рублей 94 копейки в период с "27" июля 2012 года по "28" февраля 2013 года включительно; в размере 1119 399 999 (Один миллиард сто девятнадцать миллионов триста девяносто девять тысяч девятьсот девяносто девять) рублей 94 копейки в период с "01" марта 2013 года по "29" ноября 2014 года включительно; в размере 1 130 000 000 (Один миллиард сто тридцать миллионов) рублей в период с "30" ноября 2014 года по "31" августа 2016 года включительно; в размере 4 564 800 500 (Четыре миллиарда пятьсот шестьдесят четыре миллиона восемьсот тысяч пятьсот) рублей в период с "01" сентября 2016 года по "31" октября 2016 года включительно.

В случае уменьшения размера обязательств Банка по гарантиям, выданным в соответствии с условиями следующих Договоров о предоставлении банковской гарантии: 1068-11/БГ от "24" декабря 2010 г., 250-11/БГ от "11" марта 2011 г., N 364-11/БГ от "31" марта 2011 г., 524-1 1/БГ от "28" апреля 2011 г., 816-12/БГ от "14" марта 2012 г., 935-12/БГ от "22" марта 2012 г., лимит обязательств, указанный в настоящем пункте Соглашения, в соответствующий период времени увеличивается на сумму произведенного уменьшения. Максимальная допустимая сумма всех одновременно действующих Гарантий, предоставленных Банком по просьбе Принципала в рамках настоящего Соглашения и всех других соглашений и договоров, заключенных между Банком и Принципалом, не должна превышать 4 564 800 500 (Четыре миллиарда пятьсот шестьдесят четыре миллиона восемьсот тысяч пятьсот) рублей на каждую дату действия настоящего Соглашения (п. 2.2.6 Соглашения).

ПАО Банк "ФК Открытие", в соответствии с заявками на предоставление банковских гарантий АО "Энергострой-М.Н." и в обеспечение надлежащего исполнения обязательств Принципала по договору от 15.03.2011 года N 0209-2-29-02-МС/11 на комплексное техническое перевооружение и реконструкцию ПС 500 кВ Ногинск (далее - Договор подряда), выдал банковские гарантии: в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по Договору подряда: банковская гарантия N 2060-16/БГ от 20.06.2016 года с учетом Изменения N 1 от 23.01.2017 года (далее по тексту - Банковская гарантия-1); в обеспечение возврата непогашенного аванса по Договору подряда: банковская гарантия N 4876-12/БГ от 27.12.2012 года с учетом Изменения N 1 от 29.06.2016 года, Изменения N 2 от 27.07.2016 года, Изменения N 3 от 21.11.2016 года (далее по тексту - Банковская гарантия-2), банковская гарантия N В-01-2011/2163 от 31.03.2011 года с учетом Изменения N1 от 25.06.2014 года, Изменения N2 от 18.07.2016 года, Изменения N3 от 18.11.2016 года

(далее по тексту - Банковская гарантия-3), банковская гарантия N В-01-2011/2998 от 18.11.2016 года с учетом Изменения N 1 от 18.07.2016 года, Изменения N 2 от 18.11.2016 года (Банковская гарантия-4).

Банковские гарантии 1, 2, 3, 4 были переданы Банком Принципалу, что подтверждено Актами приема-передачи гарантии.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 г. по делу А40- 45189/2018 с Банка в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" взысканы: задолженность в размере 1 827 718 829,14 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 94 290 261,78 руб., проценты за период с 01.12.2017 по день фактической оплаты основного долга в размере 1 827 718 829,14 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. Постановлением Девятого арбитражного суда от 01 апреля 2019 г., Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 г. по делу N А40-45189/2018 вступило в законную силу.

25.06.2019 г. по Исполнительному листу ФС N 032958804, выданного Арбитражным судом города Москвы в рамках вышеуказанного дела, произведено списание с Банка в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" суммы задолженности в размере 2 138 568 436,97 руб., в том числе: 448 275 188,00 рублей задолженность по Банковской гарантии N 2060-16/БГ от 20.06.2016 года; 150 000 000,00 рублей задолженность по Банковской гарантии N 4876-12/БГ от 27.12.2012 года; 550 504 820,56 рублей задолженность по Банковской гарантии N В-01-2011/2163 от 31.03.2011 года; 678 938 820,58 рублей задолженность по Банковской гарантии N В- 01-2011/2998 от 28.04.2011 года; 200 000,00 судебные расходы по оплате государственной пошлины; 94 290 261,78 проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ; 216 359 346,05 проценты за период с 01.12.2017 г. по день фактической оплаты основного долга Гарантом, что подтверждается копией инкассового поручения N 34003 от 25.06.2019 г., приложенной к настоящему заявлению.

В соответствии со ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В соответствии с п. 3.3. сумма, уплаченная Банком по Гарантии за счет его средств, должна быть возмещена принципалом в течение 5 (пяти) рабочих с даты направления Банком Принципалу уведомления об исполнении Гарантии с приложением документов, подтверждающих уплату средств в пользу Бенефициара.

11.07.2019 в адрес Принципала было направлено Уведомление об исполнении банковских гарантий N 01-4-10/27580.

До настоящего времени, требование не исполнено.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно ст. 368 Гражданского кодекса РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

В соответствии с п.1 ст. 126 Закона о банкротстве со дня принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств считается наступившим. С этого дня все требования кредиторов по денежным обязательствам, за исключением текущих платежей и иных требований, поименованных в Законе о банкротстве, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В обеспечение исполнения обязательств Принципала перед Банком по Соглашению N 1106-12/СБГ, между Банком и ООО ТД "Энергострой-М.Н." (далее по тексту -Поручитель) был заключен договор поручительства юридического лица N 1106-12/П3 от 02.02.2016 г.

В соответствии с п.п. 1.1-1.3 Договора поручительства, Поручитель обязуется перед Гарантом отвечать за исполнение Принципалом всех обязательств перед Кредитором, возникших из Соглашения N 1106-12/СБГ об условиях предоставления банковских гарантий от 24.04.2012 г., как существующих в настоящее время, так и тех, которые могут возникнуть в будущем.

Поручитель отвечает перед Кредитором в том же объеме, что и Должник, включая сумму гарантии, и прочие расходы, понесенные Гарантом по исполнению обязательств по гарантии, штрафные санкции, неустойки (штрафы пени), возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств Должником.

19.07.2019 в адрес Поручителя было направлено Требование N 01-4-10/28687 об исполнении обязательств по договорам поручительства.

Однако до настоящего времени, требование не исполнено.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено поручительством.

Согласно п. 1 ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.

Согласно ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Из разъяснений, изложенных в п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" следует, что если поручитель и основной должник отвечают солидарно, то для предъявления требования к поручителю достаточно факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства, при этом кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т.п.).

В соответствии с абзацем 1 пункта 48 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" требование к поручителю может быть установлено в деле о банкротстве лишь при условии, что должником по обеспеченному поручительством обязательству допущено нарушение указанного обязательства (пункт 1 статьи 363 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями ВАС РФ (пункт 51 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством") кредитор имеет право на установление его требований как в деле о банкротстве основного должника, так и поручителя. При наличии нескольких поручителей - и в деле о банкротстве каждого из них.

Суд первой инстанции установил отсутствие доказательств, свидетельствующих об исполнении Принципалом своих обязательств по Соглашению о выдаче банковских гарантий на основании дополнительных соглашений и пришел к выводу о наличии оснований для наступления ответственности поручителя.

В силу ст. 329 и ст. 361 ГК РФ поручительство - один из способов обеспечения исполнения обязательств. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

При этом, наличие двойного взыскания исключено, с учетом положений статей 365, 367 ГК РФ, разъяснений пунктов 53, 54 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством".

Как следует из материалов дела, сведения о признании должника банкротом опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 243 от 17.06.2017, стр. 29, в то время как требование ПАО Банк "ФК Открытие" поступило в суд 26.08.2019 г., то есть после наступления срока закрытия реестра, по истечении двухмесячного срока.

Однако, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 24.09.2014 по делу N 307-ЭС14-100, А44-5100/2012, положения абз. 3 п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) подлежат применению к добросовестному гаранту с учетом правил п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве, а именно требование добросовестного гаранта считается заявленным в установленный Законом о банкротстве срок, если оно предъявлено в течение двух месяцев со дня возникновения права на регресс.

Банк выплатил Бенефициару сумму по Гарантии 25.06.2019 г. (инкассовое поручение N 34003), следовательно, по мнению банка, с этого дня, в течение двух месяцев у него возникло право на обращение с настоящим требованием.

Согласно п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Последствия пропуска названного срока специально урегулированы в п. п. 4, 5 ст. 142 Закона о банкротстве, при этом возможность его восстановления законодательством не предусмотрена (п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2005 N 93 "О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве").

В соответствии с п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

Исходя из позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2014 по делу N 307-ЭС14-100, поскольку гарант приобретает к должнику-принципалу самостоятельное требование, которое при этом не является текущим, а предъявить подобное требование как реестровое в деле о банкротстве банк-гарант может только после уплаты им бенефициару денежной суммы по банковской гарантии, то положения абз. 3 п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) подлежат применению к добросовестному гаранту с учетом правил п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве: требование добросовестного гаранта считается заявленным в установленный Законом о банкротстве срок, если оно предъявлено в течение двух месяцев со дня возникновения права на регресс.

Судом установлено отсутствие причин объективного, не зависящего от воли Банка характера, препятствующих ему своевременно предъявить требования, суд также учел несоответствие поведения Банка критериям добросовестности.

В случае выполнения Банком своих обязательств по банковской гарантии в установленный срок путем выплаты денежных средств бенефициару, а не отказа в такой выплате, что вынудило его обратиться в арбитражный суд с требованием о взыскании, начало течения срока для обращения с требованием в рамках дела о банкротстве подлежало бы определению исходя из даты платежей в пользу бенефициара.

По мнению суда первой инстанции, в рассматриваемом случае Банк при наличии у него возможности выбора использовал признанную судом по делу NА40-45189/18-25-341 противоправную модель поведения, в связи с чем не имеет права претендовать на защиту, обеспечиваемую добросовестным участникам гражданского оборота.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку гарант необоснованно отказал бенефициару в выплате ему денежных средств по банковской гарантии до даты введения в отношении должника конкурсного производства, своевременно не произвел исполнение вступившего в законную силу решения суда, при этом осуществил выплату только в принудительном порядке, срок для предъявления требования такого кредитора о включении в реестр не может исчисляться с даты исполнения обязанности по гарантии.

Пропуск Банком срока на предъявление требований о включении своих требований в реестр требований кредиторов должника связан именно с неправомерным отказом гаранта от выполнения условий банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" разъяснено, что в случае, если банковской гарантией было обеспечено исполнение обязательства, возникшего до дня возбуждения дела о банкротстве должника-принципала, и гарант уплатил бенефициару сумму, на которую выдана гарантия, после этого дня, требование гаранта к должнику-принципалу о возмещении указанной суммы не относится к текущим платежам и подлежит включению в реестр требований кредиторов.

Поскольку сложившаяся судебная практика исходит из того, что в упомянутом случае гарант приобретает к должнику-принципалу самостоятельное требование, которое при этом не является текущим, а предъявить подобное требование как реестровое в деле о банкротстве банк-гарант может только после уплаты им бенефициару денежной суммы по банковской гарантии, то положения абзаца третьего пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве в силу аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) подлежат применению к добросовестному гаранту с учетом правил пункта 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве: требование добросовестного гаранта считается заявленным в установленный Законом о банкротстве срок, если оно предъявлено в течение двух месяцев со дня возникновения права на регресс.

Данная позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 24.09.2014 по делу N 307-ЭС14-100.

Право на регресс возникло у Банка с 26.06.2019 г., соответственно настоящее требование считается заявленным в установленный срок.

В обжалуемом судебном акте судом, указано что требования предъявлены в суд 26.08.2019, то есть после закрытия реестра требований кредиторов (сведения об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства, как отмечено выше, опубликованы 17.06.2017. в газете "КоммерсантЪ" N 243).

На основании изложенного, суд первой инстанции приходит к выводу, что требования Банка не подлежат включению в реестр требований кредиторов и подлежат удовлетворению в полном объеме, с учетом требований ч. 4 ст. 142 Закона, из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в установленный срок.

Пунктом 4 ст. 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день. Таким образом, двухмесячный срок для предъявления требований Банка истекал 26.08.2019 г.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что гарант приобретает к должнику-принципалу самостоятельное требование, которое при этом не является текущим, а предъявить подобное требование как реестровое в деле о банкротстве банк-гарант может только после уплаты им бенефициару денежной суммы по банковской гарантии, то положения абзаца третьего пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве в силу аналогии закона (пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) подлежат применению к добросовестному гаранту с учетом правил пункта 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве: требование добросовестного гаранта считается заявленным в установленный Законом о банкротстве срок, если оно предъявлено в течение двух месяцев со дня возникновения права на регресс.

Судом не учтено, что на момент принятия решения о признании должника банкротом имелся судебный спор в отношении обязанности Банка осуществить выплату по банковской гарантии.

Таким образом, оценивая добросовестность Банка, суд не принял во внимание имеющийся судебный спор. Данный вывод подтверждаются сложившейся судебной практикой, в том числе: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2019 года по делу N -А40-76990/2017.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2019 по делу N А40-14093/17 изменить.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО ТД "Энергострой-М.Н." требования ПАО Банк "ФК Открытие" в размере 1 827 718 829 руб. 14 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Ю.Л. Головачева