Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2020 г. N 19АП-5316/18

город Воронеж

31 января 2020 г.

Дело N А35-5996/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Осиповой М.Б.,

Малиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области и общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус": Айрапетова Н.А. - представителя по доверенности N 77 АГ 1763905, представлен подлинный экземпляр диплома о высшем профессиональном образовании N 1077704 0130860 от 10.07.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд": Залогина Н.Н. - представителя по доверенности от 06.09.2018;

от индивидуального предпринимателя Тутова Александра Алексеевича: представитель не явился, извещён надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области и общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" на решение Арбитражного суда Курской области от 13.11.2019 по делу N А35-5996/2017, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус", индивидуальный предприниматель Тутов Александр Алексеевич

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" (далее - ООО "Импорттрейд", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, антимонопольный орган) от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании ООО "Импорттрейд" нарушившим статью 14.5 и пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 26.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (ОГРН 5087746653760, ИНН 7702691545).

Определением от 13.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Тутов Александр Алексеевич (ОГРНИП 314463216900032, ИНН 463000161355).

Решением от 29.05.2018, оставленным без изменения Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 по тому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

Отменяя решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что судами не были установлены все юридические значимые обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу, не произведена полная и надлежащая оценка представленных в материалы дела доказательств, не приведены мотивы, по которым суды пришли к выводам, содержащимся в решении и постановлении, а также отклонили доказательства и доводы лиц, участвующих в деле.

Решением Арбитражного суда Курской области от 13.11.2019 заявленные ООО "Импорттрейд" требования удовлетворены.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, УФАС по Курской области и ООО "Хенкель Рус", обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы УФАС по Курской области полагает, что материалами дела подтвержден факт введения ООО "Импорттрейд" в оборот на территории РФ товаров с этикетками, сходными до степени смешения с дизайном упаковок герметиков силиконовых "МоментГермент" и клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" производства ООО "Хенкель Рус". Полагает, что материалами дела подтверждено, что ООО "Хенкель Рус" является универсальным правопреемником ОАО "Хенкель-ЭРА" и обладает имущественным авторским правом на произведение дизайна - этикетку клея "Момент Монтаж". Полагает, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод об отсутствии нарушений статьи 14.5 Федерального закона "О защите конкуренции". Кроме того, считает, что судом дана неправильная оценка доказательств введения в оборот на территории Российской Федерации товара со смешением. Также считает, что судом неправильно определены пределы доказывания возможности причинения убытков конкуренту. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание обстоятельства, установленные судами общей юрисдикции, которыми подтверждены фактические обстоятельства, доказательства и выводы антимонопольного органа о наличии нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Импорттрейд". Подробно доводы заявителя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ООО "Хенкель Рус" полагает, что при новом рассмотрении суд не проанализировал законность решения УФАС в части признания действия заявителя с нарушением статьи 14.5 и части 2 статьи 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции". Считает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что Комиссией УФАС не был проведен анализ состояния конкуренции. Кроме того, считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции. Также считает, что суд не проанализировал факт имитации и переработки внешнего вида товара третьего лица. Полагает, что в данном деле не является обязательным доказывание антимонопольным органом причинения убытков третьему лицу. Считает, что суд неправомерно применил нормы патентного права к объекту авторского права. Считает, что судом области необоснованно не приняты во внимание выводы, содержащиеся в заключении специалистов ООО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" N 661/16 от 11.07.2016. Кроме того, считает, что суд не верно признал аналитический отчет недопустимым доказательством по делу. Подробно доводы заявителя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Импорттрейд" возражало на доводы апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционные жалобы.

В судебное заседание представитель ИП Тутова А.А. не явился.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, следуя указаниям суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 17.08.2016 в УФАС по Курской области поступило заявление ООО "Хенкель Рус" о признаках нарушения со стороны ООО "Импорттрейд" статей 14.5 и 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела УФАС по Курской области установлено, что ООО "Хенкель Рус" осуществляет на территории Российской Федерации предпринимательскую деятельность по производству и реализации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент".

ООО "Хенкель Рус" были приобретены исключительные права на дизайн упаковок клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент"

Так, дизайн упаковки клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" был разработан дизайнером Громовым А.А. по договору от 19.07.2004 N 19072004, согласно пункту 7.1 которого все имущественные, авторские и/или смежные права в отношении объектов авторского и/или смежного права, указанных в пункте 1.1 договора (дизайн упаковки), передаются (отчуждаются) ООО "Хенкель Рус" в качестве исключительных с момента подписания акта сдачи-приемки работ. Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан 22.09.2004.

Дизайн упаковки герметика силиконового "Момент Гермент" разработан ООО "ГАБИ" по договору от 09.01.2007 N 01, согласно пункту 7.1 которого в случае возникновения авторских и/или смежных прав на произведенную продукцию, все имущественные авторские права передаются заказчику в качестве исключительных.

Как установлено УФАС Курской области, ООО "Импорттрейд" осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Оценив имеющиеся в материалах антимонопольного дела N 03-05/47-2016 документы, пояснения и вещественные доказательства, основываясь на представленных ООО "Хенкель Рус" заключении специалистов ООО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" по результатам комплексного автороведческого, искусствоведческого исследования от 11.07.2016 N 661/16 и аналитическом отчете кафедры методологии социологических исследований социологического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова по итогам социологического опроса потребителей, антимонопольный орган посчитал, что дизайн упаковки указанных товаров, реализуемых ООО "Импорттрейд", сходен до степени смешения с дизайном упаковки клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Момент".

На основании вышеизложенного антимонопольным органом сделан вывод, что в действиях ООО "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" имеются признаки нарушения положений статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

02.02.2017 УФАС по Курской области принято решение по делу N 03-05/47- 2016, согласно которому:

действия ООО "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО "Хенкель Рус" в форме переработки произведений дизайна - упаковок клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" являются нарушением статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ;

действия ООО "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" вследствие имитации внешнего вида упаковок указанных товаров, являются нарушением пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения обществу с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" было выдано предписание от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о прекращении недобросовестной конкуренции, в соответствии с которым необходимо прекратить нарушение статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135- ФЗ, а именно: прекратить введение в оборот клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Считая указанные решение и предписание УФАС по Курской области от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 незаконными и нарушающими права и законные интересы ООО "Импорттрейд" в сфере экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно рассматривая дела и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции при рассмотрении данного спора правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган (федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы) в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона N 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Согласно части 2 статьи 40 Федерального закона N 135-ФЗ комиссия антимонопольного органа состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

В силу части 6 статьи 40 Федерального закона N 135-ФЗ комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Аналогичные требования к процедуре рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства отражены в положениях Административного регламента N 339 (пункты 3.77, 3.88-3.93).

Как следует из представленных документов, комиссия по рассмотрению дела N 0305/47-2016 создана приказом УФАС России по Курской области от 27.10.2016 N 389 (том 2 лист дела 63) в составе 5 членов, председатель комиссии - руководитель Управления, заместитель председателя комиссии - заместитель руководителя Управления. Замены членов комиссии в ходе рассмотрения дела не производилось.

Дело рассматривалось Комиссией УФАС России по Курской области на заседаниях в присутствии не менее чем трех членов комиссии - не менее пятидесяти процентов от общего числа членов комиссии, то есть при наличии кворума.

Согласно пункту 9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 руководитель территориального органа ФАС России осуществляет руководство территориальным органом и несет персональную ответственность за выполнение возложенных на территориальный орган задач; осуществляет другие полномочия, предоставляемые ему Федеральной антимонопольной службой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок, очередность, последовательность исполнения своих функций и полномочий, перечень которых указан в Положении, определяется руководителем управления самостоятельно.

На основании приказа УФАС по Курской области от 19.04.2016 N 15-к заместитель руководителя управления в период отсутствия руководителя управления по причинам служебного характера председательствует на заседаниях комиссий по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Причины служебного характера обусловлены выполнением иных служебных обязанностей.

Учитывая вышеизложенные нормы законодательства и обстоятельства рассмотрения дела N 03-05/47-2016, указанное антимонопольное дело рассмотрено Комиссией УФАС по Курской области в надлежащем составе и в пределах ее полномочий.

Однако, судом установлены существенные нарушения предусмотренной законом процедуры принятия оспариваемого решения.

На основании части 3.3. статьи 41 Федерального закона N 135-ФЗ в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В силу требований части 4 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ, пункта 3.98. Административного регламента N 339, на заседании комиссии, в том числе, исследуются доказательства.

Так, в оспариваемом решении указано на то, что Комиссией УФАС сделаны выводы о нарушении ООО "Импорттрейд" антимонопольного законодательства на основании анализа, в том числе, вещественных доказательств (стр. 2, 6).

При этом на странице 6 оспариваемого решения прямо указано на то, что к материалам дела приобщены в качестве вещественных доказательств образцы продукции "ООО "Хенкель Рус" - тубы герметика силиконового и клея "Момент", а также образцы продукции - тубы клея и герметика силиконового "Megasil".

Вместе с тем, антимонопольным органом не представлено суду документальных доказательств факта приобщения каких-либо предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств, а также надлежащего оформления таких действий.

На основании части 3 статьи 45.1 Федерального закона N 135-ФЗ в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 45.1 Федерального закона N 135-ФЗ вещественными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются предметы, которые по своим внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно статье 49 Федерального закона N 135-ФЗ Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

Как указано в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.11.2017 по делу N А36-9469/2016, в статье 45.1 Закона о защите конкуренции определены понятие, доказательств, принципы доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства и приведен неисчерпывающий перечень доказательств: под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3).

Названные правила соответствуют положениям АПК РФ о доказательствах и доказывании.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Указанное правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, представителем УФАС по Курской области для обозрения были представлены предметы: Герметик силиконовый в тубе с надписями: "MEGASIL РЕМОНТ нейтральный", Герметик силиконовый в тубе с надписями: "МОМЕНТ ГЕРМЕНТ нейтральный универсальный"; жидкие гвозди в тубе с надписями: "MEGASIL РЕМОНТ 92 экспресс декор"; монтажный клей в тубе с надписями: "МОМЕНТ МОНТАЖ экспресс декор МВ-45" (отражено в протоколе судебного заседания от 16-23 октября 2019 года.).

Представитель УФАС по Курской области пояснил, что: обозреваемые предметы являются вещественными доказательствами по антимонопольными делу; никаким способом УФАС не фиксировало данные предметы, которые поступили в УФАС вместе с заявлением ООО "Хенкель Рус";никакого документального оформления факта приобщения указанных предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств УФАС не производило;данные предметы хранились в служебном сейфе одного из членов Комиссии -Лихушиной Е.А. без какой-либо специальной упаковки, без указания на принадлежность их к конкретному антимонопольному делу.

При этом представленные в суд материалы антимонопольного дела также не содержат указания на место хранения вещественных доказательств.

Суд первой инстанции верно не принял в качестве долазательств по антимонопольному делу, представленные в судебное заседание предметы являются, по следующим основаниям.

Статьей 10 АПК РФ установлено, что арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно пункту 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

На основании статьи 76 АПК РФ вещественными доказательствами являются предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно статье 77 АПК РФ вещественные доказательства хранятся по месту их нахождения. Они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку.

В соответствии с частью 4 статьи 77 АПК РФ арбитражный суд и хранитель принимают меры по сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии.

Согласно заявлению от 03.08.2016 о признаках нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции, направленному ООО "Хенкель Рус" в УФАС по Курской области, к данному заявлению приложены упаковка жидких гвоздей "Megasil" ремонт экспресс декор", заверенная нотариусом, и упаковка герметика силиконового "Megasil" ремонт нейтральный", заверенная нотариусом.

В определении УФАС по Курской области от 27.10.2016 о назначении дела N 0305/47-2016 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению указано, что ООО "Хенкель Рус" представлены образцы жидких гвоздей и герметика силиконового под маркой "Megasil".

Письмом от 30.11.2016 ООО "Хенкель Рус" ходатайствовал перед УФАС о приобщении дополнительных доказательств по делу N 03-05/47-2016 - образцов продукции ООО "Хенкель Рус" (без указания на конкретные предметы).

Определением от 30.11.2016 об отложении рассмотрения дела N 03-05/47-2016 указанное ходатайство удовлетворено.

Вместе с тем, ни один из приведенных документов не содержит ни описания представленных предметов, ни указания на приобщение их к материалам дела в качестве вещественных доказательств.

Как пояснил представитель УФАС по Курской области в судебном заседании, антимонопольным органом не принималось мер для фиксации вещественных доказательств, в связи с отсутствием на то прямого указания в законе.

Апелляционный суд полагает указанный довод не состоятельным.

Вещественные доказательства - это важные источники информации, позволяющие установить фактические обстоятельства дела, осуществить объективное рассмотрение дела.

Процедура приобщения вещественных доказательств к материалам антимонопольного дела, и ее документальное оформление способствуют правильному сохранению и использованию материальных следов нарушений антимонопольного законодательства.

Обеспечение сохранности объектов исследования в неизменном состоянии (в соответствии с частью 4 статьи 77 АПК РФ) диктуется, прежде всего, тем, что эти объекты, изучаемые при производстве экспертиз и исследований, могут получить статус вещественных доказательств по антимонопольному делу, делу об административном правонарушении, и их согласно принципу непосредственности, действующему при судебном разбирательстве, необходимо представить в суд в неизменном виде Сохранность вещественных доказательств обусловливает также возможность назначения судебных экспертиз.

Вещественным доказательствам присуще качество незаменимости, Поэтому описание вещественного доказательства предполагает фиксацию отличительных признаков данного объекта, позволяющих его идентифицировать. Это необходимо также, чтобы гарантировать полное осуществление принципа состязательности, исключить возможность уничтожения, подмены, фальсификации осматриваемых кем-либо предметов, обеспечить равенство лиц, участвующих в деле.

Однако ни один документ антимонопольного дела N 03-05/47-2016 не содержит описания конкретных предметов, указанных УФАС как вещественные доказательства, на анализе которых, в том числе, базируется оспариваемое решение (так, не указаны количество предметов, их форма и наименование, информационное содержание и цветовое исполнение нанесенных на них этикеток, другие отличительные особенности).

Согласно пункту 3.83. Административного регламента N 339, оформление дела предусматривает, в том числе, составление внутренней описи дела в соответствии с Приложением N 9 к настоящему Регламенту.

Вместе с тем, в арбитражный суд антимонопольным органом не представлена внутренняя опись дела, содержащая указание на то, что в составе данного дела имеются вещественные доказательства.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 08.10.2007 N 325 утверждена Инструкции по делопроизводству в Центральном аппарате ФАС России (действовала в период принятия спорного решения), согласно которой: документы в делах по результатам рассмотрения на комиссиях ФАС России нарушений антимонопольного законодательства Российской Федерации (в том числе административных производств и материалов протокольной формы) формируются в хронологическом порядке (с обязательным перечнем вещественных доказательств, приобщенных к делу) - пункт 6.2.6.

При этом пунктом 4 Приказа ФАС России от 08.10.2007 N 325 рекомендовано территориальным органам ФАС России на основе настоящей Инструкции внести изменения в действующие инструкции по ведению делопроизводства применительно к условиям своей деятельности.

Аналогичные требования установлены Инструкцией по делопроизводству в Центральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом Федеральной антимонопольной службы от 20.02.2018 N 207/18 (пункт 6.2.6) (действует в период рассмотрения настоящего спора судом).

УФАС по Курской области не представлены доказательства наличия в Управлении Инструкции по делопроизводству, содержащей аналогичные требования.

Вместе с тем, в силу правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2019 N 307-ЭС16-12310 (4) по делу N А56-71378/2015, само по себе отсутствие прямого законодательного регулирования не свидетельствует о наличии запрета на соответствующие действия, которые могли быть совершены, исходя из общих начал процессуального законодательства.

Действуя в соответствии с принципами добросовестности, разумности, справедливости, проявляя должную осмотрительность и ответственность, исходя из общих начал процессуального законодательства, УФАС по Курской области могло надлежащим образом зафиксировать факт поступления в Управление соответствующих предметов, провести процедуру фиксации их отличительных особенностей и отнесения к вещественным доказательствам, создать надлежащие условия хранения таких доказательств, в целях исключения возможности уничтожения, подмены, фальсификации, а также обеспечения возможности в дальнейшем ссылаться на данные предметы как на доказательства.

Вместе с тем, УФАС не представлены надлежащие документы о приобщении конкретных предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств.

Помимо этого, оспариваемое решение УФАС от 02.02.2017 по делу N 03-05/472016 содержит противоречивые сведения о процедуре рассмотрения дела.

Так, на странице 2 данного решения указано, что Комиссией установлены фактические обстоятельства из анализа, в том числе, представленных вещественных доказательств. Вместе с тем, на странице 13 решения указано, что ООО "Хенкель Рус" представлены в материалы дела на обозрение образцы спорной продукции клей и герметик "Megasil", клей и герметик "Момент".

Как следует из статьи 25.5 Федерального закона N 135-ФЗ в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля составляются протоколы, в которых, в том числе, указываются: содержание действий, последовательность их проведения; место и дата проведения действий; время начала и окончания проведения действий; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в проведении действий или присутствовавшего при их проведении; выявленные при проведении действий существенные факты и обстоятельства. К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при проведении действия.

На основании части 2 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии.

Антимонопольным органом не представлено доказательств отражения в протоколе заседаний Комиссии действий по обозрению каких-либо предметов.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о допущенных существенных нарушениях при производстве по антимонопольному делу, которые не позволяют сделать однозначный вывод о том, что именно те самые предметы (образцы продукции), которые представило ООО "Хенкель Рус" при обращении в УФАС по Курской области с заявлением от 17.08.2016 о признаках нарушения со стороны ООО "Импорттрейд" статей 14.5 и 14.6 Федерального закона от N 135-ФЗ и последующими обращениями - послужили основанием для выводов антимонопольного органа об обстоятельствах антимонопольного дела.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение по существу не соответствует требованиям действующего законодательства, в связи со следующим.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности, в частности не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Пунктом 1 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Федерального закона N 135-ФЗ запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Конечным итогом таких действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

Апелляционная коллегия приходит к выводу аналогичному выводу суда области об ошибочности вывода антимонопольного органа о том, что описанные в оспариваемом решении действия ООО "Импорттрейд" могли вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента - ООО "Хенкель Рус", с услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, противоречат требованиям законодательства, добропорядочности и справедливости, обычаям делового оборота, направлены на получение ООО "Импорттрейд" преимуществ при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности конкурента, способны причинить конкуренту - ООО "Хенкель Рус" убытки в форме упущенной выгоды, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883): в качестве актов недобросовестной конкуренции запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или деятельности конкурентов.

В соответствии с частью 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) являются, в том числе:

* произведения науки, литературы и искусства;

* товарные знаки и знаки обслуживания;

* наименования мест происхождения товаров;

* коммерческие обозначения.

Данные объекты права представляют собой обозначения и служат для различения товаров, услуг и организаций в коммерческой сфере.

В силу статьи 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом.

Согласно статье 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

На основании статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой, считается, в частности: воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного или более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств; переработка произведения; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Статьей 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

К результатам интеллектуальной деятельности, подлежащим рассмотрению при данной форме недобросовестной конкуренции, в соответствии с частью 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау).

Таким образом, незаконное использование средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту, при совершении действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара не охватывается диспозицией статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ и, следовательно, не относится к актам недобросовестной конкуренции, предусмотренным данной нормой закона.

Поскольку этикетка и упаковка относятся к средствам индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий, то их использование при совершении действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара случае не образует состав нарушения, предусмотренного статьей 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ.

В этой связи вывод антимонопольного органа (со ссылкой на положения статьи 1225 ГК РФ) о том, что незаконное использование упаковок относится к рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции, не основан на положениях Федерального закона N 135-ФЗ (в редакции, действующей с 05.01.2016, актуальной на момент спорных правоотношений).

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Федерального закона N 135-ФЗ запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Недобросовестная конкуренция подразумевает использование преимущественно нерыночных (неценовых), информационных способов воздействия на конкурента, его товары или результаты интеллектуальной деятельности, на что указывают как примерные перечни актов недобросовестной конкуренции, приведенные в статье 14 Федерального закона N 135-ФЗ и статье 10 bis Парижской конвенции, так и общая направленность названной Конвенции.

В то же время, оспариваемое решение УФАС по Курской области и материалы дела не содержат документальных доказательств получения ООО "Импорттрейд" преимуществ, а также того, что действия ООО "Ипорттрейд" противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10 ГК РФ) и того, что действия ООО "Ипорттрейд" причинили или могут причинить убытки ООО "Хенкель Рус", либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации.

Вместе с тем, при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных статьей 14 Федерального закона N 135-ФЗ, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ.

Из толкования положений статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, части 1 статьи 2, статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ, данного в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О, вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК РФ правовых последствий, в силу которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (пункт 1).

При этом в силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, и обратное подлежит доказыванию.

Для целей применения статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат доказыванию следующее обстоятельства:

наличие конкурентных отношений между правообладателем (лицом, входящим с ним в одну группу лиц и использующим принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности) и потенциальным ответчиком;

факт введения ответчиком в гражданский оборот товара, взаимозаменяемого с товаром правообладателя, с незаконным использованием принадлежащего правообладателю результата интеллектуальной деятельности;

направленность действий ответчика на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и способность причинить убытки/вред деловой репутации конкуренту-правообладателю.

Следовательно, формой вреда в данном случае являются убытки. Исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Федерального закона N135-ФЗ, необходимым признаком, который должен устанавливаться антимонопольным органом, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

Вместе с тем, как верно указал суд области, в настоящем случае отсутствует совокупность всех необходимых признаков, в том числе существенный признак - получение преимуществ путем занятия выгодного положения или доминирующего положения по отношению к конкурентам, занятие рынка товаров с вытеснением конкурента, падание продаж; антимонопольным органом не представлены сведения и доказательства о возможном причинении убытков ООО "Хенкель Рус" (сокращение объемов продаж, перераспределение спроса покупателей, расторжение договоров, наличие заявителей от покупателей о смешении).

Таким образом, апелляционный суд полагает, что антимонопольным органом не доказан существенный признак недобросовестной конкуренции - направленность действий ООО "Импорттрейд" на получение преимуществ на товарном рынке.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", лицом, действия которого могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция в соответствии со статьей 14.33 названного Кодекса, должен являться первоначальный производитель товара.

В то же время, произведение дизайна является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право. Таким образом, запрет, установленный статьей 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ, не распространяется на случаи незаконного использования товарных знаков.

Таким образом, использование произведения дизайна, тождественного или сходного до степени смешения с произведением дизайна, может быть квалифицировано только в качестве нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вышеуказанная правовая позиция изложена в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.06.2018 по делу N А35-3365/2017, Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2017 по делу N А43-30899/2016.

Как указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, ООО "Импорттрейд" осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Из оспариваемого решения следует, что производителем клея "жидкие гвозди" "Megasil" и герметика силиконового "Megasil" является ООО "Либра" (ул. Пешицка 3, 58-200 Держонев, Польша; NIP 8821866437).

В материалы дела представлен Контракт от 07.06.2013, заключенный между ООО "Импорттрейд" и ООО "Либра" на поставку производимых клея и герметика "Megasil". Данный контракт действовал в период с 07.06.2013 по 31.12.2013.

Пунктом 1.1 Контракта от 07.06.2013 предусмотрено, что поставщик обязуется поставлять покупателю продукты из ассортимента и по ценам, указанным в приложениях к контракту.

Подпунктом а) пункта 2.3 части 2 "Обязанности Покупателя" Контракта от 07.06.2013 установлено, что покупатель (ООО "Импорттрейд") является эксклюзивным владельцем товарных знаков и образцов этикеток.

Также ООО "Импорттрейд" представлен иной контракт от 07.06.2013, заключенный с коммандитно-акционерным товариществом ООО "Карина Силантс" (ул. Польна 14-18, 55-011 Шехнице, Польша; NIP 8841695714) на поставку герметика "Megasil". Данный контракт действовал с 07.06.2013 по 31.12.2013.

Подпунктом а) пункта 2.3 части 2 "Обязанности Покупателя" данного контракта установлено, что Покупатель (ООО "Импорттрейд") является эксклюзивным владельцем товарных знаков и образцов этикеток.

Таким образом, ООО "Импорттрейд" не осуществляется производство, фасовка, упаковка товаров, поставляемых ему на основании вышеуказанных контрактов от 07.06.2013.

Авторские права на товарное обозначение "Megasil" на территории Российской Федерации не зарегистрированы.

Как следует из пояснений ООО "Импорттрейд", обществом поставляется товар с разными упаковками, но с одним торговым обозначением "Megasil" -Герметик силиконовый "Ремонт Нейтральный", Герметик силиконовый "Ремонт Универсальный", Герметик силиконовый "Ремонт Санитарный", и другие, а также Жидкие гвозди "Megasil Ремонт Экспресс декор", Жидкие гвозди "Megasil Ремонт Универсальный", Жидкие гвозди "Megasil Ремонт для зеркал", Жидкие гвозди "Megasil Ремонт для панелей", и другие.

Таким образом, деятельность ООО "Импорттрейд" по торговле на территории Российской Федерации не ограничивается только наименованиями клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

В решении от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 УФАС по Курской области указывает, что компания ООО "Хенкель Рус" более 10 лет производит и реализует клеевую продукцию под коммерческим обозначением "Момент" в упаковке определенного узнаваемого дизайна, и в силу этого приобрела деловую репутацию и известность среди потребителей Российской Федерации; исключительные права на дизайн упаковки клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" были получены ООО "Хенкель Рус" в 2004 году, на дизайн упаковки герметика силиконового "Момент Гермент" - в 2007 году; контракты с поставщиками клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", реализуемых в упаковке, дизайн которой сходен до степени смешения с дизайном упаковки клеевой продукции "Момент", были заключены ООО "Импорттрейд" в 2013 году, то есть на момент, когда продукция ООО "Хенкель Рус" была уже узнаваема среди потребителей.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе рассмотрения дела УФАС России по Курской области проведен анализ оптового рынка клеевой продукции для ремонтных и строительных целей в объеме, необходимом для рассмотрения дела.

Вместе с тем, непосредственно из текста решения усматривается, что вопросы известности среди потребителей Российской Федерации ООО "Хенкель Рус" и ООО "Импорттрейд", либо узнаваемости дизайна продукции данных организаций на указанном рынке при рассмотрении дела N 03-05/47-2016 не исследовались, что не отрицается Управлением.

Согласно части 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в части 2 названной статьи.

Из совокупности положений части 9 статьи 1483 и части 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что фирменный стиль подлежит правовой охране, так как является объектом авторского права включающего в себя произведение дизайна и изобразительного искусства.

Под фирменным стилем понимается комплексная система визуальной идентификации организации, способствующая формированию высокого имиджа и репутации организации и усиливающая эффективность контактов с потребителями ее товаров (работ, услуг).

Перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также объектов авторских прав перечислен в Гражданском кодексе Российской Федерации.

С учетом действующего законодательства защита фирменного стиля осуществляется через защиту отдельных охраняемых его элементов.

В соответствии со статьей 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно статье 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

В связи с этим лицо, обращающееся с иском о защите исключительного права на произведение искусств, должно представить доказательства наличия у него исключительного права на произведение в целом.

Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (в редакции от 20.07.2016, актуальной на момент спорных правоотношений) (зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 N 18026) утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220).

Согласно тексту оспариваемого решения, Комиссия УФАС при рассмотрении антимонопольного дела действовала в соответствии с частью 1 пункта 1.3, частью 10 пункта 10.6 Порядка N 220.

На основании пункта 1.3, пункта 10.6. Порядка N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Между тем, оспариваемое решение не содержит указаний на соблюдение Комиссией УФАС в данном случае требований о реализации конкретных этапов анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Так, краткий отчет (обзор) анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации клеевой продукции для ремонтных и строительных целей в рамках дела N 03-05/47-2016, выполненный 11.10.2016, указывает временной интервал - 20042016 год включительно. Однако ни данный документ, ни решение не содержат доказательств того, что антимонопольным органом исследовались за указанный период: рынок упаковок клеев и герметиков; каталоги продукции; анализ объемов реализации продукции; анализ различительной способности упаковки, этикетки; изменения в среднемесячных объемах реализации указанной продукции ООО "Хенкель Рус", тем самым не была установлена зависимость колебания объема продаж продукции ООО "Хенкель Рус" от введения в гражданский оборот клея и герметиков, произведенных ООО "Импорттрейд".

Антимонопольным органом не представлены доказательства того, что упаковка и этикетка продукции ООО "Хенкель Рус" имеет параметры, отличающиеся от общепринятых на рынке клеев и герметиков, а также доказательства того, что такая упаковка является отличной от иных упаковок аналогичных товаров на данном рынке, имеет особенности, которые может отличить потребитель, связывая такую особенность упаковки только с конкретным производителем.

Приведенное антимонопольным органом относительное сходство отдельных элементов упаковок взаимозаменяемых товаров является типичным для рынка строительных материалов для клея и герметика. Наличие сходства отдельных элементов общего характера обусловлено функциональными особенностями товаров данной категории, а также сложившимися обычаями оформления продукции на данном рынке; использование цветовой гаммы для упаковки клея и герметика является традиционным т.к. цвета ассоциируются со строительными материалами (желтый цвет ассоциируется с песком, черный - с камнем или цементом, красный (коричневый) - с кирпичом.

Таким образом, установленные фактические обстоятельства свидетельствуют об отсутствии новизны, оригинальности упаковки и этикетки продукции ООО "Хенкель Рус", поскольку содержание упаковки и этикетки строго регламентировано нормами государственных стандартов, является традиционным для данных видов товаров, не обладает различительной способностью и обусловлено исключительно функциональным применением.

Апелляционная коллегия полагает, что в данном случае, при наличии общих элементов в оформлении упаковок жидких гвоздей "Момент", герметика силиконового "Момент" и оформлении упаковок жидких гвоздей "Megasil", герметика силиконового "Megasil", их сходство не достигает того уровня, при котором можно говорить о смешении данных товаров на рынке строительных материалов.

Как следует из оспариваемого решения УФАС по Курской области от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016, выводы антимонопольного органа о допущенных нарушениях антимонопольного законодательства основаны на следующих документах, представленных ООО "Хенкель Рус":

- Заключение специалистов по результатам комплексного автороведческого, искусствоведческого исследования от 11.07.2016 N 661/16 - выполнено ООО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований "Судебный эксперт" на основании запроса управляющего партнера Адвокатского бюро г. Москвы Зеленина А.Д. от 29.06.2016 (далее по тексту - Заключение специалистов от 11.07.2016 N 661/16);

- Аналитический отчет по итогам социологического опроса потребителей России "Характер сравнительного восприятия среди потребителей дизайна упаковки жидких гвоздей "Момент", дизайна упаковки герметика силиконового "Момент" и дизайна упаковки жидких гвоздей "Megasil", дизайна упаковки герметика силиконового "Megasil" - проведен в июле 2016 года Кафедрой Методологии социологических исследований Социологического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова (далее по тексту - Аналитический отчет).

Вместе с тем, ни оспариваемое решение, ни материалы антимонопольного дела не содержат указание на какие-либо критерии, по которым Комиссия УФАС пришла к выводу о допустимости данных документов в качестве основных доказательств по антимонопольному делу.

Из текста оспариваемого решения усматривается, что антимонопольный орган ссылается также на экспертное заключение (стр. 2 абз. 3, стр. 12 абз. 10, 12). При этом на странице 12 оспариваемого решения УФАС прямо указано на то, что и Заключение специалистов от 11.07.2016 N 661/16, и Аналитический отчет являются заключениями независимой экспертизы.

Суд области верно не согласился с данным выводом антимонопольного органа, ввиду того, что из приведенных документов не следует, что таковые относятся к актам экспертизы.

Нормами Федерального закона N 135-ФЗ (пункт 5 статьи 47), а также Административного регламента N 339 ((пункт 3.117) предусмотрено, что в случае назначения экспертизы комиссия выносит определение.

Материалы антимонопольного дела N 03-05/47-2016 не содержат определения о назначении экспертизы по данному делу.

Кроме того, сами по себе Заключение специалистов от 11.07.2016 N 661/16 и Аналитический отчет не обладают формальными признаками акта экспертизы; на это также не указано в тексте данных актов.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что Заключение специалистов от 11.07.2016 N 661/16 и Аналитический отчет содержат существенный недочеты, не позволяющие принять данные документы в качестве надлежащих доказательств по антимонопольному делу, по следующим основаниям.

Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197 утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (действовали в период спорных правоотношений), направленные на обеспечение реализации положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся права на товарный знак и права на знак обслуживания; Рекомендации могут быть использованы также при решении вопросов о тождестве и сходстве товарных знаков, возникающих в ходе рассмотрения судебными, антимонопольными, правоохранительными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак (пункт 1).

Разделами 4 и 5 указанных Методических рекомендаций урегулированы вопросы определения сходства словесных обозначений, а также изобразительных и объемных обозначений.

При проведении опроса для составления Аналитического отчета нарушены требования данных Методических рекомендаций, в частности:

- отсутствуют сведения об исполнителе, т.к. договор об оказании услуг по организации и проведению социологического исследования составлен между АБ г. Москвы "Лидингс" и ООО "Аналитическая Социология" 05.07.2016, в то же время в материалы дела представлен Аналитический отчет, выполненный МГУ имени М.В.Ломоносова;

- отсутствуют сведения о поставленных заказчиком вопросах, что предполагает невозможность проверки объективности и независимости действий исполнителя, отсутствуют сведения о представленных материалах, в связи с чем, исследователи самостоятельно определили объект исследования для установления сходства;

* не соблюдена процедура фонетического сравнения, т.к. не представлена достоверная пара для сравнения;

* формулировка поставленных вопросов представляется безальтернативной, способной склонить мнение опрашиваемых респондентов в пользу одного товаропроизводителя;

* из анализа текста Аналитического отчета усматривается подмена объекта исследования - вместо этикетки опрашиваемым респондентам предъявлялось фотоизображение лицевой части этикетки без вложенного товара, о чем свидетельствует изображение предъявляемых респондентам образцов в карточках;

* нарушен принцип числа отбора респондентов в местах опроса в пользу смещения ответов в пользу одного региона, в общей структуре это составило 45% общей выборки;

* в приложении к отчету не указаны анкетные данные респондентов (контактный телефон, E-mail), которые позволили бы подтвердить их участие в исследовании, и сам факт проведения данного исследования;

- при изучении вопроса известности упаковки потребителям был предъявлен только товар одного производителя - жидкие гвозди "Момент" и герметик "Момент", тем самым не было изучено мнение потребителей об известности торговой марки "Medasil".

Кроме того, опрос был проведен с существенными нарушениями рекомендаций по проведению опроса потребителей в Российской Федерации - не соблюдены рекомендации, указанные в приказе Роспатента от 01.06.2006 о проведении опроса не менее чем в 6 населенных пунктах (фактически в 4-х), что не отвечает требованиям репрезентативности и не обеспечивает объективности полученных данных; а также требования приказа Роспатента от 01.06.2001 N 73 (в редакции от 02.04.2004).

Так, диаграмма 4 (стр. 13 Аналитического отчета) указывает на однозначную постановку вопроса о схожести товаров, и не дает возможность респонденту оценить их различия.

Необъективной является интерпретация исследователем ответов на вопрос диаграмма 5, стр. 14 Аналитического отчета) "считают ли потребители, что жидкие гвозди в упаковке "Megasil" производятся той же или связанной с ней компанией или другой независимой..." Результаты исследования, представленные в виде диаграммы, свидетельствуют, что 45% участников опросов высказали мнение, что товары производятся "другой, независимой компанией", т.е. разными, не связанными между собой компаниями. Однако в результате исследования были обобщены два варианта ответов путем их суммирования "связанными между собой компаниями" и "одной и той же компанией", получив результат - 38%.

Согласно общим выводам Аналитического отчета (стр. 24), дизайн упаковки жидких гвоздей "Megasil" водит в заблуждение относительно его производителя "значительное количество потребителей" - 38,3% в целом; дизайн упаковки герметика силиконового "Megasil" водит в заблуждение относительно его производителя "значительное количество потребителей" - 30,8% в целом.

Между тем, приведенные статистические показатели не свидетельствуют о том, что указанное как "значительное количество потребителей" относится к большинству из числа опрошенных респондентов.

Таким образом, данный Аналитический отчет, взятый комиссией УФАС по Курской области за основу принятия оспариваемого решения, выполнен со значительными недочетами, как в методической, так и содержательной части, что не позволяет признать его выводы убедительными и обоснованными.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что при изложенных обстоятельствах Аналитический отчет необоснованно квалифицирован Комиссией УФАС как письменное доказательство по антимонопольному делу, и не может служить документальным подтверждением нарушения со стороны ООО "Хенкель Рус" требований пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

По мнению судебной коллегии, представленное в материалы антимонопольного дела Заключение специалистов от 11.07.2016 N 661/16 имеет следующие недостатки:

- отсутствует описание вида представленных на исследование объектов (сравнительных образцов) и методики исследования;

- данное исследование базируется на сравнении фотоизображений лицевой части упаковки (специалисты пишут, что исследовали файлы с изображением флакона и по результатам делают вывод о том, что он из пластика - определив по фотографии), т.е. упаковка с этикеткой для исследования вообще не представлялась, на исследование представлены изображения в файле Doc (2 шт.) (стр. 4 заключения).

Поскольку упаковка является трехмерным объектом, то обязательны к исследованию все элементы упаковки, в то же время доказательств исследования за пределами лицевой части упаковки материалы дела не содержат;

- специалисты указали, что упаковка "Megasil" имеет новые элементы дизайнерского решения в виде возникновения элементов домика с внутренним заполнением реалистичными изображениями, разные доминирующие фоны, при этом сделан вывод о переработке;

* специалистами не были исследованы, либо ненадлежащим образом исследованы графическое сходство, смысловое сходство, а также не раскрыты следующие признаки: общая форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловые значения, вид и характер изображений (натуралистические, стилизованное, карикатурное) сочетание цветов и тонов;

* не были рассмотрены признаки сходства как по отдельности, так и в различных сочетаниях, а также значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в рассматриваемой упаковке.

Указанные недочеты допущены в нарушение специальных норм действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения.

Так, понятие "этикетка" раскрывается в Межгосударственном стандарте "Упаковка. Термины и определения" (ГОСТ 17527-2003), введенном в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 01.01.2005. Согласно данному документу, этикетка - это средство информации об упакованной продукции и ее изготовителе, располагаемое на самой продукции, на листе-вкладыше или на ярлыке, прикрепляемое или прилагаемое к упаковочной единице.

В зависимости от выполняемых функций различают идентифицирующие, сортоуказывающие, описательные и пропагандистские этикетки.

В рассматриваемом случае анализировались идентифицирующая этикетка -этикетка, которая идентифицирует товар или марку, описательная этикетка - этикетка, содержащая указание: - производителя товара; - порядка использования товара;- мер техники безопасности.

Требования к информации об изготовителе товара и о самом товаре (в том числе в этикетках) регламентируются Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

В силу пункта 2 статьи 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" информация о товарах в обязательном порядке должна содержать, в частности, следующие сведения:

- сведения об основных потребительских свойствах товаров, в отношении продуктов питания - сведения о составе, пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для применения при отдельных заболеваниях;

- адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца), уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера.

Согласно ПОТР М-004-97 Межотраслевым правилам по охране труда при использовании химических веществ (утв. Постановлением Минтруда РФ от 17.09.1197 N 44) все химические вещества должны быть снабжены этикетками, и в этикетках должны присутствовать обязательная информация а также особые условия хранения, этикетки должны быть напечатаны типографическом способе, этикетка должна быть удобочитаемой а ее текст -доступным для понимания.

Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (ред. от 12.03.2018) утверждены Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков (Зарегистрировано в Минюсте России 18.08.2015 N 38572), далее - Правила N 482.

В силу пункта 41 Правил N 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

В то же время, факт переработки графики и дизайна упаковки не установлен УФАС с учетом общего зрительного восприятия, вида шрифтов, графического написания, вида и характера изображений, цвета, а также сравнительного, сематического, лингвистического анализа, то есть в соответствии с требованиями Правил N 482.

В период принятия антимонопольным органом спорного решения действовали также Рекомендации по проверке новизны и оригинальности промышленного образца, (приложение к Приказу ФИПС от 31.03.2009 N 48), согласно которым при установлении сходства упаковок следует учитывать ограниченные возможности дизайнера, которые имели место при разработке проверяемого образца. Оценка ограничений, возникающих при разработке внешнего вида изделия, требует осведомленности в отношении изделий аналогового ряда. Поэтому при оценке сходства до степени смешения необходимо проводить не только сопоставительный анализ проверяемого промышленного образца и ближайшего аналога, но и анализ аналогового ряда.

Вышеприведенные правовые акты относятся к нормам законодательства, регулирующего специальные правоотношения в рассматриваемой сфере, в связи с чем, могли быть использованы антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения, в целях обеспечения единообразного подхода к рассмотрению исследуемых вопросов.

Тем самым, указанные документы по исследованию дизайна упаковок необоснованно отнесены антимонопольным органом к письменным доказательствам, подтверждающим сходство этикеток, и необоснованно положены в основу признания заявителя нарушившим требования законодательства о защите конкуренции.

При изложенных выше обстоятельствах антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, основывал свои выводы о нарушении ООО "Импорттрейд" норм Федерального закона N 135-ФЗ на недопустимых доказательствах.

Вышеназванные нарушения являются существенными, не позволяющими объективно, всесторонне и полно рассмотреть антимонопольное дело N 03-05/47-2016, в связи с чем, результаты рассмотрения такого дела - оспариваемые решение и предписание от 20.02.2016 - не могут быть признаны соответствующими требованиям закона.

Исходя из правовой позиции, выраженной в пункте 28 Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений), при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. В расчет также будут приниматься также вопросы новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности.

В силу пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; 2) являющихся общепринятыми символами и терминами; 3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Согласно пункту 9.6 Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" - не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.03.2017 по делу N А45-20015/2016, Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2017 по делу N А45-20015/2016, Решением ФАС России от 02.05.2017 по делу N 1-14-196/00-08-16.

Апелляционный суд полагает также возможным принять во внимание довод заявителя о том, что антимонопольным органом не были оценены различия исследуемых упаковок, что не соответствует пункту 2.3 приказа ФИПС от 31.03.2009 N 48.

Между тем, Герметик силиконовый "Ремонт Нейтральный" с торговым обозначением "Megasil", Герметик силиконовый "Гермент универсальный нейтральный" имеют отличия в цене, объеме, высоте картриджей упаковки, цвете упаковки, словесных обозначениях названия, информационных сведениях, тематических изображениях, и др.

Аналогичные отличия имеют Жидкие гвозди "Ремонт Экспресс декор" с торговым обозначением "Megasil", Жидкие гвозди "Монтаж клей экспресс" торговой марки "Момент".

Судебная коллегия не может согласиться с доводом комиссии УФАС о том, что для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции, выражающейся в имитации, необходимо установить лишь конкурентные отношения между компаниями и введение в гражданский оборот товаров, имитирующих внешний вид товаров компании-конкурента, остальные же обстоятельства, такие как получение преимуществ в предпринимательской деятельности и убытки или возможность их причинения, презюмируются.

Вместе с тем, исходя из требований части 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ, не допускается именно недобросовестная конкуренция путем имитации. Тем самым, для квалификации действий по части 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ, изначально такие действия должны содержать все признаки недобросовестной конкуренции, закрепленные в пункте 9 статьи 4 названного Закона.

Данную правовую позицию подтверждает решение ФАС России от 02.05.2017 по делу N 1-14-196/00-08-16.

В то же время, оспариваемое решение УФАС и материалы дела не содержат документальных доказательств получения ООО "Импорттрейд" преимуществ, а также того, что действия ООО "Импорттрейд" нарушают обычаи делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10.ГК РФ) и то, что его действия причинили или могут причинить убытки ООО "Хенкель Рус", либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации.

Апелляционный суд полагает обоснованным довод заявителя о том, что в оспариваемом решении УФАС по Курской области не указано точное название упаковки товаров "Megasil" и "Момент" которые были предметом исследования Комиссии, и которые указаны путем размещения фотографий в описательной части решения, что дает возможность трактовать распространение вышеуказанного решения на всю линейку упаковки клеев и жидких гвоздей с торговым обозначением "Medasil", в том числе и не указанных в заявлении ООО "Хенкель Рус" и не входивших в предмет исследования Комиссии при вынесения вышеуказанного решения.

Комиссией также не исследовалось, менялись ли упаковки товара с торговым обозначением "Medasil" в анализируемый период, не анализировались измененные упаковки торговой марки "Момент", которые существенно отличались от представленных на обозрение Комиссии и для проведения социологического опроса.

Тем самым, в резолютивной части оспариваемого решения Комиссия УФАС вышла за предмет исследования, что является существенным нарушением пункта 3.156 Административного регламента N 339 и статьи 41 Федерального закона N135-ФЗ.

Такое нарушение закона привело к нарушению прав и законных интересов ООО "Импорттрейд", в связи с обращением ООО "Хенкель Рус" в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании с ООО "Импорттрейд" денежных средств в размере 21 988 093 рублей на основании факта смешения всех упаковок товаров, установленного оспариваемым решением УФАС по Курской области (определение Арбитражного суда от 08.09.2017 года по делу N А35-5386/2017).

Довод УФАС о том, что в описательной части решения исследовались только два товара не состоятелен, т.к. описательная и резолютивная часть решения антимонопольного органа не должны противоречить друг другу.

Довод заявителей жалоб о том, что имеются вступившие в законную силу судебные акты судов общей юрисдикции, которыми подтверждены выводы антимонопольного органа о наличии нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Импорттрейд" отколняется апелляционным судом, поскольку решением Ленинского районного суда г. Курска от 22.08.2017, оставленным в силе решением Курского областного суда от 17.10.2017, руководитель ООО "Импорттрейд" Ткачев В.И. привлечен к административной ответственности в связи с выявленными нарушениями антимонопольного законодательства в деятельности общества, тем самым, по мнению Управления, вступившими в законную силу судебными актами установлены и подтверждены обстоятельства нарушения ООО "Импорттрейд" требований статей 14.5 и 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, в суде общей юрисдикции ООО "Импорттрейд" к участию в деле не привлекалось, также и должностное лицо Ткачев В.И. в настоящем деле не участвует.

Таким образом, в данном случае нарушаются субъективные пределы преюдиции, а именно наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле.

Кроме того, предметом рассмотрения в суде общей юрисдикции являлось постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.06.2017 N 03-05/18-2017А по делу об административном правонарушении, в то же время предметом рассмотрения настоящего дела является решение и предписание УФАС по Курской области по делу N03-05/47-2016 от 02.02.2017.

Таким образом, в данном случае нарушены и объективные пределы преюдиции, поскольку предметы доказывания в указанных делах не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" лица, не участвовавшие в деле, по которому судом общей юрисдикции или арбитражным судом вынесено соответствующее судебное постановление, вправе при рассмотрении другого гражданского дела с их участием оспаривать обстоятельства. установленные этими судебными актами.

Как следует из содержания части 1 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

Исходя из положений части 3 статьи 69 АПК РФ, преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего дело, имеют обстоятельства, установленные ранее судом общей юрисдикции, а не правовая оценка этих обстоятельств судом и сделанные по делу выводы.

В связи с этим правовая оценка судом общей юрисдикции действий общества и примененного им положения закона, на котором основан вывод, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего другое дело.

Вышеуказанную позицию подтверждает Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2007 N13988/06, Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N10, от 23.07.2009 N 57, Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П, Постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2011 NФ09-11263/10-С4 по делу NА76-9261/2010-42-331, Постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.05.2017 NС01-263/2017 по делу N СИП-718/2016, от 21.04.2017 NСО1-273/2017 по делу NА41-69364/2016, Определение ВС РФ от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923, Постановление ВС РФ от 09.03.2016 N 41-АД 16-4.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения настоящего дела не представлены в арбитражный суд необходимые и достаточные документальные доказательства законности оспариваемых актов.

Апелляционный суд полагает, что выводы, сделанные антимонопольным органом в оспариваемом решении, своего документального подтверждения в материалах дела не нашли.

С учетом изложенного, руководствуясь указаниями Суда по интеллектуальным правам, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные доказательства по делу, суд области пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые заявителем решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и подлежат отмене, а заявленные требования удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ, с учетом результата рассмотрения дела, расходы, понесенные ООО "Импорттрейд" по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей, правомерно отнесены на УФАС по Курской области; расходы по оплате государственной пошлины, понесенные ООО "Хенкель Рус" при обращении с апелляционной и кассационной жалобами, не подлежат возмещению.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителей жалоб, в этой связи отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого решения не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 13.11.2019 по делу N А35-5996/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Суд по интеллектуальным правам, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

М.Б. Осипова Е.В. Малина