Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2020 г. N 07АП-2558/19

город Томск

14 февраля 2020 г.

Дело N А45-6191/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н. В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ПК "Багира-М" (N 07АП-2558/2019(5)) на решение от 19.11.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6191/2018 (судья Т.В. Абаимова) по заявлению общества с ограниченной ответственностью ПК "Багира-М" (630102, г. Новосибирск, Новосибирская обл., ул. Кирова, 78, кв. 25, ОГРН 1125476150656, ИНН 5433190544) к 1) администрации города Бердска (633010, г. Бердск, Новосибирская обл., ул. М. Горького, 9, ОГРН 1025404731109, ИНН 5445113914); 2) Совету депутатов города Бердска, г. Бердск, Новосибирская обл. (ОГРН 1065445004459, ИНН 5445121626) 3) главе города Бердска Шестернину Е.А., г. Бердск, Новосибирская обл., о признании недействительным постановления N 3375 "Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 N 2968 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК "Багира-М".

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Смирнов Т. Г. по дов. от 06.06.2019,

от заинтересованных лиц: от администрации города Бердска - Войтов И. А. по дов. от 15.04.2019, от иных лиц - без участия,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ПК "Багира-М" (далее - заявитель, ООО ПК "Багира-М", общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к администрации города Бердска (далее - Администрация) и Совету депутатов города Бердска (далее - Совет депутатов) о признании недействительным постановления N 3375 "Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 N 2968 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения горда Бердска с ООО ПК "Багира-М".

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен глава города Бердска Шестернин Е.А., исполняющий в силу части 2 статьи 33 Устава города Бердска полномочия главы администрации города Бердска.

Решением от 08.02.2019 Арбитражного суда Новосибирской области оставленным без изменения постановлением от 14.05.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, признано недействительным постановление администрации города Бердска N 3375 от 30.11.2017 "Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 N 2968 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК "Багира-М".

Постановлением от 04.09.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в части удовлетворенных требований; суд указал, что при новом рассмотрении дела следует учесть, что указывая на наличие у Администрации обязанности заключения с ООО ПК "Багира-М" другого концессионного соглашения, судом не приведено соответствующего правового обоснования с учетом положений Федерального закона N 115-ФЗ и вступивших в законную силу судебных актов по делу N А45-10603/2016.

Решением от 19.11.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ПК "Багира-М" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что его право на заключение концессионного соглашения не было реализовано, так как оно было судом признано недействительным в силу ничтожности, однако это не лишает его права на заключение с Администрацией концессионного соглашения на основании законного постановления и.о. главы Администрации от 20.08.2015 N 2968.

Администрация в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), против доводов жалобы возражает, просит оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании представители общества и Администрации свои доводы поддержали.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы стороны своих представителей в судебное заседание не направили, в связи, с чем апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие на основании статей 123, 156 АПК РФ.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей общества и Администрации, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, Администрацией проведены торги в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения г. Бердска.

На основании постановления администрации города Бердска от 31.07.2015 N 2757 "О признании открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска конкурс несостоявшимся", Администрацией принято постановление N 2968 от 20.08.2015 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК "Багира-М".

08.09.2015 Администрацией с ООО ПК "Багира-М" было заключено концессионное соглашение.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 делу N А45-10603/2016, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.06.2017, концессионное соглашение от 08.09.2015 признано недействительным, поскольку при заключении соглашения Администрация вышла за пределы полномочий, решение о передаче недвижимого имущества принято в отсутствие согласования с Советом депутатов города Бердска, то есть с превышением полномочий.

Постановлением Администрации города Бердска от 30.11.2017 N 3375 постановление Администрации города Бердска от 20.08.2015 N 2968 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК "Багира-М" отменено.

ООО ПК "Багира-М", считая, что постановление от 20.08.2015 N 2968 отменено необоснованно, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований при новом рассмотрении дела, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 131-ФЗ) по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты.

Частью 4 статьи 7 Федерального закона N 131-ФЗ предусмотрено, что муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, данному Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 48 Федерального закона N 131-ФЗ муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт.

Следовательно, компетентный орган местного самоуправления, его должностное лицо в порядке самоконтроля вправе отменить ранее принятый данным либо другим должностным лицом органа местного самоуправления муниципальный правовой акт.

Таким образом, как правильно указано в решении суда, оспариваемое постановление принято Администрацией в соответствии со статьями 7, 48 Федерального закона N 131-ФЗ, на основании положений подпункта л) пункта 6.1 части 6 раздела I, пункта 4.3 части 4 раздела VII решения Совета депутатов города Бердска от 13.11.2014 N 552 "Об утверждении "Основных положений по управлению и распоряжению муниципальным имуществом города Бердска" (далее - Основные положения), с учетом постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по делу NА45-10603/2016.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного Федерального закона.

Частью 1 статьи 21 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено, что конкурс на право заключения концессионного соглашения (далее - конкурс) может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Конкурс по решению концедента объявляется не состоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений; концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся (часть 7 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ).

В соответствии с названными положениями процедура проведения торгов Администрацией была выполнена, концессионное соглашение заключено с ООО ПК "Багира-М" 08.09.2015, следовательно, его право на заключение концессионного соглашения реализовано.

Согласно пункту 4.3 части 4 раздела VII Основных положений решение о передаче муниципального имущества по концессионному соглашению утверждается постановлением администрации города Бердска на основании решения Совета депутатов города Бердска.

В соответствии с пунктом 26 статьи 27 Устава города Бердска, принятого решением Совета депутатов города Бердска от 18.06.2015 N 633 к полномочиям Совета депутатов города Бердска относится согласование отчуждения, залога, сдачи в аренду и концессию имущества, находящегося в муниципальной собственности в случаях, установленных порядком управления и распоряжения имуществом, находящимся в муниципальной собственности города Бердска.

Одним из оснований принятия оспариваемого постановления N 3375 послужило то, что Администрация при принятии постановления от 20.08.2015 N 2968, не согласовала с Советом депутатов города Бердска передачу муниципального имущества по концессионному соглашению.

Как установлено судом, апелляционным определением от 22.08.2018 N 67-АПГ18-3 Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации пункты 26, 27 статьи 27 Устава города Бердска признаны недействующими. Решением Новосибирского областного суда от 20.11.2018 по делу N 3а-36/2018 признаны недействующими подпункт "л" пункта 6.1 части 6 раздела I, пункт 4.3 части 4 раздела VII Основных положений.

Однако данное обстоятельство не может служить основанием для признания незаконным оспариваемого постановления, поскольку данные судебные акты устанавливают факт недействительности норм муниципальных нормативных правовых актов с определенного времени, а именно, со дня вступления данных судебных актов в законную силу, что следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 3 пункта 38 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 50 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами": если нормативный правовой акт до принятия решения суда применялся, и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, суд может признать его недействующим полностью или в части со дня вступления решения в законную силу.

Вторым основанием для принятия оспариваемого постановления N 3375, как указано выше, послужило постановление от 07.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10603/2016, которым концессионное соглашение от 08.09.2015 признано недействительным в силу ничтожности; судом указано, что концессионное соглашение должно было быть заключено со стороны концедента муниципальным образованием города Бердска, а не администрацией города Бердска.

В то же время данное обстоятельство не может являться основанием для заключения другого концессионного соглашения (на чем настаивает апеллянт), поскольку это не предусмотрено Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ.

При этом, как правильно указал суд, заключение нового концессионного соглашения по результатам проведенного в июле 2015 года конкурса невозможно также потому, что условиями конкурсной документации определены актуальные на 2015 год параметры критериев, условий конкурса.

К тому же, Федеральным законом от 03.07.2016 N 275-ФЗ введена в действие глава 4 Федерального закона N 115-ФЗ, в соответствии с которой с 2017 года по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект Российской Федерации, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению (пункт 1 статьи 39 Федерального закона N 115-ФЗ), наделенный правам и обязанностями по концессионному соглашению, установленными пунктами 4 и 5 статьи 40 Федерального закона N 115-ФЗ; статьями 41 и 42 указанного закона установлены дополнительные условия концессионного соглашения, а также условия по определению размера долговых обязательств муниципальных учреждений, подлежащих учету при определении концессионной платы. При этом решение о заключении концессионного соглашения с ООО ПК "Багира-М" и конкурсная документация от 2015 года составлены в рамках действующего на тот момент законодательства, без учета внесенных в Федеральный закон N 115-ФЗ изменений.

Следовательно, заключение в настоящее время концессионного соглашения без проведения нового конкурса невозможно.

Согласно постановлению от 07.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10603/2016, на момент объявления конкурса, проведения конкурса, а также на момент подписания концессионного соглашения имущество: Котельная по ул. Линейная 5/8; Котельная по ул. Зеленая Роща 5/35; Центральный тепловой пункт по ул. Ушакова, 2а; Котельная по ул. Озерная 32/2, поименованное в концессионном соглашении, не является свободным от прав третьих лиц. Данное обстоятельство также явилось основанием для вывода суда о том, что заключенное в отношении указанного имущества концессионное соглашение от 08.09.2015 противоречит требованиям пункта 4 статьи 3 Федерального закона N 115-ФЗ, а также статье 80 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что концессионное соглашения от 08.09.2015, заключенное между Администрацией города и ООО ПК "Багира-М" является недействительным в силу ничтожности, при этом установил обстоятельства, подтверждающие незаконность принятого постановления N 2968 от 20.08.2015 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК "Багира-М".

Принимая во внимание, что названное постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10603/2016 от 07.02.2017 не отменено, суд первой инстанции правильно указал, что Администрация при вынесении оспариваемого постановления обоснованно руководствовалась постановлением апелляционного суда.

Кроме того, как отмечает в отзыве Администрация, и не опровергнуто заявителем, запрет на совершение регистрационных действий в отношении имущества: котельная по ул. Линейная 5/8; котельная по ул. Зеленая Роща 5/35; центральный тепловой пункт по ул. Ушакова, 2а; котельная по ул. Озерная 32/2, не снят, соответственно, какие-либо действия в отношении данного имущества не могут быть предприняты.

Довод общества о том, что его право на заключение концессионного соглашения не было реализовано, поскольку не было подписано уполномоченным должностным лицом, соответственно, соглашение нельзя считать заключенным, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание, поскольку к незаключенному договору правила об основаниях недействительности сделок не применяются (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными"), а в данном случае постановлением апелляционного суда по делу N А45-10603/2016 концессионное соглашение было признано недействительным.

При этом суд правомерно отметил, что общество вправе обратиться в суд с заявлением о пересмотре постановления в порядке статьи 311 АПК РФ, однако до настоящего времени этим правом не воспользовался.

Ссылка общества на то, что суд первой инстанции не выполнил указания суда кассационной инстанции о необходимости определения способов и методов передачи объекта концессионного соглашения концессионеру, является необоснованной, поскольку таких указаний в постановлении суда кассационной инстанции не имеется.

При названных обстоятельствах отсутствуют основания утверждать о нарушении прав и законных интересов оспариваемым постановлением Администрации.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции решение является законным и обоснованным, в связи с чем оснований для его отмены, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.11.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6191/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ПК "Багира-М" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина Т. В. Павлюк