Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2020 г. N 15АП-310/20

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2020 г.

дело N А53-39337/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.

при участии:

от истца: адвокат Строева Янина Анатольевна по доверенности от 13.01.2020;

от ответчика: адвокат Макаренко Ольга Николаевна по доверенности от 30.01.2020;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия города Донецка Ростовской области "Донецкий плодоовощной комбинат"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2019 по делу N А53-39337/2017

по иску товарищества собственников жилья "Ника"

(ИНН 6145000679, ОГРН 1156191000118)

к муниципальному унитарному предприятию города Донецка Ростовской области "Донецкий плодоовощной комбинат" (ОГРН 1026102061303, ИНН 6145000069)

при участии третьих лиц: Администрации города Донецка, акционерного общества "Донэнерго",

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников жилья "Ника" (далее - ТСЖ "Ника", товарищество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному унитарному предприятию города Донецка Ростовской области "Донецкий плодоовощной комбинат" (далее - предприятие, ответчик) о взыскании 767 490 руб. 02 коп. задолженности за отопление, образовавшейся с 01.03.2015 по 15.04.2017, а также 50 тыс. рублей расходов на оплату услуг представителя (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Донецка.

Решением от 28.04.2018 иск удовлетворен.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, исходил из положений статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и пункта 40 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), и указал, что собственник нежилого помещения, входящего в состав многоквартирного дома, в случае демонтажа радиаторов отопления не освобождается от оплаты этого коммунального ресурса, получаемого в том числе от общей системы отопления и конструкций дома. Более того, освобождение владельца нежилого помещения от платы за отопление, которая определяется без разделения на плату в самом помещении и плату на общедомовые нужды, влечет нарушение прав других собственников и влияет на надежность и безопасность системы теплоснабжения многоквартирного дома в целом.

Постановлением апелляционного суда от 05.07.2018 решение от 28.04.2018 отменено, в иске отказано.

Суд апелляционной инстанции сослался на положения статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2.

Апелляционный суд установил, что ответчик имеет собственную систему автономного отопления нежилых помещений, введенную в эксплуатацию в установленном законом порядке; проходящие транзитом через первый этаж и подвал трубы системы теплоснабжения многоквартирного дома изолированы. Апелляционный суд указал, что сам по себе факт прохождения через нежилые помещения ответчика стояков отопления при отсутствии в них теплопринимающих устройств не свидетельствует о наличии оснований для взыскания с собственника таких помещений платы за отопление, поскольку такие "объекты тепловой энергии как заизолированные стояки являются лишь возможным технологическим расходом (потерями) тепловой энергии транзитных труб во внутридомовых сетях жилого дома".

Кроме того, суд апелляционной инстанции счел, что товарищество не является ресурсоснабжающей организацией; договор между товариществом и предприятием о поставке тепловой энергии не заключался, тариф для теплоснабжения товариществу регулирующим органом не утверждался, в связи с чем истец не вправе взыскивать в свою пользу задолженность по тарифу как энергоснабжающая организация.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.10.2018 постановление апелляционного суда от 05.07.2018 оставлено без изменения.

Окружной суд поддержал выводы суда апелляционной инстанции.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.06.2019 N 308-ЭС18-25891 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2018, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2018 и постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.10.2018 отменны. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Верховный Суд Российской Федерации указал, что наличие у ответчика собственной системы автономного отопления нежилых помещений с 2007 года не исключает использование внутридомовой системы отопления. Имеющиеся в деле документы касаются проектирования, строительства и приемки газовой котельной, которая, согласно акту, составленному с участием теплоснабжающей организации, не используется; общедомовые элементы системы отопления не изолированы; согласование демонтажа с теплоснабжающей организацией в деле отсутствует. При этом в акте отражено, что температура в помещениях ответчика составляет 22 и более градуса по Цельсию (лист 24 тома дела 2). Указанному акту, относящемуся к спорному периоду, судом апелляционной инстанции оценка не дана; ответчику судами первой и апелляционной инстанций не предложено представить в материалы дела разрешительные документы на демонтаж системы отопления, повлекшие соответствующее изменение тепловой нагрузки, приходящейся на многоквартирный дом (приказ Минрегиона России от 28.12.2009 N 610 "Об утверждении правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок"), и технических документов, основанных на факте переустройства, произведенного в установленном законодательством порядке.

Демонтаж приборов отопления в отсутствие разрешительных документов, фактическое использование для обогрева собственного помещения иных элементов внутридомовой системы отопления (стояков, трубопроводов и т.п.), теплоотдача которых достаточна для поддержания в помещении нормативной температуры воздуха, позволяют собственнику (владельцу) не применять автономную систему отопления. В результате такой собственник (владелец) ставится в более выгодное положение по сравнению с теми собственниками, которые исполняют свои обязательства надлежащим образом и не создают угрозы возникновения в системе отопления дома негативных последствий.

Кроме того, поскольку плата за отопление вносится совокупно без разделения на плату в помещении и плату на общедомовые нужды, собственники, демонтировавшие систему отопления на законных основаниях с оформлением соответствующих разрешительных документов, как правило, не подлежат освобождению от оплаты той ее части, которая приходится на общедомовые нужды. Отсутствие в Правилах N 354 методики (формулы), позволяющей определить размер этой платы, не исключает использования судом иных процессуальных средств для установления ее размера, в числе которых, например, проведение экспертного исследования либо (при отсутствии в многоквартирном доме общедомового прибора учета) выделение из общего норматива потребления коммунальной услуги отопления, утвержденного соответствующим органом, части, приходящей на общедомовые нужды.

С учетом изложенного были отменены постановления судов апелляционной инстанции и округа.

Верховный Суд Российской Федерации также указал, что взыскивая полностью заявленную истцом сумму, суд первой инстанции, в свою очередь, оставил без внимания передачу законодателем прав и обязанностей по энергоснабжению нежилых помещений многоквартирного дома ресурсоснабжающим организациям; не привел мотивы, по которым товарищество имеет право на получение платы с 01.01.2017 (наличие нерасторгнутого договора или фактических договорных отношений с предприятием; выставление истцу счетов с включением платы за нежилое помещение; воспрепятствование такому переходу со стороны самой ресурсоснабжающей организации и иные); не поставил перед сторонами вопрос о привлечении к участию в деле теплоснабжающей организации. При этом суд ошибочно исключил саму возможность переустройства системы теплоснабжения помещения в многоквартирном доме вопреки положениям статей 25 и 26 ЖК РФ и нормативным актам, регулирующим эти вопросы, и не установил, является ли переустройство разрешенным и фактически осуществленным ответчиком, что влияет на размер подлежащих удовлетворению требований.

При повторном рассмотрении дела до рассмотрения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика задолженность в сумме 536 196,58 руб. за период с 01.03.2015 по 31.12.2016.

Определением суда от 29.07.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено АО "Донэнерго".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2019 в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы - отказано. Ответчику возвращено 30 000 руб. расходов на экспертизу, перечисленных на депозитный счет суда платежным поручением N 324 от 15.10.19.

С ответчика в пользу истца взыскано 536 196,58 руб. задолженности за период с 01.03.15 по 31.12.16, 50 000 руб. расходов на представителя, 19 724 руб. расходов по уплате госпошлины.

Истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 5 858 руб., уплаченная по платежному поручению N 154 от 29.11.17.

Решение мотивировано тем, что суд не усмотрел возможности и необходимости назначения экспертизы с учетом вопросов, которые заявитель предлагает поставить перед экспертом, не усмотрел целесообразности в проведении экспертного исследования с учетом действительной природы данного доказательства как результата технических исследований.

Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 07.06.2019 N 308-ЭС18-25891 по делу N А53-39337/2017 было указано на необходимость выяснения вопроса получения ответчиком разрешительных документов на демонтаж системы отопления. Суд неоднократно предлагал ответчику представить данные документы, однако ответчиком данные документы предоставлены суду не были по причине их отсутствия. Судом установлено, что фактически разрешение на отключение помещений ответчиком не было получено, что следует из письма Администрации города Донецка N 6/3028 от 31.08.2015, в котором администрация указывает, что МУП "ДПОК" не обращалось в Администрацию города Донецка с заявлением для получения разрешения на отключение помещений магазина N 15 от центрального отопления многоквартирного дома N 1 микрорайона 3.

Истцом были уточнены исковые требования, представлен скорректированный расчет задолженности за период с 01.03.2015 по 31.12.2016.

Истец указал, что расчет платы выполнен в соответствии с пунктом 3 раздела I "Расчет размера платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю за расчетный период в i-м жилом помещении (жилой дом, квартира) или нежилом помещении" Приложения N 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений), которым определен размер платы за коммунальную услугу по отоплению в i-м не оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме, который оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии и в котором не все жилые и нежилые помещения оборудованы индивидуальным (или) общими (квартирными) приборами учета тепловой энергии, согласно пунктам 42 (1) и 43 Правил, исходя из формулы 3.

Согласно расчету стоимости тепловой энергии на нужды отопления МУП ДПОК указанная стоимость составила за март 2015 г. - 40 203,02 руб. за апрель 2015 г.- 28 244,97 руб.; за октябрь 2015-21 788,02 руб., за ноябрь 2015-51 144,53 руб.; за декабрь 2015-49 659,31 руб.; за февраль 2016-55 203,65 руб.; за март 2016 49 543,05 руб.; за апрель 2016-22 738,81 руб.; за октябрь 2016-20 856,23 руб.; за ноябрь 2016-59 645,32 руб.; за декабрь 2016-71 613,65 руб.

Расчет судом проверен, признан верным.

Судом установлено, что истцом понесены расходы на представителя в размере 50 000 руб., которые подлежат взысканию с ответчика.

Муниципальное унитарное предприятие города Донецка Ростовской области "Донецкий плодоовощной комбинат" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

суд повторно полностью согласился с объемом исковых требований, не подвергнув сомнению обоснование и точность арифметических расчетов стороны истца;

отказ в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении судебной строительно-технической экспертизы по вопросам фактического использования для обогрева собственного помещения иных элементов внутридомовой системы отопления (стояков, трубопроводов и т.п.), теплоотдача которых достаточна для поддержания в помещении нормативной температуры воздуха, прямо затронутым в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ, суд обосновал нецелесообразностью, в то время как проведение данной экспертизы целесообразно;

суд ошибочно применил нормы жилищного законодательства по отношению к МУП "Донецкий плодоовощной комбинат", которое являлось и является пользователем нежилых помещений, находящихся в муниципальной собственности с момента ввода МКД в эксплуатацию;

при переходе на автономное отопление в 2007 году МУП ДПОК получило все необходимые, предусмотренные законом согласования и разрешения, в том числе, органа местного самоуправления, по сути, собственника помещений;

суд принял решение о взыскании с предприятия задолженности за отопление занимаемых им нежилых помещений при очевидности того обстоятельства, что предприятие для отопления систему централизованного теплоснабжения не использовало, на протяжении 10 лет пользуется автономной системой отопления и понесло за это время существенные расходы на оплату газа и обслуживание газового оборудования;

истец не является ресурсоснабжающей организацией, не производит и не поставляет энергию в соответствии с утвержденными тарифами, договоров о теплоснабжении МУП ДПОК с ТСЖ не заключало.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал раннее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, по существу спора поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца возражал против назначения по делу судебной экспертизы, возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

В приобщении отзыва на апелляционную жалобу истцу протокольным определением отказано по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 262 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются, в частности, объяснения лиц, участвующих в деле. Согласно частям 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено данным Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении отзыва на апелляционную жалобу к материалам дела ввиду отсутствия доказательств его своевременного направления в адрес суда апелляционной инстанции.

Председательствующий доложил о поступлении от ответчика ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Представитель истца пояснил, что вопреки указаниям Верховного суда Российской Федерации, ответчиком в материалы дела не представлено разрешений собственников помещений на реконструкцию, а также действия не согласованы с администрацией города.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела уточненных вопросов к раннее заявленному ходатайству о назначении по делу судебной экспертизы.

Согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела уточненных вопросов к раннее заявленному ходатайству о назначении по делу судебной экспертизы, в связи с несвоевременным поступлением данных уточнений в суд апелляционной инстанции, нераскрытием заблаговременно изменения правовой позиции перед истцом. Апелляционный суд считает указанные действия злоупотреблением процессуальными правами, направленным на затягивание судебного процесса.

Представитель ответчика пояснил, что должен быть иной расчет задолженности, и заявил о возможной иной сумме взыскания. Представитель пояснил, что данный довод не заявлялся в суде первой инстанции, но не смог пояснить, по какой причине.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.12.2014 на общем собрании собственников помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Донецк, микрорайон 3, д. 1, было принято решение о создании однодомного товарищества собственников жилья и выходе из ТСЖ "Наш дом". Решением общего собрания членов ТСЖ "Ника" был утвержден устав (протокол N 2 от 19.02.2015).

ТСЖ "Ника" в качестве самостоятельного юридического лица зарегистрировано 22.01.2015, председателем ТСЖ избрана Павлова Светлана Николаевна.

Общая площадь отапливаемых помещений в многоквартирном доме составляет 4 062 кв. в соответствии с технической документацией.

На первом этаже МКД N 1 в микрорайоне 3 г. Донецка Ростовской области расположены нежилые помещения, а также подвал, принадлежащие на праве собственности муниципальному образованию город Донецк Ростовской области, общей площадью 1 329,4 кв. м. 12.04.2011 указанные нежилые помещения были переданы муниципальному унитарному предприятию города Донецка Ростовской области "Донецкий плодоовощной комбинат" (далее по тексту - МУП ДПОК) на праве хозяйственного ведения, которое было зарегистрировано в установленном законом порядке.

В МКД установлен общедомовый прибор учета, на основании показаний которого товарищество осуществляло расчеты с теплоснабжающей организацией (АО "Донэнерго") по договору от 02.02.2015.

В результате неисполнения МУП ДПОК обязанности по внесению платы за отопление за период с 01.03.2015 по 31.12.2016 за последним образовалась задолженность в сумме 536 196,58 руб. (уточненные требования).

Возражая против доводов истца, ответчик в своих пояснениях указал, что МУП "ДПОК" находится по адресу: Ростовская область, г. Донецк, 3 микрорайон, дом 1. Указанное помещение (площадью 1 329,4 кв. м) находится в многоквартирном доме, является нежилым и принадлежит МУП "ДПОК" на праве хозяйственного ведения, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 61-АЖ 244717 от 12.04.2011. В свою очередь данное нежилое помещение принадлежит на праве собственности муниципальному образованию город Донецк Ростовской области. Данное помещение изначально имело статус нежилого, никогда не меняло свой статус, поэтому ответчик считает, что помещение не относится к жилищному фонду. Муниципальное помещение, находящееся в хозяйственном ведении МУП "Донецкий плодоовощной комбинат", занимает первый этаж МКД, не примыкает к жилым помещениям, и, используя систему автономного отопления, не нарушает гидравлический режим во внутридомовой системе отопления, помещение газифицировано. МУП "ДПОК" отключилось от системы отопления МКД в 2007 году, тогда как Правила предоставления коммунальных собственникам и пользователям помещений были утверждены Постановлением Правительства РФ N 354 от 06.05.2011. В соответствии с п. п. "а" п. 2 Правила применяются к отношениям, вытекающим из ранее заключенных договоров, содержащих условия предоставления коммунальных услуг, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления в силу этих Правил. Таким образом, требования Правил, как указывает ответчик, на правоотношения, связанные с отключением МУП "ДПОК" от системы отопления многоквартирного дома в 2007 году, не распространяются.

Кроме того, МУП "ДПОК", указывает, что являясь субъектом гражданских правоотношений, по своему усмотрению, начиная с 2008 года, на законных основаниях осуществило переход на индивидуальное отопление используемых нежилых помещений отказавшись от услуг теплоснабжающих организаций. В качестве энергоресурсов для отопления используется газ, потребление которого регулярно оплачивается в соответствии с договором. Все теплопотребляющие установки и приборы учета поставляемой теплоэнергии в 2008 году были демонтированы, изолированы стояки, вследствие чего, ввиду отсутствия необходимости, договоры между МУП "ДПОК" и теплоснабжающими организациями не заключаются.

При первоначальном рассмотрении дела апелляционным судом было установлено, что ответчик имеет собственную систему автономного отопления нежилых помещений с 2007 года, которая введена в эксплуатацию в установленном законом порядке.

В дело представлен расчет потребности теплоэнергии и, соответственно, газообразного топлива, произведенный Донским институтом науки и проектирования "Донпроект" в 2004 году. Этим же институтом в 2006 году разработан рабочий проект и составлено горно-геологическое обоснование газификации.

26.04.2006 мэром города Донецка выдано разрешение N 10-А (л.д. 92, т. 2) на строительство топочной, пристроенной к магазину в жилом доме площадью 6,67 кв. м (разрешение на строительство находится в материалах дела, л.д. 92, т. 2).

12.05.2006 заместителем главы администрации города Донецка утвержден акт обследования и выбора площадки под строительство газопровода (л.д. 45-46, т. 3).

Строительство газопровода для автономного источника отопления согласовано в августе 2006 года с Донецким филиалом ГУП РО "Донэнерго" "Тепловые сети", с Каменском филиалом электросетей, с МУП "Благоустройство", с главным архитектором города Донецк, с МУП "Исток", с Донецким участком электросвязи.

Технический надзор за работами по строительству газопроводов по договору от 08.12.2006 осуществляло ОАО "Ростоблгаз", выданы Технические условия за N 524.

В материалы дела представлен акт приёмки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 19.02.2007, включающей в себя газопроводы (подземный, наземный и внутренний), установку ГРПШ, котел отопительный Хопёр 80, водонагреватель проточный Астра, счетчик газовый (л.д. 85, т. 3), руководство по эксплуатации котла (л.д. 90-95, т. 3).

Указанный объект принят комиссией из числа представителей проектной организации "Донпроект", эксплуатационной организации "Донецкгоргаз", государственного инспектора отдела газового надзора МТУ Ростехнадзора по ЮФО Березкина А.Н. Генеральным подрядчиком выступал Каменский филиал ЗАО "Ростовгазстрой" (л.д. 85, т. 3).

На поставку газа для автономной котельной ответчиком с ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" заключен договор на поставку газа N 43-3-30031/13 от 06.09.2012 (л.д. 94-97, т. 1), регулярно производится оплата за газ согласно представленным в дело 48 платежным поручениям (л.д. 102- 149, т. 1).

Также ответчиком с ООО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" заключен договор N 10-000032659 от 06.02.2017 на техническое обслуживание и ремонт газопроводов сети газопотребления и газоиспользующего оборудования.

Кроме того в соответствии с определением суда первой инстанции проведен комиссионный осмотр помещений, по результатам осмотра составлен комиссионный Акт от 05.03.2018 с участием председателя ТСЖ, ответчика и начальника отдела имущественно-земельных отношений КУИ г. Донецка Ростовской области (с приложением фототаблицы - л.д. 65-81, т. 2), согласно которому осмотр проведен с 10-00 ч. до 10 ч. 55 мин 05.03.2018, нежилые помещения ответчика на первом этаже и в полуподвальных этажах оборудованы системой автономного отопления, состоящей из отопительного газового котла марки "Хопер-80" мощностью 81,5 кВт и металлических радиаторов, соединенных между собой трубами и лишь транзитом через первый этаж и подвал проходят трубы МКД, которые заизолированы трубным энергофлексом, на ощупь трубы не излучают тепло. На момент осмотра автономная система отопления находилась в рабочем состоянии, температура теплоносителя составила 50 градусов по Цельсию. В осматриваемых нежилых помещениях техническая возможность теплоносителя на трубы, проходящие транзитом, используемые другим потребителем тепловой энергии отсутствует.

Жилищным кодексом Российской Федерации (далее - ЖК РФ) регламентируются, в частности, вопросы управления многоквартирными домами, предоставления коммунальных услуг, внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги (статья 4, часть 1 статьи 157).

Управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме (пункт 1 статьи 161 ЖК РФ в редакции, действовавшей в спорный период).

В свою очередь, организация, выбранная управлять многоквартирным домом, вправе требовать, если иное не установлено законодательством, оплаты стоимости услуг управления, содержания общего имущества дома и коммунальных услуг.

Изменениями, внесенными с 01.01.2017 постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 N 1498 в Правила N 354, предусмотрено, что поставка холодной воды, горячей воды, тепловой энергии, электрической энергии и газа в нежилое помещение в многоквартирном доме, а также отведение сточных вод осуществляются на основании договоров ресурсоснабжения, заключенных в письменной форме непосредственно с ресурсоснабжающей организацией (пункт 6 Правил N 354). Вместе с тем организация, осуществляющая управление многоквартирным домом, сохранила право требовать с собственников нежилых помещений стоимость коммунальных услуг, предоставленных на общедомовые нужды (пункт 40 Правил N 354).

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.06.2019 N 308-ЭС18-25891 по настоящему делу указано, что в связи с этим товарищество, выбранное собственниками для управления МКД в декабре 2014 года и заключившее в феврале 2015 года договор теплоснабжения с ресурсоснабжающей организацией для предоставления коммунальной услуги теплоснабжения собственникам жилых и нежилых помещений вправе требовать оплаты стоимости услуги отопления до 01.01.2017 в полном объеме, а после 01.01.2017 - как минимум в объеме, приходящемся на общедомовые нужды.

С учетом данных указаний отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что суд ошибочно применил нормы жилищного законодательства к отношениям по поводу нежилых помещений, истец не является ресурсоснабжающей организацией, договор о теплоснабжении с ответчиком не заключал.

Апелляционный суд также учитывает, что при повторном рассмотрении дела истец уточнил исковые требования, исключив из них период взыскания с 01.01.2017, на оспаривание которого отчасти и были направлены эти доводы.

Согласно "ГОСТ Р 51929-2014. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения", утвержденному и введенному в действие приказом Росстандарта от 11.06.2014 N 543-ст, "многоквартирный дом" - это оконченный строительством и введенный в эксплуатацию надлежащим образом объект капитального строительства, представляющий собой объемную строительную конструкцию, имеющую надземную и подземную части с соответствующими помещениями, включающий в себя внутридомовые системы инженерно-технического обеспечения.

В состав общего имущества включается внутридомовая система отопления, состоящая из стояков, обогревающих элементов, регулирующей и запорной арматуры, коллективных (общедомовых) приборов учета тепловой энергии, а также другого оборудования, расположенного на этих сетях (пункт 6 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491), с помощью которой в многоквартирном доме поддерживаются на заданном уровне нормативные параметры воздухообмена, температура воздуха в помещениях и комфортные условия проживания, а само здание защищается от негативного влияния температуры окружающей среды и влажности.

Предполагается, что собственники и иные законные владельцы помещений многоквартирного дома, обеспеченного внутридомовой системой отопления, подключенной к централизованным сетям теплоснабжения, потребляют тепловую энергию на обогрев принадлежащих им помещений через систему отопления, к элементам которой, по отношению к отдельному помещению, расположенному внутри многоквартирного дома, помимо отопительных приборов относятся полотенцесушители, разводящий трубопровод и стояки внутридомовой системы теплоснабжения, проходящие транзитом через такие помещения, а также ограждающие конструкции, в том числе плиты перекрытий и стены, граничащие с соседними помещениями, и через которые в это помещение поступает теплота ("ГОСТ Р 56501-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Услуги содержания внутридомовых систем теплоснабжения, отопления и горячего водоснабжения многоквартирных домов. Общие требования", введен в действие приказом Росстандарта от 30.06.2015 N 823-ст). По общему правилу, отказ собственников и пользователей отдельных помещений в многоквартирном доме от коммунальной услуги по отоплению, как и полное исключение расходов на оплату используемой для обогрева дома тепловой энергии не допускается.

Указанная презумпция может быть опровергнута отсутствием фактического потребления тепловой энергии, обусловленным, в частности, согласованным в установленном порядке демонтажем системы отопления помещения с переходом на иной вид теплоснабжения и надлежащей изоляцией проходящих через помещение элементов внутридомовой системы, а также изначальным отсутствием в помещении элементов системы отопления (неотапливаемое помещение).

В данном случае предприятие сослалось на демонтаж радиаторов отопления и переход на автономную систему отопления.

В соответствии со статьей 25 ЖК РФ в редакции, действующей на момент рассмотрения настоящего спора, переустройство жилого помещения представляет собой установку, замену или перенос инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или другого оборудования, требующие внесения изменения в технический паспорт жилого помещения.

Согласно статье 26 ЖК РФ переустройство и (или) перепланировка жилого помещения проводятся с соблюдением требований законодательства по согласованию с органом местного самоуправления (далее - орган, осуществляющий согласование) на основании принятого им решения.

Переход на отопление помещений в подключенных к централизованным сетям теплоснабжения многоквартирных домах с использованием индивидуальных квартирных источников тепловой энергии во всяком случае требует соблюдения нормативных требований к порядку переустройства системы внутриквартирного отопления, действующих на момент его проведения (пункт 1.2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2018 N 46-П; далее - Постановление N 46-П).

Введение нормативных требований к порядку переустройства системы внутриквартирного отопления направлено, в первую очередь, на обеспечение надежности и безопасности теплоснабжения многоквартирного дома, что отвечает интересам собственников и пользователей всех помещений в нем. При этом достижение баланса интересов тех из них, кто перешел на отопление с использованием индивидуальных квартирных источников тепловой энергии, и собственников или пользователей остальных помещений в подключенном к централизованным сетям теплоснабжения многоквартирном доме предполагает в том числе недопустимость такого использования данных источников, при котором не обеспечивается соблюдение нормативно установленных требований к минимальной температуре воздуха в соответствующем помещении и вследствие этого создается угроза не только нарушения надлежащего температурного режима и в прилегающих жилых или нежилых помещениях, а также в помещениях общего пользования, входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме, но и причинения ущерба зданию в целом и его отдельным конструктивным элементам (пункт 4.2 Постановления N 46-П).

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.06.2019 N 308-ЭС18-25891 по настоящему делу указано, что наличие у ответчика собственной системы автономного отопления нежилых помещений с 2007 года не исключает использование внутридомовой системы отопления. Имеющиеся в деле документы касаются проектирования, строительства и приемки газовой котельной, которая, согласно акту, составленному с участием теплоснабжающей организации, не используется; общедомовые элементы системы отопления не изолированы; согласование демонтажа с теплоснабжающей организацией в деле отсутствует. При этом в акте, относящемся к спорному периоду, отражено, что температура в помещениях ответчика составляет 22 и более градуса по Цельсию (лист 24 тома дела 2).

Ответчику судом первой инстанции во исполнение указаний, содержащихся в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.06.2019 N 308-ЭС18-25891, неоднократно предлагалось представить в материалы дела разрешительные документы на демонтаж системы отопления, повлекшие соответствующее изменение тепловой нагрузки, приходящейся на многоквартирный дом (приказ Минрегиона России от 28.12.2009 N 610 "Об утверждении правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок"), и технические документы, основанные на факте переустройства, произведенного в установленном законодательством порядке.

Однако ответчиком данные документы предоставлены суду не были по причине их отсутствия. Судом установлено, что фактически разрешение на отключение помещений ответчиком не было получено, что следует из письма Администрации города Донецка N 6/3028 от 31.08.2015, в котором администрация указывает, что МУП "ДПОК" не обращалось в Администрацию города Донецка с заявлением для получения разрешения на отключение помещений магазина N 15 от центрального отопления многоквартирного дома N 1 микрорайона 3 (т. 6, л.д. 42).

В апелляционной жалобе ответчик необоснованно смешивает разрешение N 10-А на строительство топочной, пристроенной к магазину в жилом доме площадью 6,67 кв. м, выданное 26.04.2006 мэром города Донецка (л.д. 92, т. 2), а также акт обследования и выбора площадки под строительство газопровода, утвержденный 12.05.2006 заместителем главы администрации города Донецка (л.д. 45-46, т. 3), с согласованием переустройства нежилого помещения в порядке статьи 26 ЖК РФ.

Кроме того, в соответствии со статьей 28 ЖК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, завершение переустройства и (или) перепланировки жилого помещения подтверждается актом приемочной комиссии. Акт приемочной комиссии должен быть направлен органом, осуществляющим согласование, в организацию (орган) по учету объектов недвижимого имущества.

Ответчиком данный акт не представлен. Акт приёмки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 19.02.2007, включающей в себя газопроводы (подземный, наземный и внутренний), установку ГРПШ, котел отопительный Хопёр 80, водонагреватель проточный Астра, счетчик газовый, принятый комиссией из числа представителей проектной организации "Донпроект", эксплуатационной организации "Донецкгоргаз", государственного инспектора отдела газового надзора МТУ Ростехнадзора по ЮФО Березкина А.Н. (л.д. 85, т. 3) не тождественен акту, предусмотренному статьей 28 ЖК РФ.

С учетом изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что разрешение на переустройство ответчиком получено не было.

Демонтаж приборов отопления в отсутствие разрешительных документов, фактическое использование для обогрева собственного помещения иных элементов внутридомовой системы отопления (стояков, трубопроводов и т.п.), теплоотдача которых достаточна для поддержания в помещении нормативной температуры воздуха, позволяют собственнику (владельцу) не применять автономную систему отопления. В результате такой собственник (владелец) ставится в более выгодное положение по сравнению с теми собственниками, которые исполняют свои обязательства надлежащим образом и не создают угрозы возникновения в системе отопления дома негативных последствий.

Как указано выше, из акта, составленного с участием теплоснабжающей организации, относящегося, согласно первоначально заявленных требований, к спорному периоду, а после их уточнения - к периоду непосредственно близкому к исковому, следует, что газовая котельная, не используется; общедомовые элементы системы отопления не изолированы, при этом температура в помещениях ответчика составляет 22 и более градуса по Цельсию (лист 24 тома дела 2).

С учетом указанных обстоятельств апелляционный суд считает обоснованными требования истца об оплате за теплоснабжение помещений истца в спорный период.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о проведении экспертизы по следующим вопросам:

определить, от какой системы происходит отопление помещений ответчика: внутридомовой или автономной;

достаточно ли теплоотдачи элементов внутридомовой системы отопления, проходящих через нежилое помещение для поддержания в данном помещении температуры воздуха в период отопительного сезона (т. 6, л.д. 10)?

Апелляционный суд считает, что проведение экспертизы по обоим поставленным вопросам во второй половине 2019 года, т.е. спустя два с половиной года после окончания заявленного искового периода, не способно привести к возникновению достоверного доказательства, характеризующего состояние отопительной системы в спорный период.

Кроме того, заявляя второй вопрос, ответчик не учитывает, что отрицательный ответ на него не будет означать однозначное использование ответчиком исключительно своей автономной системой и неиспользование общей системы теплоснабжения МКД.

Вопрос же о степени такого использования общей системы, могущий повлиять на объем потребленного теплоснабжения, ответчиком не ставился. К тому же, даже в случае постановки такого вопроса, его разрешение применительно к спорному периоду по вышеуказанным основаниям невозможно.

Соответственно, поставленные ответчиком вопросы не способны опровергнуть экспертным путем ни факт теплопотребления ответчика от общей системы теплоснабжения в спорный период, ни его объем, обоснованно рассчитанный истцом по нормативно утвержденной методике.

По указанным причинам апелляционный суд считает обоснованным отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом первой инстанции и сам также отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 39 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме несут бремя расходов на содержание общего имущества в многоквартирном доме.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.06.2019 N 308-ЭС18-25891 по настоящему делу указано, что поскольку плата за отопление вносится совокупно без разделения на плату в помещении и плату на общедомовые нужды, собственники, демонтировавшие систему отопления на законных основаниях с оформлением соответствующих разрешительных документов, как правило, не подлежат освобождению от оплаты той ее части, которая приходится на общедомовые нужды.

Иное, как указано в Постановлении N 46-П, учитывая равную обязанность всех собственников помещений в многоквартирном доме нести расходы на содержание общего имущества в нем, приводило бы к неправомерному перераспределению между собственниками помещений в одном многоквартирном доме бремени содержания принадлежащего им общего имущества и тем самым не только нарушало бы права и законные интересы собственников помещений, отапливаемых лишь за счет тепловой энергии, поступающей в дом по централизованным сетям теплоснабжения, но и порождало бы несовместимые с конституционным принципом равенства существенные различия в правовом положении лиц, относящихся к одной и той же категории.

Отсутствие в Правилах N 354 методики (формулы), позволяющей определить размер этой платы, не исключает использования судом иных процессуальных средств для установления ее размера, в числе которых, например, проведение экспертного исследования либо (при отсутствии в многоквартирном доме общедомового прибора учета) выделение из общего норматива потребления коммунальной услуги отопления, утвержденного соответствующим органом, части, приходящей на общедомовые нужды.

Более того, стороны вправе использовать различные математические модели расчетов, не исключая и ту, что аналогична изложенной в пунктах 2(3) - 2(6) приложения N 2 Правил N 354 в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 23.02.2019 N 184. Достоверность таких расчетов проверяется судом наряду с другими доказательствами на основе статей 9, 65, 66, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При разрешении настоящего спора апелляционный суд учитывает, что данные разъяснения Верховного Суда Российской Федерации об определении, в том числе экспертным путем, размера платы на общедомовые нужды отдельно от платы за отопление помещения относятся исключительно к той ситуации, когда система отопления демонтирована собственником помещения на законных основаниях с оформлением соответствующих разрешительных документов. Поскольку при повторном рассмотрении дела установлено, что законный порядок переустройства помещения не был соблюден, данные разъяснения к обстоятельствам настоящего спора неприменимы.

С учетом ограничения искового периода датой 31.12.2016 необходимость исследования фигуры надлежащего истца по заявленным требованиям об оплате расходов по теплоснабжению на общедомовые нужды за период с 01.01.2017, на которую указал Верховный Суд Российской Федерации, отпала.

Приведенный истцом расчет по нормативно установленным величинам ответчиком методологически и арифметически опровергнут не был, ввиду чего апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд полностью согласился с объемом исковых требований, не подвергнув сомнению обоснование и точность арифметических расчетов истца.

Попытку ответчика обосновать иной размер задолженности ссылкой на наличие неотапливаемых помещений посредством заявления об этом лишь в судебном заседании апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела апелляционный суд рассматривает как злоупотребление процессуальными правами.

При первоначальном рассмотрении дела и в суде первой инстанции данный довод не заявлялся.

Не оспорив фактические обстоятельства, указанные истцом в исковом заявлении, ответчик принял на себя соответствующий процессуальный риск.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11 сформулирована правовая позиция, согласно которой, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Часть 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном этой статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Таким образом, положения части 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распространяются на обстоятельства, которые считаются признанными стороной в порядке части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2013 N 8127/13 по делу N А46-12382/2012).

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.10.2013 N 8127/13, отклоняя доказательства, представленные одной стороной спора в обоснование своих требований и возражений и не оспоренные другой стороной, суд тем самым нарушает такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон, что может привести к принятию неправильного судебного акта по итогам рассмотрения дела.

В соответствии с частью 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Уважительные причины невозможности заявления возражений в суде первой инстанции ответчиком не приведены.

Доводов, направленных на оспаривание взысканной судом суммы судебных расходов, в апелляционной жалобе не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности заявленных требований. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2019 по делу N А53-39337/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин