Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2020 г. N 15АП-20094/19

город Ростов-на-Дону

22 февраля 2020 г.

дело N А53-9603/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представитель Зайцева Екатерина Александровна по доверенности от 29.12.2017, представитель Рогожникова Светлана Александровна по доверенности от 01.01.2019;

от ответчика: представитель Макаренко Лариса Юрьевна по доверенности от 13.11.2019, представитель Кочергина Елена Валерьевна по доверенности от 13.11.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019 по делу N А53-9603/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" (ОГРН 1133443015210, ИНН 6143081351)

к обществу с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания"

(ОГРН 1026101924771, ИНН 6118008728)

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (далее - ответчик, компания) о взыскании убытков в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя в размере 24 460 221,87 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019 отклонено ходатайство ответчика о назначения судебной экспертизы. Исковые требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что между истцом и ответчиком заключен договор теплоснабжения, однако отбор теплоносителя из теплообменника указанным договором не охватывался, в связи с чем самовольная врезка, зафиксированная актом о выявлении бездоговорного потребления от 17.12.2018 N 04-ТИ, обеспечившая ответчику возможность отбора теплоносителя без учета объема поставленной тепловой энергии, является бездоговорным потреблением.

Методика расчета истца признана соответствующей нормативным требованиям. Представленный истцом расчет стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии за период на сумму 24 460 221,87 руб. проверен судом и признан верным. Поскольку доказательств оплаты ответчиком указанной суммы суду не было представлено, требование истца о взыскании задолженности в размере 24 460 221,87 руб. (в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, полученной в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, на основании п. 10 ст. 22 Федерального закона "О теплоснабжении") было удовлетворено судом.

Судом отклонен довод ответчика о том, что акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии имеет существенные недостатки и не может выступать в качестве доказательства по делу.

Суд указал, что оригинал акта разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон по договору не содержит информации о наличии врезок запорной арматуры, выявленных при обследовании 17.12.2018.

Судом учтено, что ответчик не обращался в теплоснабжающую организацию об изменении тепловой нагрузки по договору теплоснабжения и оборудовании дополнительных точек водоразбора.

Заключение комиссии в составе сотрудников ООО "ТЭЦ-1" от 02.09.2019, акт комиссионного обследования участка теплотрассы от 02.09.2019, представленные ответчиком, не опровергает доводы истца, поскольку требования заявлены за период 27.04.2018 - 17.12.2018, предшествующий осмотру.

Общество с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение и принять по делу новый судебный акт, которым отказать истцу в удовлетворении заявления в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что представленный истцом акт от 17.12.2018 N 04-ТИ не содержит сведений о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления. В акте лишь указано, что отбор теплоносителя осуществляется путем врезки вентиля диаметром 15 мм, 2-х шаровых кранов диаметром 32 мм, 2-х клиновых задвижек диаметром 50 мм. Из акта и представленных истцом документов не представляется возможным установить, для каких целей возможен отбор теплоносителя посредством обозначенных врезок и для обеспечения работы какой теплопотребляющей установки. Также отсутствуют доказательства наличия технической возможности для подключения потребителей теплоносителя и тепловой энергии на данном участке, посредством обозначенных врезок.

Акт о бездоговорном потреблении от 17.12.2018 N 04-ТИ и акт об отказе от подписания данного акта составлены в отсутствие истца, без участия его представителей, спустя несколько дней после проведенного осмотра. Из содержания пункта 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении следует, что акт о бездоговорном потреблении составляется с участием представителя потребителя (ответчика) и непосредственно при выявлении факта бездоговорного потребления. Между тем представитель ответчика от участия в составлении акта о бездоговорном потреблении от 17.12.2018 N 04-ТИ и от его подписания отказаться не мог, так как акт при нем не составлялся. В акте об отказе от подписи не указаны причины такого отказа, а также отсутствие этих причин. Причиной тому также служит тот факт, что все акты составлялись вне места проведения осмотра, и без участия представителя ответчика. Также указанные в акте в качестве незаинтересованных лиц - Василенко Валентина Васильевна и Линев Александр Геннадьевич - по факту связаны с истцом и прибыли на место осмотра вместе с сотрудниками истца, что исключает их незаинтересованность.

Судом первой инстанции оставлены без внимания доводы ответчика относительно назначения врезок, заявленных истцом и времени их возникновения. Приведенные ответчиком доводы и доказательства подтверждают тот факт, что отбор теплоносителя посредством врезок, перечисленных истцом, фактически невозможен. В частности, в материалы дела представлены заключения специалистов ООО "ТЭЦ-1" из которых следует, что обозначенные истцом врезки являются технологическими и обязательны в силу пп. 10-22 СНиП 41-02-2003 "Проектирование тепловых сетей". Указанные врезки служат для удаления воздуха из системы и сброса теплоносителя при аварийных работах на сети. Истцом указанные врезки не опломбировались, что свидетельствует об отсутствии возможности отбора теплоносителя посредством указанных технологических врезок. Относимых и допустимых доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Также истцом в материалы дела представлена копия схемы сопряжения тепловых сетей от 09.12.2003, согласно которой имеются врезки задвижек на рассматриваемом участке теплосети. Кроме того, в представленной схеме сетей теплоснабжения от 01.09.2005 также предусмотрено наличие указанных врезок. Таким образом, ответчиком представлены доказательства того, что проектно-техническая документация на рассматриваемый участок теплосети, предусматривала врезки задвижек. Указанная проектная документация была подписана уполномоченными лицами. Договор между истцом и ответчиком был заключен после утверждения проектной документации и, следовательно, условия договора в части использования теплосети с предусмотренными врезками, согласовывались с учетом данной проектной документации.

Судом первой инстанции оставлен без внимания довод ответчика, изложенный в письменных возражениях, о том, что акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между истцом и ответчиком не подписан. Следовательно, в предмет доказывания по делу входит разрешение вопроса относительно того, кто является лицом, ответственным за содержание участка теплосети, на котором установлена врезка.

Для установления фактических обстоятельств по делу (в частности характера и назначения врезок, времени из возникновения, наличия признаков отбора теплоносителя) требовались специальные познания, которыми не обладали суд и представитель ответчика. Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. Судом первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства было необоснованно отказано со ссылкой на отсутствие необходимости в специальных познаниях и экспертном исследовании.

В апелляционной жалобе ответчиком также заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно мнению истца, заявление ответчика о том, что невозможно установить, для каких целей производился отбор теплоносителя и возможно ли это технологически, не влияет на правовую квалификацию бездоговорного потребления в силу следующего.

В соответствии с заключенным между истцом и ответчиком договором теплоснабжения N 227 от 10.01.2012 тепловая нагрузка системы горячего водоснабжения рассчитана исходя из двух сантехприборов потребления горячей воды, находящихся в административно-бытовом корпусе ООО "ЮСКОМ" по ул. 2-я Заводская, 5 (прил. 2 к договору "Данные о потребителе и его субабонентах"). В соответствии с п. 4.2.1 данного договора ответчик имеет право подключать к своим тепловым сетям новые тепловые сети и теплоустановки, исключительно с письменного разрешения теплоснабжающей организации. Порядок внесения указанных изменений предусмотрен п. 2.4 договора. Указанные требования договора ответчиком не соблюдены.

Таким образом, наличие дополнительных врезок в тепловую сеть в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ООО "ЮСКОМ", не предусмотренных договором N 227 от 10.01.2012, является в соответствив с пунктом 29 статьи 2 ФЗ 190 "О теплоснабжении" бездоговорным потреблением, а именно потреблением тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения).

Кроме того, указанные врезки в отсутствие пломб служат точками водоразбора, потребление теплоносителя из которых не предусмотрено заключенным между истцом и ответчиком договором теплоснабжения от 10.01.2012 N 227. Аналогичный вывод сделан в решении Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2017 по делу N А53-16154/2016, оставленном без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, по спору о взыскании бездоговорного потребления между ООО "Волгодонские тепловые сети и ООО "Южная строительная компания".

"Схема сопряжения тепловых сетей от 09.12.2003", на которую ссылается в апелляционной жалобе ответчик, не может быть принята в качестве доказательства, поскольку выявленные в результате комиссионного обследования врезки, выполнены не в точках, указанных на схеме, представленной в суд, что подтверждается фотоснимками с описанием, являющимися приложением N 3 к иску.

Подпунктами 6.1.21- 6.1.25 п. 6.1 "Технические требования" раздела 6 "Тепловые сети" Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго России N 115 от 24.03.2003, установлены требования к технологическим врезкам.

Вопреки данным требованиям врезки в трубопроводы, указанные в акте о бездоговорном потреблении, выполнены не в высшей точке (для сброса воздуха) и не в нижних точках (для спуска воды); отсутствует оборудование для дренажа: бетонированные приямки с отводом из них воды кюветами, лотками или трубопроводами. Следовательно, данные врезки не являются технологическими врезками для сброса воздуха и технологического опорожнения трубопровода, т.е. не являются технологическими спускниками и сбросниками, что также подтверждается фотоснимками с описанием, являющимися приложением N 3 к иску. Кроме того на схемах сопряжения от 09.12.2003 и 01.09.2005, являющихся Приложениями N 4 и N 2 к договору N 227 (подлинники были представлены истцом в судебном заседании), на которые ссылается ответчик, не отражены врезки, выявленные в результате бездоговорного потребления и отраженные в акте N 04-ТИ от 17.12.2018.

Заключение специалистов ООО "ТЭЦ-1" от 02.09.2019 не может служить надлежащим доказательством и не опровергает доводов истца о наличии бездоговорного потребления, поскольку акт комиссионного обследования участка теплотрассы был составлен 02.09.2019, т.е. практически через год после выявления бездоговорного потребления (дата выявления бездоговорного потребления - 17.12.2018).

Истцом также приведены аргументы в опровержение содержащегося в п. 2.3 апелляционной жалобе ответчика довода о том, что ООО "ЮСКОМ" не подписан акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон. Указанные доводы приводятся далее в мотивировочной части настоящего постановления.

Истец указывает, что вопросы, которые были поставлены ответчиком в ходатайстве о назначении экспертизы, не требуют специальных знаний, поскольку регулируются нормативно-правовыми актами.

Выявленные в результате проверки тепловых сетей ответчика - вентиль диаметром 15 мм, два шаровых крана диаметром 32 мм и две клиновидных задвижки диаметром 50 мм на участке трубопровода между зданием потребителя и УТ-21П сами по себе подтверждают бездоговорное потребление, поскольку указанные краны, вентиль и задвижки при отсутствии пломб служат точками водоразбора. Согласно заключенному договору теплоснабжения от 10.01.2012 N 227 потребление теплоносителя из указанных точек не предусмотрено.

В определении от 05.12.2019 и в протокольном определении от 26.12.2019 апелляционный суд дважды предлагал сторонам рассмотреть возможность урегулирования спора мирным путем, в том числе путем заключения мирового соглашения. В судебном заседании 26.01.2020 на вопрос суда о том, удалось ли сторонами урегулировать спор мирным путем, представитель ответчика пояснил, что обе стороны являются теплоснабжающими организациями, т.е. конкурентами на рынке соответствующих услуг, между сторонами имеются иные судебные споры, ни одна из сторон не выступила инициатором мирного разрешения спора, поэтому урегулировать спор мирным путем не представляется возможным.

Определением и.о. председателя первого судебного состава Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2020 в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Глазунову И.Н. в связи с нахождением судьи Фахретдинова Т.Р. в отпуске.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

К судебному заседанию от истца поступили возражения на пояснения ответчика, а от ответчика - дополнения по делу и дополнительные доказательств.

Согласно частям 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено данным Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела возражений на пояснения ответчика и дополнений по делу ввиду того, что все доказательства должны быть раскрыты перед судом заблаговременно. Суд апелляционной инстанции расценивает представление указанных доказательств, и не направления этих доказательств лицам, участвующим в деле, как злоупотребление процессуальными правами.

Представитель ответчика поддержал раннее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.01.2012 между правопредшественником истца обществом с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (теплоснабжающей организацией) и правопредшественником ответчика обществом с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (потребителем) был заключен договор теплоснабжения N 227, в соответствии с условиями которого теплоснабжающая организация обязуется подавать потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель, а потребитель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель, соблюдать режим потребления в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении сетей и исправность используемых им приборов и оборудования (т. 1, л.д. 11-20).

Приложением N 1 к договору определены договорные объемы отпуска энергоресурса, а именно: на отопление - 0,0417 Гкал/час, на горячее водоснабжение - 0,0039 Гкал/час (т. 1, л.д. 21).

Согласно приложению N 3 к договору теплоснабжения точка поставки и граница балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон договора устанавливается по ответным фланцам задвижек на подающем и обратном трубопроводах в точке подключения на узле трубопровода - УТ-21П в сторону индивидуального теплового пункта (ИТП) ООО "ЮСКОМ" (т. 1, л.д. 24).

17.12.2018 истцом с участием представителя потребителя было проведено обследование тепловых сетей общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания", в ходе которого был выявлен несанкционированный отбор теплоносителя из централизованной системы теплоснабжения путем самовольной врезки вентиля диаметром 15 мм, двух шаровых кранов диаметром 32 мм и двух клиновидных задвижек диаметром 50 мм на участке трубопровода между зданием потребителя и УТ-21П.

Факт выявления бездоговорного потребления энергоресурса подтверждается актом о выявлении бездоговорного потребления от 17.12.2018 N 04-ТИ (т. 1, л.д. 28-29).

В акте указано, что пломбировка отсутствует.

Расчет стоимости тепловой энергии и теплоносителя, потребленных в бездоговорном порядке, выполнен истцом методом учета пропускной способности устройств, используемых для присоединения к централизованной системе теплоснабжения. Размер стоимости тепловой энергии и теплоносителя, потребленных в бездоговорном порядке, составил 16 306 814,58 руб. (т. 1, л.д. 47-52). Размер убытков, исчисленных в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии и теплоносителя, по расчету истца составил 24 460 221,87 (16 306 814,58 x 1,5) рублей.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 1.10-375 от 28.02.2019 с требованием о возмещении убытков (т. 1, л.д. 54-56), которая была оставлена без ответа и удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

В силу пункта 29 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ, Закон о теплоснабжении) бездоговорное потребление тепловой энергии - потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

Расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости осуществляется теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией в течение пяти рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на основании указанного акта, документов, представленных потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Правительством Российской Федерации; объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года.

Стоимость тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, определяется в соответствии с действующими на дату взыскания тарифами на тепловую энергию, теплоноситель для соответствующей категории потребителей с учетом стоимости услуг по передаче тепловой энергии и подлежит оплате потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, в пятнадцатидневный срок с момента получения соответствующего требования теплоснабжающей организации; в случае неоплаты в указанный срок потребителем или иным лицом, осуществившими бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления, теплоснабжающая организация вправе прекратить подачу тепловой энергии, теплоносителя и взыскать с потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, убытки в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя (пункты 9, 10 статьи 22 Закона N 190-ФЗ).

В соответствии с пунктами 7, 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления. Лица, потребляющие тепловую энергию, теплоноситель, теплосетевые организации должны обеспечивать в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации к приборам учета и теплопотребляющим установкам в целях проведения проверок с учетом положений жилищного законодательства. Проверка одного лица может осуществляться не чаще чем один раз в квартал.

Теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В указанном акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий). При составлении указанного акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители. Отказ потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими.

В подтверждение факта потребления строительной компанией тепловой энергии и теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), истец представил акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии (теплоносителя) от 17.12.2018 N 04-ТИ.

Апелляционным судом отклоняются доводы апелляционной жалобы о формальном несоответствии указанного акта требованиям закона.

В акте указаны все необходимые реквизиты (дата, место, составления акта, сведения о потребителе, дата предыдущей проверки, описано состояние системы теплоснабжения на момент проверки и т.д.).

Вопреки доводам жалобы, акт о бездоговорном потреблении N 04-ТИ и акт об отказе от подписания (т. 1, л.д. 28-31) составлены 17.12.2018, т.е. именно в дату осмотра, соответствующую дате посещения потребителя представителями теплоснабжающей организации, указанной в уведомлении об обеспечении доступа, направленном истцом ответчику 12.12.2018 и полученному последним в ту же дату (т. 1, л.д. 26).

При проведении обследования объекта ответчика присутствовал представитель потребителя ответчика - механик Игнатов А.Н.

Данный факт ответчик не оспаривает.

Доказательств составления акта вне места осмотра и в более позднюю дату, в том числе направления своих возражений на акт, ответчик не представил, на претензию не ответил.

Заинтересованность подписавших акт лиц, Василенко В.В. и Линева А.Г., в составлении акта в пользу истца ответчиком не доказана.

Ответчик не поясняет, почему, будучи извещенным о предстоящей проверке, он не проинструктировал своего представителя о порядке фиксации действий работников истца, характере этих действий, необходимости требования составления акта и указания в нем претензий потребителя.

К тому же, сведения, указанные в акте, ответчик не отрицает, наличие врезки указанных в акте кранов и задвижек, место врезки и размер кранов и задвижек не опровергает. Заявляя ходатайство о назначении экспертизы, ответчик фактически признает указанные обстоятельства.

Кроме того, в заседании апелляционного суда 05.12.2019 на вопрос суда о том, оспариваются ли ответчиком сведения, изложенные в акте, относительно имеющихся врезок, представитель ответчика пояснил, что не оспариваются. На вопрос суда о том, стоят ли в настоящее время те же краны, или они были заменены, представитель ответчика пояснил, что стоят те же краны.

Довод ответчика о том, что врезка, через которую велось потребление теплоносителя, находится на трубопроводе, не принадлежащем ответчику, поскольку им не был подписан акт разграничения балансовой принадлежности к договору N 227 от 10.01.2012, отклоняется апелляционным судом.

В силу пункта 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении существенные условия договора теплоснабжения могут быть установлены правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 21 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), устанавливающим существенные условия договора теплоснабжения, к договору теплоснабжения прилагаются акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон. Условия договора теплоснабжения не должны противоречить документам на подключение теплопотребляющих установок потребителя.

Соответственно, стороны, заключив договор теплоснабжения N 227 от 10.01.2012 и указав в нем на акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и разграничения эксплуатационной ответственности сторон в качестве приложения N 3 (п. 1.1), а впоследствии исполняя данный договор, не могут ссылаться на неподписание данного акта.

К тому же, в отзыве истец обоснованно указывает, что ООО "ЮСКОМ" получены разрешение (N 21/2-1-72) и технические условия (N 21/2-2-152) от 28.11.2003 на присоединение к тепловым сетям базы ООО "ЮСКОМ" по ул. 2-я Заводская, 5, а также произведен расчет нормативных потерь (приложение N 5 к договору теплоснабжения N 227 от 09.12.2003), согласно которым граница раздела балансовой принадлежности определяется в соответствии с приложением N 4 к договору купли-продажи тепловой энергии от 09.12.2003 N 227. Указанная в приложении N 4 к договору от 09.12.2003 N 227 граница раздела балансовой принадлежности тепловых сетей отражена также в приложении N 2 к договору от 01.09.2005 N 227 (л.д. 137-157, т. 1), и такая же граница раздела балансовой принадлежности указана в приложении N 3 к договору от 10.01.2012 N 227.

Ответчик не доказал, что с момента получения им разрешения, технических условий и заключения договора купли-продажи тепловой энергии от 09.12.2003 N 227 произошли изменения в схеме теплоснабжения, отчуждение принадлежащих ему сетей или иные обстоятельства, повлиявшие на разграничение балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон.

Кроме того, в заседании апелляционного суда 05.12.2019 на вопрос суда о том, кто, зачем и когда осуществил спорные врезки, представитель ответчика пояснил, что они существовали давно, указаны в исполнительной схеме, и они не были самовольными. В 2003 году участок покупался уже с имеющимися врезками.

Указанный довод о том, что врезка, через которую велось потребление теплоносителя, находится на трубопроводе, не принадлежащем ответчику, был предметом рассмотрения судов по делу N А53-16154/2016 в рамках спора между теми же сторонами, рассмотренного при сходном основании и предмете иска, и был отклонен в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017. Суд, также указал, что данный довод опровергается представленным истцом актом разграничения балансовой принадлежности к договору теплоснабжения N 227 от 09.12.2003, актом разграничения балансовой принадлежности к договору N 227 от 10.01.2012. Выводы апелляционного суда нашли подтверждение в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.08.2017.

Подлежат отклонению и доводы ответчика о том, что акт от 17.12.2018 N 04-ТИ не содержит сведений о способе и месте осуществления бездоговорного потребления, поскольку не содержит указания на то, для каких целей возможен отбор теплоносителя посредством обозначенных врезок и для обеспечения работы какой теплопотребляющей установки; отсутствуют доказательства наличия технической возможности для подключения потребителей теплоносителя и тепловой энергии на данном участке посредством обозначенных врезок; сами врезки являются технологическими и служат для удаления воздуха из системы и сброса теплоносителя при аварийных работах на сети.

Указанные доводы также заявлялись ответчиком в рамках дела N А53-16154/2016. При этом судами даже был установлен факт того, что обнаруженная врезка предусмотрена проектом здания в качестве сбросного крана. Однако даже при таком обстоятельстве судами был сделан вывод о том, что при отсутствии пломб указанная точка служит точкой водоразбора. Потребление теплоносителя из указанной точки не предусмотрено договором теплоснабжения.

В настоящем деле сбросной характер спорных врезок не установлен. Истец оспаривает данный довод ответчика, указывая на то, что выявленные в результате комиссионного обследования врезки выполнены не в точках, указанных на схеме сопряжения тепловых сетей от 09.12.2003, расположение врезок не соответствует требованиям к технологическим врезкам для сброса воздуха и технологического опорожнения трубопровода, установленным подпунктами 6.1.21- 6.1.25 п. 6.1 "Технические требования" раздела 6 "Тепловые сети" Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго России N 115 от 24.03.2003.

Апелляционный суд считает, что довод ответчика о том, что спорные врезанные краны существовали до покупки участка ответчиком и перекрывают технологические отверстия для сброса воды и воздуха в теплопроводе в соответствии со схемой теплоснабжения объекта ответчика, не имеет значения для правильного разрешения спора по причине неопломбирования данных кранов пломбами истца на момент обследования и составления акта о выявлении бездоговорного потребления от 17.12.2018 N 04-ТИ и с учетом выводов суда кассационной инстанции, содержащихся в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.08.2017 по делу N А53-16154/2016, о том, что при отсутствии пломбы даже сбросной кран, предусмотренный технологической схемой, представляет собой точку водоразбора.

Неопломбирование истцом указанных врезок, вопреки мнению ответчика, изложенному в апелляционной жалобе, не свидетельствует об отсутствии возможности отбора теплоносителя посредством указанных технологических врезок. Напротив, факт неопломбирования свидетельствует о возможности безучетного отбора теплоносителя из технологически врезок.

Указанные выводы также относятся и к отраженным в акте двум неопломбированным клиновидным задвижкам диаметром 50 мм на участке трубопровода между зданием потребителя и УТ-21П, которые ответчик считает отводами к отопительной системе гаража, которая в настоящее время не эксплуатируется.

Апелляционным судом установлено, что указанные задвижки находятся возле здания административно-бытового корпуса ответчика, т.е. на территории базы, 3 врезки (краны) около начала магистрали, за территорией базы, на границе раздела балансовой принадлежности. Однако территория базы ответчика не огорожена по периметру забором и, таким образом, от иных участков общего пользования.

Таким образом, врезки ответчика допускают отбор теплоносителя, фактически, любыми лицами.

При таких обстоятельствах вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что спорные неопломбированные врезки являются точками водоразбора, обоснован.

С учетом этого обстоятельства апелляционный суд признает обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы с целью установления характера и назначения врезок, времени из возникновения, наличия признаков отбора теплоносителя, и руководствуясь, частью 4 статьи 82 и частями 1 и 2 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд также отказывает в назначении данной экспертизы.

Доказательств обращения ответчика к истцу за опломбированием врезок, указанных в акте о выявлении бездоговорного потребления от 17.12.2018 N 04-ТИ, не представлено. При этом, апелляционный суд учитывает, что данное заявление не последовало даже после того, как актом N 3 от 18.02.2016 было установлено бездоговорное потребление ответчиком тепловой энергии (теплоносителя) посредством неопломбированного сбросного крана, а судебными актами по делу N А53-16154/2016 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность за бездоговорное потребление в размере 1 055 229,79 руб.

В обоснование реальной возможности отбора теплоносителя в спорный период в судебных заседаниях апелляционного суда 05.12.2019, 26.12.2019 и 23.01.2020 представитель истца пояснили следующее. Трубопровод ответчика от границы его балансовой принадлежности обеспечивает и горячее водоснабжение и теплоснабжение ответчика, представляя собой одну питающую и одну отводящую линию. Этот трубопровод, в котором и выявлены врезки, идет только к зданию ответчика и не осуществляет теплоснабжение иных потребителей. Дата начала искового периода 27.04.2018 является датой прекращения теплоснабжения на летний период. В здании ответчика находится индивидуальный тепловой пункт, который имеет 2 линии - линию теплоснабжения и водоснабжения. Отключить отопление можно только в здании. Тогда останется горячее водоснабжение. Ответчик обратился с просьбой об отключении теплоснабжения с 27.04.2018. В заявке об отключении было указано отключить отопление, а отключение отопления возможно только в здании. Отключение и было произведено в здании. Чтобы отключение произошло на территории всей базы, в заявке необходимо было указать об отключении теплоснабжения на границе балансовой принадлежности. Отключения в конце отопительного сезона ответчика от магистральной сети не произошло. Все лето теплотрасса находилась под давлением и температурой, поскольку это предусмотрено технологическими нормами. Врезки выявлены в трубопроводе, который идет к зданию и в котором постоянно имеется горячая вода.

Указанные сведения ответчик не опроверг, доказательств отключения теплоснабжения на границе балансовой принадлежности не представил.

В соответствии с пунктами 22, 23 Правил организации теплоснабжения, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 808 от 08.08.2012, (далее - Правила N 808) договорный объем потребления фиксируется в договоре теплоснабжения раздельно по тепловой энергии и теплоносителю с разбивкой по месяцам. Договорные объемы фиксируются в договоре теплоснабжения раздельно по видам потребления. Договором теплоснабжения определяется, что при нарушении режима потребления тепловой энергии, в том числе превышении фактического объема потребления тепловой энергии и (или) теплоносителя над договорным объемом потребления исходя из договорной величины тепловой нагрузки, или отсутствии коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, потребитель тепловой энергии, допустивший указанные нарушения, обязан оплатить теплоснабжающей организации объем сверхдоговорного, безучетного потребления или потребления с нарушением режима потребления с применением к тарифам в сфере теплоснабжения повышающих коэффициентов, установленных органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, если иное не предусмотрено законом.

Согласно пунктам 32, 114 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), при бездоговорном потреблении тепловой энергии, теплоносителя определение количества тепловой энергии, теплоносителя, использованных потребителем, производится расчетным путем. Определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утверждена Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 N 99/пр.

При отсутствии коммерческих узлов учета, расчет принятой потребителем энергии, правомерно произведен истцом исходя из фактической поставки энергии от источников ЭСО (метод расчета - балансовый) в пропорции к договорным величинам, указанным в договоре теплоснабжения от 10.02.2017 N 227.

Рассчитанная в соответствии с пунктом 10 статьи 22 Закона о теплоснабжении стоимость бездоговорного потребления тепловой энергии составляет 16 306 814,58 руб. Размер убытков, исчисленных, в соответствии с той же нормой, в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии и теплоносителя, по расчету составляет 24 460 221,87 (16 306 814,58 x 1,5) рублей.

Расчет истца ответчик не опроверг, контррасчет не представил.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности заявленных требований. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019 по делу N А53-9603/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин