Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2024 г. N 09АП-78219/23 по делу N А40-81990/2023

г. Москва

29 января 2024 г.

Дело N А40-81990/23

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А. Яцевой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дорэкс" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2023 по делу N А40-81990/23

по заявлению ООО "Дорэкс" (ИНН 7715800086)

к 1) ИФНС России N 16 по г. Москве (ИНН 7716103458), 2) УФНС России по г. Москве (ИНН 7710474590),

о признании недействительным решения N 06-28/8061 от 29.12.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 07.03.2023 N 21-10/02517@,

при участии:

от заявителя:

Глотов Д.Ю. - по дов. от 14.12.2023; Мишина М.А. - по дов. от 14.12.2023; Петраков О.Н. - по дов. от 14.12.2023

от заинтересованных лиц:

1) Ричтер Т.А. - по дов. от 25.10.2023;

2) Силиваникова И.В. - по дов. от 09.01.2024

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дорэкс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 16 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 29.12.2022 N 03-28/8061 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения УФНС России по г. Москве (далее - Управление) по апелляционной жалобе от 07.03.2023 N 21-10/025217@.

Решением суда от 22.09.2023 заявление ООО "Дорэкс" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Податель жалобы полагает необоснованными выводы налогового органа о неправильности исчисления Обществом налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость и считает, что выводы инспекции и Управления противоречат нормам налогового законодательства, не основываются на фактических обстоятельствах дела, не подтверждаются представленными материалами проверки и не доказаны ИФНС России N 16 по г. Москве. Общество в апелляционной жалобе приводит доводы, что судом первой инстанции не дана оценка обстоятельствам, касающимся:

Реальности хозяйственных операций между Обществом и Контрагентами, что подтверждается надлежащим образом оформленными и достаточными документами;

Проявлением Обществом должной осмотрительности при выборе Контрагентов;

Отсутствия ответственности налогоплательщика за действия своих контрагентов и контрагентов своего контрагента;

Отсутствия аффилированности между Обществом и Контрагентами;

Отсутствие доказательств замкнутого характера движения денежных средств применительно к взаимоотношениям Общества и Контрагентов.

Считают, что ни в Акте проверки, ни в приложениях к Акту и дополнений к нему, а также в решении налоговый орган не приводит материалы, сведения и факты, также доказательства того, что Общество получило налоговую экономию в результате недобросовестных действий и в чем они выразились.

В отзывах на апелляционную жалобу ИФНС России N 16 по г. Москве, УФНС России по г. Москве с доводами апелляционной жалобы не согласились, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представители ИФНС России N 16 по г. Москве, УФНС России по г. Москве поддержали обжалуемое решение суда.

От ИФНС России N 16 по г. Москве поступило ходатайство о приобщении к материалам дела решения ИФНС России от 10.01.2024 N06/1 о внесении изменений в решение ИФНС России N 16 по г. Москве от 29.12.2022 N 03-28/8061.

Представление налоговым органом решение от 10.01.2024 N 06/1 арбитражный апелляционный суд оценивает как ходатайство о приобщении дополнительного доказательства. Принимая во внимание представление ответчиком указанного документа в обоснование ходатайства, с целью всесторонней и полной проверки доводов заявителя, арбитражный апелляционный суд полагает возможным приобщить к материалам дела представленное ответчиком решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, приходит к выводу об отмене решения суда по следующим мотивам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам, сборам, страховым взносам с 01.01.2018 по 31.12.2020, за исключением налога на добавленную стоимость с 01.04.2018 по 30.06.2018.

Дата начала налоговой проверки - 30.06.2021.

Дата окончания налоговой проверки - 25.04.2022.

ООО "Дорэкс" в проверяемый период выполняло услуги по содержанию сети действующих дорог автомобильного пользования федерального значения М-10 в соответствии с заключенными государственными контрактами с ООО "ФКУ "Управление автомобильной магистрали ордена Ленина "Москва- Санкт-Петербург" Федерального дорожного агентства": по договору N 068-2012 от 03.11.2012, согласно условиям которого ФКУ Упрдор "Россия" является "заказчиком", ООО "ДОРЭКС" - исполнителем. Заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: постоянно оказываемые услуги на автомобильной дороге М-10 "Россия" - от Москвы через Тверь, Новгород до Санкт-Петербурга на участке км 29+300 - км 180+000, Подъезде к государственному комплексу "Завидово" (с проездами по его территории) от автомобильной дороги "Россия" (М-10), Московская и Тверская области; услуги по содержанию светофорных объектов, центров управления производством и связи на автомобильных дорогах, находящихся в оперативном управлении ФКУ Упрдор "Россия"; услуги по содержанию весового и видео контроля моста через р. Волга на км 176 автомобильной дороги М-10 (Объект), в соответствии с требованиями Контракта, включая услуги по обеспечению круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по Объекту, созданию условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также по обеспечению сохранности имущественного комплекса Объекта, а Заказчик берет на себя обязательства оплатить вышеуказанные услуги, оказанные надлежащим качеством, в соответствии с условиями Контракта; по договору N 234-2018 от 28.05.2018 на Оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения М-10 "Россия" Москва - Тверь - Великий Новгород - Санкт-Петербург на участке км 108+400 - км 180+201 включая Подъезд к городу Тверь со стороны Москвы на участке км 152+860 - км 156+000, Подъезд к городу Тверь со стороны Санкт-Петербурга на участке км 177+200 - км 179+140; по договору N 236-2018 от 29.05.2018 на Оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-10 "Россия" Москва - Тверь - Великий Новгород - Санкт-Петербург на участке км 41 +000 - км 108+400; по договору N 295-2018 от 29.06.2018 на Оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-111 Подъездная дорога от автомобильной дороги М-10 "Россия" к государственному комплексу "Завидово"; по договору N 297-2018 от 02.07.2018 на Оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения Л-111 Подъездная дорога от автомобильной дороги М-10 "Россия" к государственному комплексу "Завидово".

По результатам Проверки составлен Акт налоговой проверки от 27.06.2022 N 06-24/26, врученный 04.07.2022 (далее - Акт), проведены дополнительные мероприятия, по результатам которых составлено Дополнение к акту налоговой проверки N 06/115-ДА от 31.10.2022, врученное 15.11.2022.

В рамках проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлены факты и обстоятельства, свидетельствующие о нарушении обществом положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ по взаимоотношениям со спорными контрагентами (ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-Строй", ООО "Фортестрой", ООО "Стройинжиниринг", ООО "Энергоком").

По результатам проверки вынесено решение от 29.12.2022 N 06-28/8061 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 16 668 802, 50 руб.

В соответствии указанным решением установлена неуплата налогов:

- Налог на прибыль организаций в сумме 120 288 023 руб., в том числе:

За 2018 год - 66 045 617 руб.;

За 2019 год- 19 709 061 руб.;

За 2020 год-34 533 345 руб.

- НДС в сумме 86 378 227 рубля, из них:

За 1 квартал 2018 года - 25 931 956 руб.;

За 3 квартал 2018 года - 4 988 136 руб.;

За 4 квартал 2018 года - 2 288 135 руб.;

За 1 квартал 2019 года - 3 520 000 руб.;

За 2 квартал 2019 года - 3 250 000 руб.;

За 4 квартал 2019 года - 13 066 667 руб.;

За 1 квартал 2020 года - 16 000 000 руб.;

За 2 квартал 2020 года - 17 333 333 руб.

Кроме того, налоговым органом предъявлено к взысканию штраф в размере 16 668 802,00 рублей и 93 067 942,37 рублей.

По результатам налоговой проверки налоговым органом предложено также:

- внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета;

- привлечь Общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, установленного п.З ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль за период 2018-2019 г.г.

Обществу доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 206 666 250 руб., начислены пени в размере 93 067 942, 37 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным решением, обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой. Решением УФНС России по г. Москве от 07.03.2023 N 21-10/025217@ решение Инспекции 29.12.2022 N 03-28/8061 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с исковым заявлением.

Заявитель полагает, что Решение Инспекции не соответствует закону, принято с нарушением положений статьи 54.1 НК РФ и подлежит отмене, в том числе, в связи с тем, что Инспекцией не представлены доказательства подконтрольности спорных контрагентов (ООО "Оптиматрейд", ООО "МСК-Строй", ООО "Фортестрой", ООО "Стройинжиниринг", ООО "Энергоком") заявителю или наоборот; что основной целью оспариваемых налоговым органом сделок является получение налоговой экономии; что услуги оказаны иными лицами; наличие исключительно формального документооборота между обществом и спорными контрагентами не доказано. Также Заявитель ссылается на проведение инспекцией мероприятий после завершения проведения проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. налогоплательщиком, по его мнению, представлены все необходимые первичные документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами, доказательств их аффилированности, подконтрольности или взаимозависимости по отношении к обществу налоговым органом не приведено, кроме того работы по спорным договорам, фактически выполнены. Обществом проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, за действия которых налогоплательщик, в свою очередь, не может нести ответственность.

Полагая, что решение инспекции от 29.12.2022 N 03-28/8061, решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 07.03.2023 N 21-10/025217@ нарушает права и интересы налогоплательщика, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать данные ненормативные правовые акты недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не учёл следующее.

Суд первой инстанции вопреки части 3 статьи 9, части 2 статьи 65 АПК РФ с должной полнотой не проверены доводы налогоплательщика, имеющие отношение к оценке обоснованности налоговой выгоды согласно пунктам 4 и 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума N 53), а именно, касающиеся того, преследовало ли общество цели делового характера при приобретении услуг, покупке товара у спорных контрагентов (ООО "Оптиматрейд", ООО "МСК-Строй", ООО "Фортестрой", ООО "Стройинжиниринг", ООО "Энергоком"), либо участие налогоплательщика в данных операциях преследовало цель создания оснований для уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика, с учетом результатов допросов и иных сведений.

В соответствии с пунктами 4 и 9 постановления Пленума N 53 эти обстоятельства имеют значение для вывода о том, действовал ли налогоплательщик с указанными лицами согласовано в целях неправомерного уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, либо его действия были продиктованы намерением получить выгоду от ведения реальной экономической деятельности и налоговая выгода сопутствует этой деятельности.

Обстоятельства, изложенные судом первой инстанции в подтверждение довода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате согласованных действий контрагентов с налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, могли иметь значение для оценки правомерности применения налоговых вычетов, если в совокупности с иными обстоятельствами они позволяют сделать вывод об участии налогоплательщика в организации уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате подконтрольности контрагентов обществу, наличия основной цели оспариваемых налоговым органом сделок Общества получение налоговой экономии, факт оказания услуг (поставки материалов) Обществу иными лицами, кроме Контрагентов; наличие исключительно формального документооборота между обществом и контрагентами.

Отсутствие в решении суда первой инстанции результатов оценки доказательств, положенных налоговым органом в обоснование доначислений по результатам налоговой проверки, привело к тому, что выводы налогового органа, основанные, в том числе, на выборочных протоколах допросов, признаны правильными без проверки их соответствия действительности, проведенной по установленным процессуальным законодательством правилам, а именно без оценки относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, не придавая заранее установленной силы отдельным доказательствам.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из положений ст. 71 АПК РФ следует, что обстоятельства, подлежащие доказыванию, а также круг необходимых доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности, определяются судом самостоятельно, с учетом вида, категории и особенностей рассматриваемого спора.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

В соответствии с п.1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3,6-8 ст. 171 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Из пунктов 5 и 6 данной статьи следует, что в счете- фактуре должны быть, среди прочего, указаны: порядковый номер и дата выписки счета- фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (ч. 6 ст. 169 НК РФ).

Поскольку уплата сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль налогоплательщиком-организацией является налоговой обязанностью, то документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налогов необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 402-ФЗ, пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N34н установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учетной документации, а по документам, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержаться обязательные реквизиты, перечень реквизитов определен названными нормами. В данный перечень входят наименование должностных лиц ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать следующие обязательные реквизиты: А) наименование документа; Б) дату составления документа,В) наименование организации, от имени которой составлен документ; Г) содержание хозяйственной операции; Д) величину натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; Е) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; Ж) личные подписи указанных лиц.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

В целях подтверждения размера налоговых вычетов по НДС Обществом в рамках проверки были представлены соответствующие первичные документы, налоговый орган имел возможность в ходе выездной налоговой проверки убедиться в реальности товара, оказания услуг, что свидетельствует о действительности заключаемых Обществом сделок и намерении осуществления предпринимательской деятельности направленной на получении прибыли, при отсутствии доказательств со стороны налогового органа нарушения легитимности именно Обществом, а не совокупности нарушений законодательства иными лицами, ответственность за действия которых Налоговый орган пытается возложить на Общество.

Налоговый орган доначислил налог на основании ст. 54.1 НК РФ.

Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1 "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов".

В соответствии со статьей 54.1 НК РФ необоснованная налоговая выгода возникает в двух случаях:

1) искажение сведения о фактах хозяйственной жизни или об объектах налогообложения, отражаемых в бухгалтерском или налоговом учете, а также в налоговой отчетности (п. 1 ст. 54.1 НК).

2) основная цель сделки (операции) - снижение налоговой базы или суммы налога. При этом обязательство по сделке (операции) исполнил не контрагент или уполномоченное им лицо, а кто-то другой (п. 2 ст. 54.1 НК).

Если при проверке эти обстоятельства не доказаны, отказ в вычете по НДС и прибыли является неправомерным.

Письмом ФНС от 16.08.2017 N СА-4-7/16152@, дополненным письмом ФНС от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ указано, что доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ. и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами V, V-l, V-2 НК РФ.

Таким образом, сохраняет силу принцип презумпции добросовестности налогоплательщика как один из важнейших элементов конституционно-правового режима регулирования налоговых отношений и публичного правопорядка в целом.

В актах и решениях по результатам налоговых проверок налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные в ходе проверки обстоятельства со ссылкой на конкретный пункт статьи 54.1 НК РФ.

Налоговый орган, согласно Акту проверки, производит доначисления на основаниии п. 1 ст. 54.1 НК. Указанная норма фактически определяет условия, препятствующие созданию налоговых схем, направленных на незаконное уменьшение налоговых обязательств, в том числе, путем не учета объектов налогообложения, неправомерно заявляемых льгот и т.п.

В указанной связи налоговым органам при доказывании фактов неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или необоснованного получения права на их возмещение (возврат, зачет) необходимо обеспечить получение доказательств, свидетельствующих об умышленном участии проверяемого налогоплательщика, обеспеченном, в том числе, действиями его должностных лиц и участников (учредителей), в целенаправленном создании условий, направленных исключительно на получение налоговой выгоды.

Об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности и т.п.

Как следует из материалов дела

В рамках вышеуказанных государственных контрактов ООО "ДОРЭКС" заключен договор поставки продукции от 11.01.2018 N 2/01/1-П/2018 (т. 8 л.д. 52) с ООО "ОПТИМАТРЕЙД" (Поставщик), в соответствии с которым Поставщик обязуется передать Покупателю в собственность продукцию материально-технического назначения в количестве, ассортименте, комплектности и по ценам, указанным в Спецификациях, являющихся неотъемлемыми частями договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать продукцию на условиях, установленных договором.

Оценка доказательств судом апелляционной инстанции показала следующее.

Выводы Налогового органа в пункте 2.1.1. Акте проверки по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Оптиматрейд" (ИНН 7718297600), сводятся к следующему: спорный контрагент

не отразило реализацию в адрес проверяемого лица; сдал декларацию по НДС с нулевыми показателями;

не перечисляло денежные средства контрагентам для приобретения спорных материалов для последующей реализации в адрес ООО "Дорэкс";

не представило первичные документы по поставке спорных товаров в адрес проверяемого лица для обоснованности заявленных вычетов по НДС;

ООО "Дорэкс" не представило документы, подтверждающие перевозку спорных материалов;

допросами сотрудников ООО "Дорэкс" установлено, что ПГМ всегда смешивался только силами самих сотрудниками и никогда не приобретался в готовом виде, песок поставлялся непосредственно из карьеров;

Из анализа регистров бухгалтерской отчетности ООО "Дорэкс" установлена затоваренность по номенклатуре товаров, поставленных спорным контрагентом;

из анализа показателей бухгалтерской отчетности у ООО "Оптиматрейд" и следующих по цепочке организаций следует, что у всех организаций отсутствовали основные средства, транспорт и численность;

генеральный директор ООО "Оптиматрейд" Мишкин А.И. отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации;

генеральный директор ООО "Оптиматрейд" Бутрим Д.С. отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации;

учредитель ООО "Оптиматрейд" Кузнецов Д.В. отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации;

сотрудники ООО "Оптиматрейд" пояснили, что данная организация им не знакома;

сотрудники проверяемого лица, в том числе, начальник участка в г. Клин пояснили, что ООО "Оптима Трейд" им не знакомо;

сотрудник проверяемого лица Яблоновский Н. И., чья подпись отражена в спорных УПД, пояснил, что ООО "ОптимаТрейд" им не знакомо;

у ООО "ОптимаТрейд" в проверяемом периоде отсутствовали складские помещения для хранения спорных материалов, а также отсутствовали платежи за аренду складских помещений для хранения спорного материала;

ООО "ДОРЭКС" документально не подтвердил перевозку спорного материала от склада ООО "Оптиматрейд" на свой склад, расположенный по адресу: г. Клин, ул. Терешковой, д.47.

ООО "ДОРЭКС" не имело возможности перевезти спорные материалы в заявленных объемах собственными силами;

ООО "ДОРЭКС" документально не подтвердил перевозку спорного материала от склада ООО "ОПТИМАТРЕЙД" на свой склад, расположенный по адресу: г. Клин, ул. Терешковой, д.47.

реальными поставщиками спорных материалов являлись ООО "ПНК-Регион" ИНН 7708281619, ООО "Комбинат Строительных Материалов" ИНН 7704389636 и ООО "Профабразивы" ИНН 7733253326, 000 ТД "Уральский завод противогололедных материалов" и т. д.;

проверяемое лицо представило необходимые документы на поставку спорных материалов от имени ООО "ПНК-РЕГИОН" ИНН 7708281619, ООО "Комбинат Строительных Материалов" ИНН 7704389636 и ООО "ПРОФАБРАЗИВЫ" ИНН 7733253326.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки установлена взаимосвязь между поставщиками ООО "Дорэкс" - ООО "Оптиматрейд" (п.2.1.1. Акта), ООО "МСК- Строй" (п.2.1.2. Акта), ООО "Фортестрой" (п.2.1.3. Акта):

ООО "Оптиматрейд" (п.2.1.1. Акта), ООО "МСК-Строй" (п.2.1.2. Акта), использовался общий IP-адрес для входа в систему Банк-Клиент - 31.173.81.0, 31.173.86.184,31.173.82.229, 31.173.87.33, 31.173.81.33, 31.173.82.46, 31.173.83.33;

Установлено, что справки по форме 2-НДФЛот имени ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ" и ООО "ФОРТЕСТРОЙ" подавались на одних и тех же физических лиц, которые в ходе проведения допросов на основании ст. 90 НК РФ пояснили, что в данных организациях они никогда не работали:

Согласно справкам 2 НДФЛ сотрудники ООО "Оптиматрейд" (п.2.1.1. Акта), ООО "МСК-СТРОЙ" (п.2.1.2. Акта), ООО "Фортестрой", (п.2.1.3. Акта) пересекаются:

Винокуров Сергей Анатольевич числился сотрудником ООО "Фортестрой" в 2017, 2018 годах, сотрудником ООО "МСК-СТРОЙ" в 2018, 2019 годах.

Филиппова Ирина Анатольевна числился сотрудником ООО "ФОРТЕСТРОЙ" в 2019 году, сотрудником ООО "МСК-СТРОЙ" в 2018, 2019 годах.

Силагин Андрей Владимирович числился сотрудником ООО "ФОРТЕСТРОЙ" в 2019 году, сотрудником ООО "МСК-СТРОЙ" в 2018, 2019 годах.

Квашнина Наталья Александровна числился сотрудником ООО "ФОРТЕСТРОЙ" в 2017, 2018, 2019 годах, сотрудником ООО "ОПТИМАТРЕЙД" в 2019 году. Царьков Дмитрий Валентинович числился сотрудником ООО "ФОРТЕСТРОЙ" в 2017, 2018, 2019 годах, сотрудником ООО "ОПТИМАТРЕЙД" в 2019 году (пояснил, что не являлся сотрудником данных организаций).

Налоговым органом проведен анализ дальнейшего движения денежных средств по цепочке контрагентов, в ходе которого установлено, что денежные средства пришедшие от Общества, далее транзитными платежами перечисляются в адрес ООО "МЕГАТОРГ- ПРОФИЛЬ" ИНН 7723786149 и ООО "МЕГА-ТОРГ" ИНН 5047106851, от данных контрагентов денежные средства переводятся в адрес ООО "СТАЛЬТЕХНО" ИНН 5047172389 и следом в адрес: ПАО "НОВОЛИПЕЦКИЙ МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ КОМБИНАТ" ПРОИЗВОДСТВО И ПРОДАЖА СТАЛИ ИНН 4823006703 за покупку металлопродукции. Также денежные средства, полученные от ООО "ДОРЭКС" перечисляются в адрес ООО "АКВАТЭРРА" и далее в адрес ООО "ПЕПСИКО ХОЛДИНГ С" (за товар), ООО "ИДС БОРЖОМИ" (за воду).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции не дал правовой оценки тому обстоятельству, что в приложении к Акту проверки, отсутствуют выписки по расчетным счетам ООО "МЕГАТОРГ- ПРОФИЛЬ", ООО "МЕГА-ТОРГ" и последующих контрагентов, анализируемых в Акте проверки.

Налоговым органом в адрес ООО "АКВАТЭРРА", ООО "МЕГАТОРГ-ПРОФИЛЬ" направлены поручения об истребовании документов.

ООО "АКВАТЭРРА" представило документы по взаимоотношению с ООО "ДОРЭКС", в том числе договор купли-продажи от 29.08.2017 N 345.

ООО "МЕГАТОРГ-Профиль" представило документы по взаимоотношению с ООО "ДОРЭКС", в том числе договор поставки от 25.04.2017 N 527/250417.

Допрошен руководитель ООО "МЕГАТОРГ-Профиль" Казаков С.М., который подтвердил взаимоотношения с ООО "Оптиматрейд" и поставки материалов.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом истребованы документы у контрагентов ООО "Оптиматрэйд".

Данный факт указывает на то, что ООО "Оптиматрэйд" является самостоятельной организацией, обладающей всеми материальными и техническими ресурсами.

В Акте проверки проверяющими делается анализ представленных документов вышеуказанными контрагентами, в том числе договор поставки от 25.04.2017 N 527/250417, договор купли-продажи от 29.08.2017 N345.

Данный факт указывает, что проверяющими анализируется финансово-хозяйственная деятельность ООО "Оптиматрэйд" за 2017 год, который не относится к проверяемому периоду.

При этом суд первой инстанции не дал правовой оценки тому обстоятельству, что схемы кругового движения и обналичивания денежных средств непосредственно Обществом, в результате чего выявился бы возврат в его адрес ранее направленных денежных средств либо перевод в наличную форму средств с его счета в банке с целью их исключения из-под налогового контроля в ходе налоговой проверки не выявлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что совершение операций по расчетным счетам указанных контрагентов не связаны с расчетами самого Общества.

Возвращение денежных средств к самому Обществу через цепочку последующих звеньев - организаций и физических лиц, не доказана, обстоятельств наличие доказательств согласованности действий при совершении данных операций в дело не представлено.

При этом, налоговый орган не приводит доказательств того, что движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов Общества или третьих лиц контролировалось Обществом либо проводилось по его поручению.

Не представлено и доказательств того, что Общество знало либо имело возможность проконтролировать дальнейшую судьбу денежных средств, перечисленных на счета контрагентов.

Все дальнейшие действия контрагентов с полученными от Общества денежными средствами, в том числе исчисление налогов в бюджет, не могут контролироваться Обществом и не могут вменяться ему в вину, равно как и выступать в качестве основания для привлечения последнего к налоговой ответственности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что какая-либо взаимосвязь или аффилированность между обществом и его контрагентами не доказана и налоговым органом не установлена.

В приложении к дополнению Акта проверки, отсутствуют выписки по расчетным счетам контрагентов, ответы контрагентов второго и последующих звеньев, анализируемых в Акте проверки, что нарушает права налогоплательщика и является препятствием для составления мотивированных возражений относительно доводов налогового органа.

В Акте проверки на стр. 11 налоговый орган анализирует контрагента ООО "Оптиматрейд" и делает вывод о том, что последний "не исчислили НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО "ДОРЭКС". Следовательно, источник для возмещения сумм НДС у ООО "ДОРЭКС" не сформирован.

Следует учесть, что ООО "Оптиматрейд" исполнены налоговые обязательства по представлению налоговой отчетности за проверяемый период с указанием в полном объеме в своей книге продаж и налоговых декларациях сумм НДС по счетам-фактурам, в адрес ООО "Дорэкс". На момент сдачи декларации за 1 и 2 квартал 2018 года Обществом и ООО "Оптиматрейд" расхождение типа "разрыв" отсутствовал, что подтверждается отсутствием претензий со стороны налоговых органом в данный период. Представленные ООО "ОПТИМАТРЕЙД" налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость были, проверены в порядке статьи 88 НК РФ и каких-либо претензий у уполномоченного органа не вызвали.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем соблюдены все предусмотренные НК РФ условия для применения данного вычета, что исключает признак противоправности вменяемого налоговым органом состава, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, а также исключает факт неуплаты (недоплаты) налога на добавленную стоимость.

Также в Акте проверки отражены финансово-хозяйственные отношения ООО "Оптиматрейд" с контрагентами и представлением первичных документов, на основании которых была сформирована декларация.

Таким образом, расхождение типа "разрыв" появился в связи со сданной самим ООО "Оптиматрейд" уточненной декларации по НДС за 1 и 2 квартал 2018 года с нулевыми показателями.

Вместе с тем, налоговым органом не допрошен представитель сдавший уточненную декларацию по НДС за 1 и 2 квартал 2018 года.

Вместе с тем, руководитель контрагента может иметь личную заинтересованность в непредставлении сведений, необходимых для налогового контроля. В связи с этим, отказ директора от возглавляемого им юридического лица не доказывает недобросовестность самого плательщика (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.09.2017 N А72-13657/2016).

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (Постановление АС ПО от 24.07.2018 по делу N А55- 17283/2017).

Из показаний Бутрима Д.С. следует, что он не являлся генеральным директором ООО "ОПТИМАТРЕЙД" и не осуществлял руководство финансово-хозяйственной деятельностью указанного общества.

Вместе с тем, судебная коллегия критически относится к указанным показаниям, не доверяет им, поскольку они опровергаются представленными документами ООО "МЕГАТРОГ-ПРОФИЛЬ" в налоговый орган, где УПД, товарно-транспортных накладных стоит подпись руководителя ООО "ОПТИМАТРЕЙД" Бутрима Д.С. на получение товара.

Таким образом, Бутрим Д.С. является руководителем ООО "ОПТИМАТРЕЙД", так как товар может быть передан только лицу, указанному в первичных документах.

Допрос Бутрима Д.С. так же не свидетельствует об отсутствии реальных взаимоотношений между спорными контрагентами.

Так, Бутрим Д.С. не отрицает факт регистрации себя в качестве директора ООО "ОПТИМАТРЕЙД". Директор лишь заявляет, что формально был назначен на эту должность. Указанные свидетельские показания не имеют никакого отношения к деятельности проверяемого лица. ООО "ДОРЭКС" не обязано и не может выяснять, кто реально руководил деятельностью организации-исполнителя, в отрыве от учредительных документов.

При этом плательщики не должны отвечать за бездействие налогового органа на стадии регистрации контрагентов.

Вместе с тем, Общество лишено возможности решать вопросы регистрации контрагента, к которому Общество, не имеет никакого отношения.

Одновременно в пункте 3 ст. 54.1 НК РФ указано, что подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным. Аналогичная позиция изложена в Письме ФНС России от 23.03.2017 N . ЕД -5-9/547@,

В Акте Налоговый орган не комментирует обстоятельства, связанные с подписанием первичных учетных документов в отношении хозяйственных операций с "сомнительными" контрагентами. При этом почерковедческая экспертиза (ст. 95 НК РФ, п. 2 ст. 33 НК РФ) подписей на указанных документах в ходе проведения проверки не проводилась.

Таким образом, подписание документов неустановленными лицами в ходе проверки не установлено.

В Акте проверки на стр. 12-13 налоговый орган ссылается на протоколы допросов от 23.11.2018 N 4073 учредителя ООО "Оптиматрейд" Кузнецова Д.В., работников Царькова Д.В., Фомина С.Ю. которые пояснили, что данная организация им не знакома.

При этом суд первой инстанции не дал правовой оценки тому обстоятельству, что в приложении к Акту проверки, отсутствуют протоколы допросов Кузнецова Д.В., Царькова Д.В.. Фомина С.Ю. анализируемых в Акте проверки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выездная налоговая проверка в отношении Общества проводилась на основании решения ИФНС России N 16 по г.Москве от 30.06.2021 N 06-17/17.

Вместе с тем, протокол допроса Фомина С.Ю. в материалах дела отсутствует, а протоколы допроса Кузнецова Д.В., Царькова Д.В., соответственно, от 23.11.2018 и от 19.11.2020 проведены вне пределов проверяемого периода (с 30.06.2021 по 25.04.2022), без указания обстоятельств и оснований представления указанных доказательств в рамках проверяемого лица.

В протоколе допроса Бутрима Д.С. не указано место проведения допроса, допрос проведен вне рамок проверки налогоплательщика, основания проведения допроса отсутствуют, в приложении к Акту проверки от 27.06.2022 протокол допроса Бутрима Д.С. от 27.01.2021 отсутствует.

Сопроводительные документы представления вышеуказанных доказательств в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, протокол допроса Бутрима Д.С. т 27.01.2021 N б/н не соответствует форме протокола, утвержденной приказом Федеральной налоговой службы от 07.11. 2018 N ММВ-7-2/628@.

В нарушение общих требований ст. 99 НК РФ согласно которой в протоколе указываются место и дата производство конкретного действия, в протоколе допроса Бутрима Д.С. не указано место проведения допроса( т.9 л.д.1)

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не относит указанные доказательства протоколы допроса Фомина С.Ю., Кузнецова Д.В. и Царькова Д.В. к достоверным и допустимым доказательствам по настоящему делу.

В акте проверки стр.26 Налоговый орган указывает, что наличие закупки минерала Галит и песка, у сторонних организаций, а также наличие пояснений сотрудников Общества, подтверждает довод о нереальности сделок с ООО ОПТИМАТРЕЙД".

Данный вывод не обоснован, поскольку закупка у сторонних организаций производилась для изготовления ПСС (подвид ПГМ), о чем и поясняли сотрудники, в рамках поставленного вопроса. Общество же закупало у ООО "ОПТИМАТРЕЙД" ПГМ мелкое фракционное дробление гравия), что соответственно является более дорогим материалом.

В соответствии с пунктом 7.13 Государственного контракта определен нормативный документ - Распоряжение МИНТРАНСА России от 16.06.2003. Более того, в соответствии с условиями указанного пункта ООО "Дорэкс" обязано заготовить приблизительные объем не менее указанного в нормативной документации до 01 ноября ежегодно, таким образом заготовку материала Заявитель производил ежемесячно по имеющемуся в наличии финансированию.

Суд первой инстанции не учёл, что ООО "Дорэкс" обязано содержать автомобильную дорогу на оценку в баллах, в соответствующем уровне, что его обязывало самостоятельно определять виды, объемы, сроки, материалы в соответствии с требованиями ГОСТ. Государственный заказчик не мог в силу антимонопольного законодательства РФ обязывать ООО "Дорэкс" покупать конкретный материал у конкретного поставщика.

ООО "Дорэкс" самостоятельно определяет и запасает объем ПГМ, закупает его как готовый, так и закупает отдельно материалы для его изготовления у разных поставщиков, что позволяет и обязывает Государственный контракт и действующее законодательство РФ.

Кроме того, в соответствии с приложением N 10 к ГК: "перечень нормативных документов обязательных при оказании услуг по содержанию" смотрим ГОСТ 33387- 2015. Дороги автомобильные общего пользования. ПРОТИВОГОЛОЛЕДНЫЕ МАТЕРИАЛЫ. Технические требования.

В указанном ГОСТе в разделе 3 "Термины, определения и сокращения" вводятся следующие понятия:

3.1 противогололедные материалы (ПГМ): Твердые, жидкие или комбинированные материалы, применяемые для борьбы с зимней скользкостью на автомобильных дорогах.

3.4 комбинированные материалы (комбинированные ПГМ): Многокомпонентные твердые (сыпучие) средства, имеющие в своем составе совокупность не менее одного химического противогололедного реагента и не менее одного фрикционного материала.

Так же есть понятие компонента ПГМ:

компонент ПГМ: В жидком реагенте - основное действующее вещество, содержащееся в количестве более 2,5 масс. %, за исключением воды и примесей; в твердых противогололедных материалах - основное действующее вещество или фрикционный материал, содержащийся в ПГМ в количестве более 5 масс. %, за исключением воды и примесей. [ГОСТ Р 58427-2020, пункт 3.9]

Сотрудники при опросе раскрывали информацию известную о производстве ПСС - пескосоляная смесь, а не о приобретенном запасе ПГМ (фракционный мелкое дробление камня гравия) запас которого производится исключительно на случаи ухудшения погодных условий.

Из материалов дела следует, что в рамках вышеуказанных государственных контрактов ООО "ДОРЭКС" заключены договоры с ООО "МСК-СТРОЙ" по содержанию, а/д AM-10 "Россия" на участке км 029+300- км 050+526 и км 050+526- км 108+400 в соответствии с Договором N суб068-2018-01 от 29.12.2017 (т.8 л.д. 75), Договором N суб 068-2018-03 от 29.12.2017 (т. 8 л.д. 94). Перечень работ по содержанию автодорог: поддержание в чистоте отводов, обочин, разделительных полос, срезка кустов, скашивание травы на обочинах, подсыпка обочин, уборка мусора, защита асфальтобетонных покрытий, мойка дорожных знаков, уборка и мойка остановок общественного транспорта, механизированная снегоочистка, расчистка автомобильных дорог, круглосуточное дежурство бригад по уборке снега.

Выводы Налогового органа в пункте 2.1.2. Акте проверки по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "МСК-СТРОЙ" ИНН 9718011534, сводятся к следующему:

Материалами административного дела подтвержден довод Налогового органа о том, что услуги по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: постоянно оказываемые услуги на автомобильной дороге М-10 "Россия" в проверяемый период были оказаны непосредственно сотрудниками ООО "ДОРЭКС".

Перечисления денежных средств по цепи ООО "МСК-СТРОЙ" имеют транзитный характер, не связанный с выполнением работ на объектах ООО "ДОРЭКС", перечисления иным организациям за субподрядные работы не производились, отсутствуют расходы, подтверждающие объективные условия и реальную возможность осуществления предпринимательской деятельности, а именно: платежи по оплате коммунальных услуг, услуг аренды территорий, площадей и помещений, по расходам на приобретение основных средств и т. п.

В действительности. ООО "МСК-СТРОЙ" не выполняло работы по содержанию автодороги М10. Спорные услуги по содержанию автодороги не были оказаны в адрес налогоплательщика, данные работы были выполнены силами сотрудников ООО "ДОРЭКС" без привлечения субподрядных организаций.

Мероприятиями налогового контроля в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "ДОРЭКС" установлена взаимосвязь контрагентов ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", а именно:

- пересечение сотрудников:

- ООО "ОПТИ МА ТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ" использовался общий IP- адрес для входа в систему Банк-Юшент:

- формирование вычетов по НДС за счет включения на 2-м звене в цепочку контрагентов ООО "ОПТИМАТРЕЙД";

- перечисление денежных средств по цепи в адрес одних и тех же контрагентов, а именно в адрес И АО "НОВОЛИПЕЦКИЙ МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ КОМБИНАТ" за металлопродукцию.

Что же касается показаний генерального директора ООО "МСК-СТРОЙ" с 06.06.2016 по 19.12,2019 Васюкова А.В., то с учетом положений ст. 51 Конституции РФ, их следует оценивать критически, так как он указал следующее: "Фактически я не являлся генеральным директором ООО "МСК-СТРОЙ", я не осуществлял руководство деятельностью ООО "МСК-СТРОЙ", не распоряжался денежными средствами на счетах организации, какой деятельностью занимаюсь ООО "МСК-СТРОЙ", а также какая была выручка у организации мне не известно. Доверенностей от имени ООО "МСК-СТРОЙ" я не выдавал. Бухгалтерскую и налоговую отчетность, а также декларации от имени ООО "МСК- СТРОЙ" я не пописывал".

Вместе с тем, свидетель в протоколе допроса от 26.11.2020 N б/н также указал следующее:

Свидетелю на обозрение представлена копия решения N 3 от 31.01.2018 находящаяся в регистрационном деле ООО "МСК-СТРОЙ" с подписью Васюкова Артура Валерьевича, Свидетель подтвердил подлинность подписи.

Свидетелю на обозрение представлена копия решения N 3 от 31.01.2018, находящаяся в регистрационном деле ООО "МСК-СТРОЙ" с подписью Васюкова А. В. Свидетель подтвердил подлинность подписи.

Свидетелю на обозрение представлена копия договора N Суб 068-2018-4 от 31.03.2018 заключенного между ООО "МСК-СТРОЙ" и ООО "ДОРЭКС", с подписью Васюкова А.В. Свидетель подтвердил подлинность подписи.

Свидетелю на обозрение представлена копия договора N Суб 068-2018-3 от 29.12.2018 заключенного между ООО "МСК-СТРОЙ" и ООО "ДОРЭКС", с подписью Васюкова А. В. Свидетель подтвердил подлинность подписи.

Судебная коллегия считает, что Васюков А.В. был заинтересован в даче именно "отказных" показаний. Данный факт подтверждается представленными документами ООО "МЕГАТОРГ-ПРОФИЛЬ" в налоговый орган, где в УПД, товарно-транспортных накладных стоит подпись руководителя ООО "МСК-СТРОЙ" Васюкова А.В. на получение товара.

Таким образом, Васюков А,В. является руководителем ООО "МСК-СТРОЙ", так как товар может быть передан только лицу, указанному в первичных документах.

Руководитель контрагента может иметь личную заинтересованность в непредставлении сведений, необходимых для налогового контроля, В связи с этим, отказ директора от возглавляемого им юридического лица не доказывает недобросовестность самого плательщика (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.09,2017 N А72-13657/2016).

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой экономии (Постановление АС ПО от 24.07.2018 по делу N А55- 17283/2017).

Допрос Васюкова А.В. так же не свидетельствует об отсутствии реальных взаимоотношений между спорными контрагентами.

Так, Васюков А.В. не отрицает факт регистрации себя в качестве директора ООО "МКС-СТРОЙ". Указанные свидетельские показания не имеют никакого отношения к деятельности проверяемого лица.

ООО "ДОРЭКС" не обязано и не может выяснять, кто реально руководил деятельностью организации- исполнителя, в отрыве от учредительных документов.

Полномочия физлица, которое обращается за регистрацией компании, проверяют налоговые органы. Еще на стадии регистрации они должны установить факт того, что руководитель является номинальным и отказать в регистрации. При этом плательщики не должны отвечать за бездействие налогового органа на стадии регистрации контрагентов. Следовательно, налоговый орган в рассматриваемой ситуации пытается переложить не только ответственность за возможный ненадлежащий налоговый контроль на проверяемое лицо, но еще и посредством акта заставляет вникать в проблемы контрагента, к которым Общество по сути не имеет никакого отношения, а уж тем более не должно расплачиваться такой значительной суммой доначислений.

Одновременно в пункте 3. ст. 54.1 Кодекса указано, что подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным. Аналогичная позиция изложена в Письме ФНС России от 23.03.2017 N . ЕД -5-9/547@.

Таким образом, подписание документов неустановленными лицами в ходе проверки не установлено.

При этом суд первой инстанции не дал правовой оценки тому обстоятельству, что в приложении к Акту проверки от 27.06.2022, отсутствует протокол допроса генерального директора ООО "МСК-СТРОЙ" Васюкова А.В., анализируемого в Акте проверки.

При отсутствии данных о наличии протокола допроса Васюкова А.В. в материалах дела, отсутствие сопроводительных писем и иной документации основания проведения допроса Васюкова А.В. от 26.11.2020, судебная коллегия не считает относимым и допустимым доказательством по настоящему делу.

Утверждения Налогового органа о том, что сотрудники ООО "МСК-СТРОЙ" в 2018 году числились в сторонних организациях, тем самым не имели возможность участвовать в финансово-хозяйственной деятельности Общества, поскольку одновременно являлись сотрудниками в других организациях, в том числе находящихся в отдаленных от г. Москвы регионах. В ходе анализа таблицы отраженной в Акте проверки, практически все работники ООО "МСК-СТРОЙ" осуществляли трудовую деятельность в одном регионе г, Москва, МО.

Налоговый орган в ходе проверки установил наличие в штате ООО "МСК-СТРОЙ" сотрудников, что свидетельствует о наличии у контрагента персонала для ведения предпринимательской деятельности. Факт того, что сотрудники осуществляли деятельность в разных организациях, не свидетельствует о невозможности оказания услуг Обществу. Налоговым органом проведен анализ сведений 2-НДФЛ по году, при этом сотрудники могли работать в разных организациях в разный период, что подтверждается таблицей на стр.35-37 Акта проверки.

Ни один из сотрудников ООО "МСК-СТРОЙ" не подтвердил факта трудоустройства в иных организациях, кроме того, Налоговым органом не было получено каких-либо подтверждающих кадровых документов из организаций, в которых предположительно работали сотрудники ООО "МСК-СТРОЙ".

Вместе с тем, факт трудоустройства работников ООО "МСК-СТРОЙ" в сторонних организациях, не доказывает того, что они не могли одновременно работать в ООО "МСК- СТРОЙ", например, по совместительству, дистанционно и т.д.

Только в отношении Винокурова С.А. Налоговым органом на основании ст. 90 НК РФ был проведен допрос. В протоколе допроса Винокуров С.А. от 20.11.2020, который проведен до проведения налоговой проверки, которая проходила с 30.06.2021 по 25.04.2022 последний указал, что привлекался по совместительству ООО "ФОРТЕСТРОЙ", иных организаций, в которых он работал, названо не было. Таким образом, Винокуров С.А. за давностью времени мог забыть, где точно осуществлял трудовую деятельность.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в приложении к Акту проверки, отсутствует протокол допроса работника ООО "МСК- СТРОЙ" Винокурова С.А.

Обоснований наличия в деле указанного доказательства налоговым органом не представлено. В связи с чем, к показаниям Винокурова С.А. судебная коллегия относится критически и не доверяет им.

Налоговым органом в отношении гражданина Резника В.Н. проведены мероприятия налогового контроля, в результате чего данный гражданин сообщил следующее: "В 2018 году вроде бы был руководителем проекта, точно не помню, по факту я сделал только проект на строительство Завода, который находился в Тамбовской обл.".

На стр. 34-35 Акта проверки перечислены работники ООО "МСК-СТРОЙ", среди данных работников фамилия Резник В.Н. отсутствует.

Следовательно, информация в отношении гражданина Резника В.Н. не может быть принята в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

В отношении ООО "МСК-СТРОЙ", государственной налоговым органом труда г. Москвы была назначена проверка с рассмотрением обращения N 777415971905 от 11.12.2019 по вопросу оплаты труда, оплаты командировок, что указывает о наличии работников.

Таким образом, довод налогового органа, принятый судом первой инстанции, о том, что руководитель ООО "МСК-СТРОЙ" искусственно увеличивало численность организации с целью создания видимости ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, является несостоятельным.

Фактически указанный контрагент обладал всеми материальными, трудовыми ресурсами, необходимыми для исполнения своих договорных обязательств по оказанию услуг в адрес Общества.

Факт отсутствия у спорного контрагента необходимых материальных, трудовых ресурсов Налоговым органом не доказан и не подтверждён какими-либо документами.

Налоговым органом проанализированы банковские выписки контрагентов по цепи ООО "ДОРЭКС" - ООО "МСК-СТРОЙ". В ходе которого установлено, что Общество в адрес ООО "МСК-СТРОЙ" перечисляет денежные средства в сумме 90 970 тыс. руб. В последствии ООО "МСК-СТРОЙ" в общей сумме 74 961 тыс, руб, в короткий промежуток времени на счета организаций, в т.ч. сомнительных.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что схемы кругового движения и обналичивания денежных средств непосредственно Обществом, в результате чего выявился бы возврат в его адрес ранее направленных денежных средств либо перевод в наличную форму средств с его счета в банке с целью их исключения из-под налогового контроля в ходе налоговой проверки не выявлено.

Совершение операций по расчетным счетам указанных контрагентов не связаны с расчетами самого Общества. Возвращение денежных средств к самому Обществу через цепочку последующих звеньев - организаций и физических лиц, не установлено, согласованность действий при совершении данных операций не установлена.

Какая-либо взаимосвязь или аффилированность между Обществом и его контрагентами не существует и Налоговым органом не установлена.

В приложении к Акту проверки, отсутствуют выписки по расчетным счетам ООО "МСК-СТРОЙ" и последующих контрагентов, анализируемых в Акте проверки, что нарушает права налогоплательщика и является препятствием для составления мотивированных возражений относительно доводов налогового органа.

На стр. 49-51 Акта проверки представлена таблица с наименованием контрагентов, назначением платежа и суммой, куда ООО "МСК-СТРОЙ" перечисляет денежные средства. Из содержания назначений платежа, Обществом было установлено следующее:

ООО "МЕГАТОРГ-ПРОФИЛЬ" - по договору N 583/210817 от 21.08.17г. за строительные материалы;

ООО "МЕГА-ТОРГ"- по договору N 179/210617 от 21.06.17 за строительные материалы;

ООО "ЮНИФОЛДЕР" - по счету 236 от 25.03.19 за фанеру;

ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ СМАРТ" - по договору N08/27-01 от 27.08.18 за строительные материалы;

ООО "МАГНУС" - по договору N 05/07-2019 года от 05.07.19 года за ремонтные работы;

ООО "ШТУКАТУРМАСТЕР" - по дог. N 14 от 12.08.19г. за ремонтные работы;

ООО "НОРМАН" - по договору N20/06-2019 от 20.06.19 за строительные работы;

ООО "ГАЛАКТИКА" - по счету N55 от 07.03.19 за строительно-монтажные работы.

Из назначения платежей видно, что денежные средства перечисляются за 2017-2019 гг, которые не относятся к проверяемому периоду, а также взаимоотношений с ООО "МСК- СТРОЙ". Налоговым органом проведен анализ 17 организаций кому ООО "МСК-СТРОЙ" перечислял денежные средства, что вызывает сомнение в количестве контрагентов за 2017- 2019 гг.

Однако суд первой инстанции не учел этого обстоятельства.

На стр. 48 Акта проверки, налоговый орган анализирует контрагента ООО "МСК- СТРОЙ" и делает вывод о том, что последний за 1 квартал 2018 года "не исчислили НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО "ДОРЭКС". Следовательно, источник для возмещения сумм НДС у ООО "ДОРЭКС" не сформирован.

Следует учесть, что ООО "МСК-СТРОЙ" исполнены налоговые обязательства по представлению налоговой отчетности за проверяемый период с указанием в полном объеме в своей книге продаж и налоговых декларациях сумм НДС по счетам-фактурам, в адрес ООО "ДОРЭКС". На момент сдачи декларации за 1 квартал 2018 года Обществом и ООО "МСК- СТРОЙ" расхождение типа "разрыв" отсутствовал, что подтверждается отсутствием претензий со стороны налоговых органом в данный период.

Представленные ООО "МСК-СТРОЙ" налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость были, как минимум, проверены в порядке статьи 88 НК РФ и каких-либо нареканий у уполномоченного органа не вызвали.

Таким образом, заявителем соблюдены все предусмотренные НК РФ условия для применения данного вычета, что исключает признак противоправности вменяемого налоговым органом состава, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ. а также исключает факт неуплаты (недоплаты) налога на добавленную стоимость.

Также в Акте проверки отражены финансово-хозяйственные отношения ООО "МСК- СТРОЙ" с контрагентами и представлением первичных документов, на основании которых была сформирована декларация.

Заявитель полагает, что расхождение типа "разрыв" появился несанкционированного изменения налоговой отчетности со стороны неустановленных третьих лиц. В подтверждение обратного налоговым органом доказательств не представлено.

На стр. 37-38 Акта проверки отражены выдержки из протоколов допросов сотрудников ООО "ДОРЭКС", Носовой Н.В., Зайцева М.С. Данные сотрудники, по мнению проверяющих, пояснили, что сторонние организации не привлекались для исполнения работ по содержанию автодороги М-10.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, Носова И. В. в протоколе допроса от 25.04.2022 N б/н ( т.9 стр.27) на вопрос:

Вопрос: Чьими силами ООО "ДОРЭКС" выполняет работы по содержанию автодороги М-10? Привлекает ли организация субподрядные организации?

Ответ: В период с 2018 по 2020 ООО "ДОРЭКС" осуществляло работы по содержанию автодороги М-10 на моем участке км 67+500 - км 108+400 собственными силами без привлечения субподрядных организаций. ООО "ДОРЭКС" на данном участке выполняло: уборку дороги (механизированным и ручным способом), покос травы (механизированным и ручным способом), мойка знаков, обработка проезжей части ПГМ, очистка проезжей части, уборка остановок и т.д.

Вопрос: Знакомы ли Вам следующие организации: ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "ОПТИМАТРЕПЙД", АО "ДЭП 73", ООО "ДМС", ООО "РЕГИОН 77", ООО "М.П.С.", АО "ТЖБИ-4", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ"... ?

Ответ: Знакомо АО "ДЭП 73", работали в Твери, ООО "ДМС" также знакомо. ООО "ЭНЕРГОКОМ" где-то слышала, вроде мусор вывозили. Остальные организации мне не знакомы.

Зайцева М.С. в протоколе допроса от 25.04.2022N б/н на вопрос:

Вопрос: Чьими силами ООО "ДОРЭКС" выполняет работы по содержанию автодороги М-10? Привлекает ли организация субподрядные организации в период с 2018 по 2020?

Ответ: Только силами ООО "ДОРЭКС", субподрядные организации не привлекались. ООО "ДОРЭКС" проводило следующие работы по содержанию М-10: Мойка полотна, очистка от снега, обработка ПСС (данные работ в основном - 90% ) выполнялись механизированным способом спецтехникой ООО "ДОРЭКС", техника сторонних организаций не привлекалась в период с 2018 по 2020.

Вопрос: Знакомы ли Вам следующие организации: ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "ОПТИМАТРЕПЙД", АО "ДЭП 73", ООО "ДМС", ООО "РЕГИОН 77". ОООвМ.П.С", АО "ТЖБИ-4", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ"... ?

Ответ: Кроме АО "ДЭП 73" никакие из вышеперечисленных организаций мне не знакомы.

Из показаний работников ООО "ДОРЭКС" Носова Н.В., и Зайцева М.С. следует, что для выполнения дорожных работ Общество привлекало субподрядные организация.

Также ранее сотрудниками налогового органа допрашивались Носова Н.В. (протокол допроса от 13.12.2020 N 03-17/20/дорд/124). Яблоновский Н.Н. (протокол допроса от 10.12,2020 N 03-17/2 О/дорд/209)

Носова Н.В. в протоколе допроса на вопрос: Как и кем осуществлялось обслуживание придорожной территории автомобильной дороги М-10 в период 01.03.2018-31.06.2018?

Ответ: сотрудниками ООО "Дорэкс" и привлеченными организациями в период большой загрузки.

Вопрос: знакомо ли Вам ООО "МСК- СТРОЙ"? Если знакома при каких обстоятельствах вам стаю знакомо о данной организации? Знакомы ли вам сотрудники данной организации? Ответ: возможно привлекались.

Яблоновский Н.Н. в протоколе допроса на вопрос: Как осуществлялось обслуживание придорожной территории автомобильной дороги М-10 в 2018 году? Ответ: обслуживание территории осуществлялось спецтехникой, дорожными рабочими и субподрядными организациями. Вопрос: знакомо ли Вам ООО "МСК-Строй"? Если знакомо, то в связи с чем? Ответ: Данная организация мне не знакома. Вопрос: Привлекались ли ООО "Дорэкс" сотрудники сторонних организаций для обслуживания дороги М-10? Если да, то какие? Ответ: привлекались субподрядные организации, на данный момент не помню точно какие именно организации.

Таким образом, судом первой инстанции не учтено, что из показаний Яблоновского Н.Н., Носовой Н.В., Зайцева М.С. привлечение субподрядных организаций и в том числе ООО "МСК-СТРОЙ" не исключается, а наоборот подтверждаются взаимоотношения с налогоплательщиком.

На стр. 39-48 Акта проверки отражены пояснения работников ООО "ДОРЭКС", даты и номера протоколов допросов не отражены (Антропов Олег Валентинович, Багдасарян Владимир Васильевич, Клус Иван Николаевич, Каракулов Николай Александрович, Бурлаков Валерий Анатольевич. Чернышов Лев Викторович, Шипкова Елена Валентиновна, Ткачев Сергей Николаевич, Бабиляс Виктор Григорьевич, Табаков Александр Максимович, Тихомиров Евгений Юрьевич, Майоров Сергей Борисович, Герасименков Алексей Владимирович, Морозов Виталий Михайлович, Дедов Алексей Александрович, и т.д. следующего содержания:

В период 2018 я являлся сотрудником ООО "ДОРЭКС" в должности дорожного мастера (обеспечение контроля за выполнением работ по содержанию автодороги, уборка мусора, ремонт МЯБО, замена и ремонт дорожных знаков, покос полосы отвода), на участке автодороги МП) с 67 км до ПО км. ООО "МСК-СТРОЙ" ИНН 9718011534 мне не известно, ранее о данной организации я не слышан. Начальником участка была Носова Н.В. (Котляренко Н.А.). Сотрудники были обеспечены форменной специализированной одеждой с логотипом ООО "ДОРЭКС". Сотрудников сторонних организаций на обслуживаемом участке не видел.Все пояснения являются однотипными

В материалах дела, суд апелляционной инстанции усматривает противоречивые показания.

В пояснениях Шипкова Олена Валентиновна, Ткачев Сергей Николаевич, Бабиляс Виктор Григорьевич, Табаков Александр Максимович, Тихомиров Евгений Юрьевич, Майоров Сергей Борисович, Герасименков Алексей Владимирович, Морозов Виталий Михайлович, Дедов Алексей Александрович указали, что "начальником участка был Котляренко Н.А."

На стр. 41 Акта проверки отражены пояснения Котляренко Николай Анатольевича:

"В период 2018 я являлся сотрудником ООО "ДОРЭКС" в должности водителя КДМ (дорожные работы, очистка проезжей части, посыпка, ремонт барьерного ограждения, помывка), на участке автодороги М10 с 41 км до 68 км. ООО "МСК-СТРОЙ" ИНН 9718011534 мне не известно, ранее о данной организации я не слышал. Сотрудники были обеспечены форменной специализированной одеждой с логотипом ООО "ДОРЭКС". Сотрудников сторонних организаций привлекались на обслуживаемый участок".

Вместе с тем, судом первой инстанции ошибочно не установлены противоречивые показания свидетелей, в связи с чем судебная коллегия считает не достоверной информацией установленной налоговым органом, поскольку Котляренко Н.А, не работал в обществе водителем КДМ, поскольку был принят на работу начальником участка.

Судебная коллегия апелляционного суда провела анализ свидетелей указанных в Акте проверки : Котляренко Н.А. Багдасарян В.В. Клус И.Н., Каракулов Н.А., Бурлаков В.А., Чернышов Л.В.,Шипкова Е.В.,Бабиляс В.Г.,Табаков А.М.,Тихомиров Е.Ю.,Герасименков А.В,Морозов В.М.,Делов А.А.,Котляренко Н.А.,Корнилов Н.И.,Некрасов В.В, Аймаранов Р.Ю.,Каширин Д.С.,Киселев Н.Ю.,Ливандовский В.К.,Назаровец В.В, Рыжечкин В.В.,Киселев Ю.Н.,Жилкин И.И.,Мазилкин Ф,А, Смирнов Е.И. Медведев С.М.,Коколин О.М.,Юрьев В.Е.

С учетом изложенного, судебная коллегия относится критически к указанным доказательствам и не согласна с оценкой факта установленного налоговым органом, в связи с установлением судом противоречивых обстоятельств.

Допрашиваемые работники ООО "ДОРЭКС" указали, что не располагали информацией в отношении заказчиков Общества и привлекаемых субподрядных организаций.

Таким образом, это не означает, что Общество не могло привлекать, спорных контрагентов, как делает вывод налоговый орган. Так как привлеченные налоговым органом свидетели давали показания не в рамках их компетенции (должностных обязанностей) и что в силу особенностей технологического процесса, временных и территориальных рамок свидетели не могли располагать достоверной и полной информацией по интересующим вопросам.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что налоговым органом не доказано, что свидетелям могли быть известны обстоятельства, по поводу которых их допрашивали.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы налогового органа, установленные на основании свидетельских показаний, основаны на предположениях и не являются надлежащим и достаточным доказательством по делу. (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.09 N Ф04-1064/2009 (2762-А81-49), постановление ФАС Уральского округа от 03.03.10 N Ф09-1287/10-С2).

Кроме того, ряд работников Общества подтвердили привлечение субподрядных организаций. К ним относятся свидетели : Котляренко Н.А., Смирнов Е.И.

Кроме того, в деле отсутствуют показания вышеуказанных свидетелей, за исключением Ливандовского В.К, ( т.9 л.д.75), Назаровец В.В.(т.9 л.д.65), Рыжечкина В.В. (т.9 л.д.54-56).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что данных об основаниях проведенных допросов, разъяснение прав и обязанностей, установленных ст. 51 Конституции РФ и ст. 90 НК РФ и предупреждение свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренных ст. 128 НК РФ суд апелляционной инстанции не располагает, данных доказательств суду не представлено.

Из показаний свидетеля Рыжечкина В.В. усматривается, что он в ООО "Дорэкс" работал водителем, на вопрос привлекались ли обществом сотрудники сторонних организаций для обслуживанию дороги М-10, последний ответа не дал.

Рыжечкину В.В. была разъяснена ст. 51 Конституции РФ.

С учетом совокупного анализа имеющихся в деле, представленных налоговым органом, доказательств, суд апелляционной инстанции критически относится к показаниям свидетеля Рыжечкина В.В., поскольку из его показаний не усматривается утвердительного ответа, подтверждающего позицию налогового органа.

На стр. 33-34 Акта проверки, налоговый орган анализирует контрагента ООО "МСК- СТРОЙ" и делает вывод о том, что последний "не исчислили НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО "ДОРЭКС". Следовательно, источник для возмещения сумм НДС у ООО "ДОРЭКС" не сформирован.

Следует учесть, что ООО "МСК-СТРОЙ" исполнены налоговые обязательства по представлению налоговой отчетности за 2 квартал 2018 года с указанием в полном объеме в своей книге продаж и налоговых декларациях сумм НДС по счетам-фактурам, в адрес ООО "ДОРЭКС". За 2 квартал 2018 года между Обществом и ООО "МСК-СТРОЙ" расхождение типа "разрыв" отсутствует. По представленным сведениям налогового органа во 2 квартале 2018 года между ООО "МСК-СТРОЙ" и ООО "ОПТИМАТРЕЙД" существует расхождение типа "разрыв".

Как ранее было указано, что на момент сдачи декларации за 2 квартал 2018 года между ООО "МСК-СТРОЙ" и ООО "ОПТИМАТРЕЙ" расхождение типа "разрыв" отсутствовал, что подтверждается отсутствием претензий со стороны налоговых органом в данный период. Представленные ООО "ОПТИМАТРЕЙД" налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость были, как минимум, проверены в порядке статьи 88 НК РФ и каких-либо нареканий у уполномоченного органа не вызвали.

Таким образом, заявителем соблюдены все предусмотренные НК РФ условия для применения данного вычета, что исключает признак противоправности вменяемого налоговым органом состава, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, а также исключает факт неуплаты (недоплаты) налога на добавленную стоимость.

Таким образом, расхождение типа "разрыв" появился в связи со сданной самим ООО "ОПТИМАТРЕЙД" уточненной декларации по НДС за 2 квартал 2018 года с нулевыми показателями. Налоговым органом не допрошен представить сдавший уточненную декларацию по НДС за 2 квартал 2018 года.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что 2 квартал 2018 года не является проверяемый в части НДС и сделанные выводы налоговым органом не могут быть принят в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Также в Акте проверки представлены сведения об IP-адресах, с которых происходило подключение к системе "Клиент-банк" поставщика и контрагентов 2-3 звена.

На основании совпадений IP-адресов по следующим организациям: ООО "Оптиматрейд" и ООО "МСК-СТРОЙ", налоговым органом сделан вывод, что данные организации являются взаимозависимыми.

В тоже время, если обратиться к понятию IP-адрес - это уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети, построенной на основе стека протоколов TCP/IP.

Каждый компьютер или устройство, подключаемое к интернету, получает уникальный IP-адрес, и выглядит он как набор из четырех чисел от 0 до 255 - между ними ставятся точки. Это так называемый "внешний" IP-адрес, то есть тот, при помощи которого абонент получает доступ к Интернету.

Внешний IP-адрес бывает статическим, то есть постоянным, и динамическим - меняющимся при каждом переподключении к Сети, перезагрузке роутера и так далее.

Большинство пользователей, подключающихся к Интернету, используют динамический IP-адрес (то есть изменяющийся при каждом подключении к сети). Это означает, что IP-адреса могут быть повторно использованы. Также на смену динамическим адресам пришла технология NAT, которая позволяет использовать один IP-адрес одновременно сотням пользователей.

Тот факт, что вышеуказанные организации используют несколько IP-адресов для подключения к системе "Клиент-банк" указывает на то, что они используют динамический (меняющийся) IP-адрес, предоставленный провайдером. В связи с тем, что провайдером предоставляется постоянно новый IP-адрес в определенном диапазоне, возможно совпадение IP-адресов организаций, указанных в Акте проверке.

Однако суд первой инстанции не учел указанные выше обстоятельства и неправомерно признал взаимосвязь по признаку использования ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК- СТРОЙ" и ООО "ФОРТЕСТРОЙ" одного IP-адреса.

На стр. 53 Акта проверки отражена информация о дорожно-транспортном происшествии произошедшим 12.03.2020 на участке км 150 а/д М-10 "Россия". В ходе административного расследования, сотрудником ДН УГИБДД УМВД России по Тверской области был направлен запрос в Упрдор "России". В полученном ответе, сообщалось, что содержанием дороги занимался ООО "ДОРЭКС", согласно государственному контракту, никаких субподрядных организаций не было. Вывод налогового органа не обоснован и не соответствуют действующему законодательству и условиям Государственного контракта, согласно которых Государственный заказчик не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность Подрядчика, и в связи с тем что Государственный контракт заключен между Государственным заказчиком и Подрядчиком, бюджетное финансирование осуществляется по государственному контракту, полную юридическую ответственность несет Подрядчик, в том числе за действия и бездействия Субподрядчиков, в связи с чем иной информации ФКУ Упрдор "Россия" и не могло предоставить.

Взаимоотношения между ООО "ДОРЭКС" и ООО "МСК- СТРОЙ" были в 2018 году, а ДТП произошло в 2020 году, поэтому данный вывод, отраженный в Акте налоговой проверки безосновательный и не может быть принят во внимание.

Более того, причина ДТП, в указанном судебном акте, не соответствует видам работ, переданным Субподрядчику по Договору.

В приложении к Акту проверки, отсутствует ответ Упрдор "России", анализируемый в Акте проверки, что нарушает права налогоплательщика и является препятствием для составления мотивированных возражений относительно доводов налогового органа.

Пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Из разъяснений ФНС России, изложенных в письме от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123 @ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Письмо ФНС от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@) следует, что пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Данные положения следует применять в случае доказывания умышленных действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, неправильного применения налоговой ставки, налоговой льготы, налогового режима, манипулирования статусом налогоплательщика, умышленных действий налогового агента по неудержанию (неполному удержанию) сумм налога, подлежащего удержанию налоговым агентом. При отсутствии доказательств такого умысла у налогоплательщика методологическая (правовая) ошибка сама по себе не может признаваться искажением в целях применения пункта 1 статьи 54.1 НК РФ.

Характерным примером такого "искажения", в частности является нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения). К числу способов искажения сведений об объектах налогообложения, которые могут быть квалифицированы по пункту 1 статьи 54.1 НК РФ. могут быть отнесены: неотражение налогоплательщиком дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе в связи с вовлечением в предпринимательскую деятельность подконтрольных лиц, а также отражение налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Таким образом, доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности участников, вовлеченных в налоговую схему.

При выявлении таких фактов налоговый орган должен учитывать, что обстоятельства подконтрольности сами по себе не могут служить основанием для вывода об умышленном характере действий налогоплательщика.

Налоговые органы для целей применения пункта 1 статьи 54.1 НК РФ должны доказать совокупность следующих обстоятельств: существо искажения (то есть в чем конкретно оно выразилось); причинную связь между действиями налогоплательщика и допущенными искажениями; умышленный характер действий налогоплательщика (его должностных лиц), выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога; потери бюджета.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган не доказал:

какой-либо подконтрольности Контрагентов Обществу или наоборот, а равно о какой- либо согласованности их действий и даже не предполагает этого (что обосновано);

наличия основной цели оспариваемых налоговым органом сделок Общества получение налоговой экономии (неуплата или необоснованный зачет налога);

факт оказания услуг (поставки материалов) Обществу иными лицами, кроме Контрагентов;

наличие исключительно формального документооборота между Обществом и Контрагентами.

Таким образом, с учётом:

Проявлением Обществом должной осмотрительности при выборе Контрагентов;

Отсутствия ответственности налогоплательщика за действия своих контрагентов и контрагентов своего контрагента, что подтверждается многочисленной судебной практикой;

Отсутствия аффилированности между Обществом и Контрагентами;

Из материалов дела следует, что в рамках вышеуказанных государственных контрактов ООО "ДОРЭКС" заключен договор с ООО "ФОРТЕСТРОЙ". Согласно п.1.1 договора N Суб. 068-201802 от 29.12.2017 (т. 8 л.д. 139) между ООО "Дорэкс" и спорным контрагентом Исполнитель (ООО "Дорэкс") поручает, а Субисполнитель (ООО "ФОРТЕСТРОЙ") принимает на себя обязательства по оказанию услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: постоянно оказываемые услуги на автомобильной дороге М- 10 "Россия" - от Москвы через Тверь, Новгород до Санкт - Петербурга на участках км 108+400- км 156+000 в Тверской области (далее - Объект), в соответствии с требованиями Договора, включая услуги по обеспечению круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по Объекту, созданию условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а так же по обеспечению сохранности имущественного комплекса Объекта, а исполнитель берет на себя обязательства оплатить вышеуказанные услуги, оказанные с надлежащим качеством, в соответствии с условиями настоящего Договора. Перечень работ по содержанию автодорог: поддержание в чистоте отводов, обочин, разделительных полос, срезка кустов, скашивание травы на обочинах, подсыпка обочин, уборка мусора, защита асфальтобетонных покрытий, мойка дорожных знаков, уборка и мойка остановок общественного транспорта, механизированная снегоочистка, расчистка автомобильных дорог, круглосуточное дежурство бригад по уборке снега.

Выводы Налогового органа по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "ФОРТЕСТРОЙ" ИНН 7703300385,сводятся к следующему:

Перечисления денежных средств по цепи ООО "ФОРТЕСТРОЙ" имеют транзитный характер, не связанный с выполнением работ на объектах ООО "ДОРЭКС", перечисления иным организациям за субподрядные работы не производились, отсутствуют расходы, подтверждающие объективные условия и реальную возможность осуществления предпринимательской деятельности, а именно: платежи по оплате коммунальных услуг, услуг аренды территорий, площадей и помещений, по расходам на приобретение основных средств и т.п.

В действительности, ООО "ФОРТЕСТРОЙ" не выполняло работы по содержанию автодороги М10. Спорные услуги по содержанию автодороги не были оказаны в адрес налогоплательщика, данные работы были выполнены силами сотрудников ООО "ДОРЭКС" без привлечения субподрядных организаций.

Сотрудники проверяемого лица пояснили, что ООО "ФОРТЕСТРОЙ" им не знакомо.

ООО "ФОРТЕСТРОЙ" не имело необходимого персонала, для оказания спорных услуг.

ООО "ОПТИТРОН" сдало декларацию по НДС с нулевыми показателями.

Генеральный директор и учредитель ООО "ОМТЕКС" отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации.

пересечение сотрудников:

ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ" использовался общий IP- адрес для входа в систему Банк-Кчиент:

формирование вычетов по НДС за счет включения на 2-м звене в цепочку контрагентов ООО "ОПТИМАТРЕЙД";

перечисление денежных средств по цепи в адрес одних и тех же контрагентов, а именно в адрес ПАО "НОВОЛИПЕЦКИЙ МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ КОМБИНАТ" за металлопродукцию.

В Акте проверки отражен допрос руководителя ООО "ДОРЭКС" Поимцева И. А. (ген, директор в период 09.03.2010 по 06.07.2021) (т.14 л.д.59) который пояснил следующее:

Вопрос: Где и кем Вы работали по основному месту работы, совместительству с 01.01.2010 по настоящее время?

Ответ: С 2010 года и настоящее время я являюсь генеральным директором ООО "ДОРЭКС".

Вопрос: Кто являлся основными поставщиками и подрядчиками ООО "ДОРЭКС" в 2018 году?

Ответ: Я не помню, так как у нас около 500 поставщиков и подрядчиков.

Вопрос: Кто в ООО "ДОРЭКС" занимался поиском поставщиков и подрядчиков в 2018 году?

Ответ: Поиск происходит коллегиально, в том числе и через сеть интернет. В том числе и я участвую в поиске, также запрашиваем учредительные документы и проводим проверку через Контур.

Вопрос: Знакомо ли Вам ООО "Фортестрой"? Если знакомо, то и связи с чем?

Ответ: Да, знакомо, являлись нашими субподрядчиками по частичному содержанию трассы М-10, работы по обеспечению выпиливанию кустарников вдоль трассы, обкос травы, сбор бытовою мусора в полосе отвода. Результаты работ, выполняемых ООО "Фортестрой" не отражаются в специальных журналах. Контроль за соблюдением надлежащего выполнения работ производят сотрудники ФКУ "УПРАВЛЕНИИ АВТОМОБИЛЬНОЙ МАГИСТРАЛИ ОРДЕНА ЛЕНИНА "МОСКВА-САНКТ-ПЕТЕРБУРГ" ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА" путем проезда по дороге и визуальною осмотра с видео фиксацией.

Вопрос: Укажите ФИО сотрудников ООО "Фортестрой" с кем непосредственно происходи общении в рамках заключенных договоров с ООО "Дорэкс"?

Ответ: С генеральным директоров ООО "Фортестрой" Проконичев Александр Анатольевич. Все нарекания по выполненным работам я обсуждаю с ним.

Вопрос: Укажите целесообразность привлечения ООО "Фортестрой" для выполнения работ по обслуживанию трассы М-10 в рамках заключенных договоров с ООО "Дорэкс"?

Ответ: Нехватка трудовых ресурсов.

Таким образом, генеральный директор ООО "ДОРЭКС" Поимцева И.А. указал о необходимости привлечения субподрядной организации ООО "Фортестрой" в связи нехваткой трудовых ресурсов. Подтвердил личное знакомство с генеральным директоров ООО "Фортестрой" Проконичевым А.А. Также в связи с давностью времени и большого количества привлекаемых субподрядных организаций свидетель мог не все подробно указать в пояснениях.

Однако, общество изучило информацию о наличии признаков недобросовестного налогоплательщика, размещенную на сайте информационного бюро "Контур-Фокус". В результате установлено, что ООО "Фортестрой" не обладало признаками недобросовестного налогоплательщика, имеет статус действующей организации (дата образования организации 2001 год), критерии фирм-однодневок данным организациям не присвоены, в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве не найдено сообщений о банкротстве данных организации, в картотеке Федеральной службы судебных приставов исполнительных производств по данным организациям не найдено, Признаков номинальности не выявлено.

Общество привело довод, что заключен договор лизинга на автомобиль, на организацию выписывались штрафы ГИБДД, в штате имеются сотрудники, являлось участником госзакупок.

Следовательно, при выборе ООО "Фортестрой" в качестве контрагента Общество учитывало, что оно зарегистрировано в установленном законодательством порядке и значатся в ЕГРЮЛ в качестве действующих юридических лиц, состоит на налоговом учете и присвоен ИНН.

Генеральный директор ООО "Фортестрой" Проконичев А.А. также подтверждает руководство организацией и выполнения обслуживания дороги М-10 для ООО "Дорэкс".

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не доверять вышеуказанным показаниям Проконичева А.А. и Поимцева И.А. с учетом отсутствия противоречий показаний свидетелей и отсутствие противоречия указанных показаний с имеющимися в материалах дела доказательствах, установленных судом апелляционной инстанции.

Налоговый орган анализирует контрагента ООО "Фортестрой" за 1-3 квартал 2018 года и делает вывод о том, что последний за 1 квартал 2018 года "не исчислили НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО "ДОРЭКС". Следовательно, источник для возмещения сумм НДС у ООО "ДОРЭКС" не сформирован.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "Фортестрой" исполнены налоговые обязательства по представлению налоговой отчетности за проверяемый период с указанием в книге продаж и налоговых декларациях сумм НДС по счетам-фактурам, в адрес ООО "ДОРЭКС".

На момент сдачи декларации за 1 квартал 2018 года Обществом и ООО "Фортестрой" расхождение типа "разрыв" отсутствовал, что подтверждается отсутствием претензий со стороны налоговых органом в данный период.

Представленные ООО "Фортестрой" налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость были, как минимум, проверены в порядке статьи 88 НК РФ и каких-либо нареканий у уполномоченного органа не вызвали. Доказательств обратного налоговым органом суду не представлено.

Таким образом, заявителем соблюдены все предусмотренные НК РФ условия для применения данного вычета, что исключает признак противоправности вменяемого налоговым органом состава, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, а также исключает факт неуплаты (недоплаты) налога на добавленную стоимость.

Также в Акте проверки отражены финансово-хозяйственные отношения ООО "Фортестрой" с контрагентами и представлением первичных документов, на основании которых была сформирована декларация.

Налоговым органом не допрошен представить сдавший уточненную декларацию по НДС за 1 квартал 2018 года.

На момент сдачи декларации за 2, 3 квартал 2018 года между ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "ОМТЕКС" и ООО "ОПТИТРОН" отсутствовали претензии со стороны налоговых органом в данный период.

Представленные ООО "ОМТЕКС", ООО "ОПТИТРОН" налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость были, проверены в порядке статьи 88 НК РФ и каких-либо нареканий у уполномоченного органа не вызвали. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, заявителем соблюдены все предусмотренные НК РФ условия для применения данного вычета, что исключает признак противоправности вменяемого налоговым органом состава, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также исключает факт неуплаты (недоплаты) налога на добавленную стоимость.

Также в Акте проверки отражены финансово-хозяйственные отношения ООО "ФОРТЕСТРОЙ" с контрагентами и представлением первичных документов, на основании которых была сформирована декларация.

Таким образом, расхождение типа "разрыв" появился в связи сданной самим ООО "ОМТЕКС", ООО "ОПТИМАТРЕЙД" уточненной декларации по НДС за 2, 3 квартал 2018 года с нулевыми показателями.

Вместе с тем, Налоговым органом не допрошен представить сдавший уточненную декларацию по НДС за 2, 3 квартал 2018 года.

В акте проверки отсутствует информация, что налоговый орган проводил допрос генерального директора и учредителя ООО "ОМТЕКС" и в приложении к Акту проверки, отсутствует протокол допроса генерального директора и учредителя ООО "ОМТЕКС", анализируемого в Акте проверки, что нарушает права налогоплательщика и является препятствием для составления мотивированных возражений относительно доводов налогового органа.

Утверждения Налогового органа о том, что сотрудники ООО "ФОРТЕСТРОЙ", в 2018 году числились в сторонних организациях, тем самым не имели возможность участвовать в финансово-хозяйственной деятельности Общества, поскольку одновременно являлись сотрудниками в других организациях, в том числе находящихся в отдаленных от г. Москвы регионах.

В ходе анализа таблицы отраженной в Акте проверки, практически все работники ООО "ФОРТЕСТРОЙ" осуществляли трудовую деятельность в одном регионе г. Москва, МО.

Налоговый орган в ходе проверки установил наличие в штате ООО "ФОРТЕСТРОЙ" сотрудников, что свидетельствует о наличии у контрагента персонала для ведения предпринимательской деятельности. Факт того, что сотрудники осуществляли деятельность в разных организациях, не свидетельствует о невозможности оказания услуг Обществу. Налоговым органом проведен анализ сведений 2-НДФЛ по году, при этом сотрудники могли работать в разных организациях в разный период, что подтверждается таблицей на стр.68-70 Акта проверки.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не располагает неопровержимыми доказательствами того, что сотрудники ООО "ФОРТЕСТРОЙ" подтвердили факт трудоустройства в иных организациях, кроме того, Налоговым органом не было получено каких-либо подтверждающих кадровых документов из организаций, в которых предположительно работали сотрудники ООО "ФОРТЕСТРОЙ".

Между тем, факт трудоустройства работников ООО "ФОРТЕСТРОЙ" в сторонних организациях, не доказывает того, что они не могли одновременно работать в ООО "ФОРТЕСТРОЙ", например, по совместительству, дистанционно и т.д.

Только в отношении Царькова Д.В. (т.9 л.д.19-22) Налоговым органом на основании ст. 90 НК РФ был проведен допрос. В протоколе допроса Царьков Д.В. подтверждает, что привлекался по совместительству в ООО "ФОРТЕСТРОЙ" в должности экспедитора.

При этом суд первой инстанции не дал правовой оценки тому обстоятельству, что приложении к Акту проверки, отсутствует протокол допроса работника ООО "ФОРТЕСТРОЙ" Царькова Д.В., анализируемого в Акте проверки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в приложении к Акту проверки, отсутствует протокол допроса работника ООО "ФОРТЕСТРОЙ" Царькова Д.В.

Обоснований наличия в деле указанного доказательства налоговым органом не представлено.

Вместе с тем, протокол допроса Царькова Д.В. от 19.11.2020 ( т.9 л.д.19), проведен вне пределов действий проверяемого периода (с 30.06.2021 по 25.04.2022), без указания оснований проведения допроса.

В связи с чем, к показаниям ООО "ФОРТЕСТРОЙ" Царькова Д.В судебная коллегия относится критически и не доверяет им, поскольку данное доказательство не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств по настоящему делу.

Таким образом, довод налогового органа о том, что руководитель ООО "ФОРТЕСТРОЙ" искусственно увеличивало численность организации с целью создания видимости ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, является несостоятельным.

Факт отсутствия у спорного контрагента необходимых материальных, трудовых ресурсов не подтверждён какими-либо документами.

Налоговым органом проанализированы банковские выписки контрагентов по цепи ООО "ДОРЭКС" - ООО "ФОРТЕСТРОЙ". В ходе которого установлено, что Общество в адрес ООО "ФОРТЕСТРОЙ" перечисляет денежные средства в сумме 69 168 тыс, руб. В последствии ООО "ФОРТЕСТРОЙ" в общей сумме 60 701 тыс, руб, в короткий промежуток времени на счета организаций, в т.ч. сомнительных.

Вместе с тем, схемы кругового движения и обналичивания денежных средств непосредственно Обществом, в результате чего выявился бы возврат в его адрес ранее направленных денежных средств либо перевод в наличную форму средств с его счета в банке с целью их исключения из-под налогового контроля в ходе налоговой проверки не выявлено.

Налоговый орган не приводит доказательств того, что движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов Общества или третьих лиц контролировалось Обществом либо проводилось по его поручению. Не представлено и доказательств того, что Общество знало либо имело возможность проконтролировать дальнейшую судьбу денежных средств, перечисленных на счета контрагентов.

Какая-либо взаимосвязь или аффилированность между Обществом и его контрагентами не существует и Налоговым органом не доказана.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что в приложении к Акту проверки, отсутствуют выписки по расчетным счетам ООО "ФОРТЕСТРОЙ" и последующих контрагентов, анализируемых в Акте проверки, что нарушает права налогоплательщика и является препятствием для составления мотивированных возражений относительно доводов налогового органа.

Налоговым органом была представлена таблица с наименованием контрагентов, назначением платежа и суммой, куда ООО "ФОРТЕСТРОЙ" перечисляет денежные средства. Из содержания назначений платежа, Обществом было установлено следующее:

ООО "ИНВЕСТ-ТРАНС-ХОЛДИНГ" - по договору N М/47-181008 от 08.10.2018 за металлоконструкции;

ООО "Объединенная компания "РусТехнологии Муром" - по договору N 097 КМ/2018 от 28.05.2017 года за сталь;

ООО "ФИНТЭКО" - по договору N 14/01-19 от 14.01.2019 года за ламинат, стеклообои, грунтовку, шпаклевку;

ООО "Спецтрансавто" - по договору N 18-10/01 от01.10.2018 года за транспортные услуги.

Из назначения платежей видно, что денежные средства перечисляются за 2017-2019 гг, которые частично не относятся к проверяемому периоду, а также взаимоотношений с ООО "ФОРТЕСТРОЙ". Налоговым органом проведен анализ 18 организаций кому ООО "ФОРТЕСТРОЙ" перечислял денежные средства, что вызывает сомнение в количестве контрагентов за 2017-2019 гг.

Однако суд первой инстанции не дал какой-либо оценке данному обстоятельству.

На стр. 70-83 Акта проверки отражены пояснения работников ООО "ДОРЭКС", даты и номера протоколов допросов не отражены (Антропов Олег Валентинович, Багдасарян Владимир Васильевич, Клус Иван Николаевич, Каракулов Николай Александрович, Бурлаков Валерий Анатольевич, Чернышов Лев Викторович, Шипкова Елена Валентиновна, Ткачев Сергей Николаевич, Бабиляс Виктор Григорьевич, Табаков Александр Максимович. Тихомиров Евгений Юрьевич, Майоров Сергей Борисович, Герасименков Алексей Владимирович, Морозов Виталий Михайлович, Дедов Алексей Александрович,и т.д.). следующего содержания:

В период 2018 я являлся сотрудником ООО "ДОРЭКС" в должности водителя КДМ (дорожные работы, очистка проезжей части, посыпка, ремонт барьерного ограждения, помывка), на участке автодороги МЮ с 108 км до 146 км. ООО "ФОРТЕСТРОЙ" ИНН 7703300385 мне не известно. Начальником участка был Яблоновский НН. Сотрудники были обеспечены форменной специализированной одеждой с логотипом ООО "ДОРЭКС". Сотрудников сторонних организаций на обслуживаемом участке не видел.

Как видно, все выдержки из протоколов допросов являются однотипные.

Таким образом, это не означает, что Общество не могло привлекать, спорных контрагентов как делает вывод налоговый орган.

Так как судебная коллеги считает, что привлеченные налоговым органом свидетели давали показания не в рамках их компетенции (должностных обязанностей) и что в силу особенностей технологического процесса, временных и территориальных рамок свидетели не могли располагать достоверной и полной информацией по интересующим вопросам.

Налоговым органом не доказано, что свидетелям могли быть известны обстоятельства, по поводу которых их допрашивали. Выводы налогового органа на основании свидетельских показаний основаны лишь на предположениях и не являются надлежащим доказательством (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.09 N Ф04-1064/2009(2762-А81-49), постановление ФАС Уральского округа от 03.03.10 N Ф09-1287/10-С2).

Кроме того, в деле отсутствуют показания вышеуказанных свидетелей.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что данных об основаниях проведенных допросов, разъяснение прав и обязанностей, установленных ст. 51 Конституции РФ и ст. 90 НК РФ и предупреждение свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренных ст. 128 НК РФ суд апелляционной инстанции не располагает, данных доказательств суду не представлено.

Налоговый орган отражает информацию о дорожно-транспортном происшествии произошедшим 12.03.2020 на участке км 150 а/д М-10 "Россия". В ходе административного расследования, сотрудником ДН УГИБДД УМВД России по Тверской области был направлен запрос в Упрдор "России". В полученном ответе, сообщалось, что содержанием дороги занимался ООО "ДОРЭКС", согласно государственному контракту, никаких субподрядных организаций не было.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что взаимоотношения между ООО "ДОРЭКС" и ООО "ФОРТЕСТРОЙ" были в 2018 году, а ДТП произошло в 2020 году, поэтому данный вывод, отраженный в Акте налоговой проверки безосновательный и не может быть принят во внимание.

Налоговый орган не доказал:

факт оказания услуг (поставки материалов) Обществу иными лицами, кроме Контрагентов:

наличие исключительно формального документооборота между Обществом и Контрагентами.

Таким образом, с учётом:

Проявлением Обществом должной осмотрительности при выборе Контрагентов;

Отсутствия ответственности налогоплательщика за действия своих контрагентов и контрагентов своего контрагента, что подтверждается многочисленной судебной практикой:

Отсутствия аффилированности между Обществом и Контрагентами:

Из материалов дела следует, что в рамках вышеуказанных государственных контрактов ООО "ДОРЭКС" заключен договор с ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", в соответствии с Договором N 2609-СУБ от 26.09.2018 ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" "осуществляло" оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения М10 "Россия" Москва-Тверь-Великий Новгород-Санкт Петербург на участке км 88+000 - км 108+400.

В ходе анализа банковских выписок ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" (т.8 л.д.1) установлено: отсутствие платежей, свойственных организациям, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность (в том числе платежи за услуги доступа в интернет и телефонной связи, коммунальные платежи); отсутствие платежей в адрес подрядных организаций за услуги по содержанию/обслуживанию/уборке автодорог, а также отсутствие платежей за расходные материалы, необходимые для оказания услуг по содержанию дорог, такие как: дорожные реагенты, снегоуборочные лопаты, спецодежда, саженцы/рассада/семена/газон, услуги по озеленению, услуги по предоставлению метеосводок, аренда снегоуборочной техники и т.д.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что по расчетному счету ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" осуществлялись "транзитные" платежи с минимальной налоговой нагрузкой на организацию, отсутствие платежей, связанных с реальным ведением хозяйственной деятельности, свидетельствует о денежном обороте без соответствующего движения товаров/работ/услуг, что, в свою очередь, является показателем фиктивности организации.

Выводы Налогового органа по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" ИНН 3664218401,сводятся к следующему:

Налоговый орган отражает сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ в отношении ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ":

Дата государственной регистрации: 19.04.2016;

ОКВЭД: 41.20 (Строительство жилых и нежилых зданий);

Адрес: 394006, Воронежская обл" г. Воронеж, ул. Бахметьева, д. 1, каб., 1 Размер Уставного капитала 300 000 руб.

Численность в соответствии с справками 2-НДФЛ: за 2018 - 130 шт., 2019 -48 шт., 2020- 127 шт.;

Учредитель (70 %) - Аникиенко Игорь Васильевич ИНН 366100348825 (с 19.04.2016 г. по настоящее время),

Учредитель (30%) - Стребков Игорь Васильевич ИНН 360801573257 (с 19.04.2016 г, по настоящее время);

Руководитель: Аникиенко Игорь Васильевич ИНН 366100348825 (с 19.04.2016 г, по настоящее время).

В настоящее время она является действующей и записи об исключение из ЕГРЮЛ отсутствуют, имеет сайт в интернете www.stroyingeneer.ru. С 2016 года и по настоящее время ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" участвовало в судебных разбирательствах в качестве истца. Организация является членом саморегулируемых организаций.

Суммы исчисленного ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" НДС к уплате в бюджет за 2018 год - 756 тыс.руб., за 2019 год - 3 178 тыс.руб., являются значительными. Также осуществляются взносы в пенсионный фонд, фонд обязательного медицинского страхования, на обязательное соц, страхование, транспортный налог.

Исходя из таких размеров платежей в бюджет ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" не является "технической компанией".

Налоговый орган установил, что представленные ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" и ООО "ДОРЭКС" документы не содержат содержание факта хозяйственной жизни, стоимости и расценок, перечня затраченных при оказании услуг материалов, что свидетельствует о формальном составлении данных документов и как следствие о формальности проводимых финансово-хозяйственных операций между ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" и Обществом.

Между тем, налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требования к надлежащим образом оформленным документам закреплены в ст, 252 НК РФ. а также ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - "Закон N 402-ФЗ"): расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, опенка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Так, ст. 9 Закона N 402-ФЗ устанавливает обязательные реквизиты первичного учетного документа: 1)наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку,

операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их

фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Как указано в предмете Договора исполнитель поручает, а Субисполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: постоянно оказываемые услуги на автомобильной дороге М-10. Перечень работ и оказания услуг по содержанию объекта определен приложением. Оплата оказанных услуг по содержанию Объекта производится на основании следующих документов, представленных Субисполнителем.

- акта оказанных услуг;

- справка о стоимости оказанных услуг;

- счет на оплату оказанных услуг:

- счета-фактуры на оказанные услуги.

Такая информация по логике и порядку документооборота должна отражаться в первичных учетных документах Общества и ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ".

В представленных в ходе налоговой проверке актах о выполненных работах (КС-2), справках о стоимости выполненных работ (КС-3) счет-фактурах по операциям с ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" за 2018 год содержатся все обязательные реквизиты первичного учетного документа, предусмотренные ст. 9 Закона N 402-ФЗ (наименование и информация об услугах, их объем, единица измерения и цена). Обезличенный характер формулировки сам по себе не является нарушением обязательных реквизитов первичного учетного документа, требований ст. 252 НК РФ о документально подтвержденных и обоснованных затратах, а также не является прямым доказательством отсутствия реальности оказанных услуг.

Помимо этого, налоговым органом самостоятельно было направлено поручение об истребовании документов (информации) от 07.07.2021 N 14568 для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" с Обществом. В ответ на поручение налоговый орган получил аналогичные по содержанию документы (Договор, счета- фактуры. акты о выполненных работах (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС- 31 и пояснительную записку от ООО "ЭНЕРГОКОМ"), что подтверждает подлинность документов и отсутствие противоречивости в документах, представленных в ходе налоговой проверки Обществом.

Таким образом, довод налогового органа об обезличенном характере формулировки оказанных услуг в первичных учетных документах представляется субъективным, не соотносящимся с действующим законодательством по требованиям к заполнению первичных учетных документов, потому вывод об отсутствии реального исполнения операций ООО "Стройинжиниринг" на основании этого аргумента является нарушением прав Общества.

В свою очередь, представление Обществом надлежащим образом оформленных первичных учетных документов является одним из доказательств реальности оказанных услуг (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой, выгоды").

Налоговым органом при проведении налоговой проверки не учтена фактическая оплата Обществом полной стоимости оказанных услуг по операциям с ООО "Стройинжиниринг".

Право на вычет НДС возникает у налогоплательщика при условии фактической, реальной оплаты суммы налога продавцу за реально выполненные работы, услуги, реально переданные товары.

Также налоговым органом не представлены доказательства вывода денежных средств из оборота ООО "Стройинжиниринг" и последующих звеньев в пользу Общества или подконтрольных Обществу организаций или физических лиц, что свидетельствовало бы о наличии налоговой схемы ("закольцованность движения денежных средств в пользу заказчика").

На основании регистров бухгалтерского учета (анализа счета в разрезе контрагента ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ") Обществом представлено доказательство фактической оплаты оказанных услуг, что свидетельствует о действительном экономическом желании Общества получить исполнение по Договору и о реальном оказании услуг ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ".

Также Общество обращает внимание, что фактически оказанные и оплаченные услуги ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" были приобретены Обществом в ходе осуществления основной предпринимательской деятельности и данные расходы были понесены с целью получения прибыли при оказании услуг организациям - конечным заказчикам услуг: ФКУ УПРДОР "Россия", что подтверждается первичными учетными документами, представленными Обществом и истребованными налоговым органом у Заказчика.

Налоговый орган отражает выдержки из протоколов допросов сотрудников ООО "ДОРЭКС", Носовой Н.В.,(т.9 л.д.27-31), Зайцева М.С., (т.11 л.д.141-146) Лавровой Л.В. (т.11 л.д.156-158). Данные сотрудники, по мнению проверяющих, пояснили, что сторонние организации не привлекались для исполнения работ по содержанию автодороги М-10.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не согласен с выводами налогового органа в силу следующего:

Носова И. В. в протоколе допроса от 25.04.2022 N б/н на вопрос:

Ответ: В период с 2018 по 2020 ООО "ДОРЭКС" осуществляло работы по содержанию автодороги М-10 на.моем участке км 67+500 - км 108+400 собственными силами без привлечения субподрядных организаций. ООО "ДОРЭКС" на данном участке выполняло: уборку дороги (механизированным и ручным способом), покос травы (механизированным и ручным способом), мойка знаков, обработка проезжей части ПГМ, очистка проезжей части, уборка остановок и т.д.

Вопрос: Знакомы ли Вам следующие организации: ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "ОПТИМАТРЕПЙД", АО "ДЭП 73", ООО "ДМС", ООО "РЕГИОН 77", ООО"М.П.С", АО "ТЖБИ-4", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ"... ?

Зайцева М.С. в протоколе допроса от 25.04.2022 N б/н на вопрос:

Вопрос: Чьими стами ООО "ДОРЭКС" выполняет работы по содержанию автодороги М-10? Привлекает ли организация субподрядные организации в период с 2018 по 2020?

Ответ: Кроме АО "ДЭП 73" никакие из вышеперечисленных организаций мне не знакомы.

Из показаний работников ООО "ДОРЭКС" Носова Н.В. и Зайцева М.С. следует, что для выполнения дорожных работ Общество привлекает субподрядные организация.

Также сотрудниками налогового органа допрашивались Носова Н.В. (т.9 л.д.27-30) (протокол допроса от 25.04.2022 N б/н), Яблоновский Н.Н. (т.9 л.д.23-26) (протокол допроса от 10.12.2020 N03-17/20/дорд/209).

Как усматривается из протокола допроса Носова Н.В., последний подтвердил наличие привлечения сторонних организаций.

Вопрос: Привлекались ли ООО "Дорэкс" сотрудники сторонних организаций для обслуживания дороги М-10? Если да, то какие? Ответ: привлекались субподрядные организации, на данный момент не помню точно какие именно организации.

Таким образом, из показаний Яблоновского Н.Н., Носовой Н.В., Зайцева М.С. привлечение субподрядных организаций и в том числе ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "ФОРТЕСТРОЙ, ООО "МСК-СТРОЙ" не исключается, а наоборот подтверждаются взаимоотношения с налогоплательщиком. Также в связи с давностью времени, привлекаемых субподрядных организаций свидетели не помнят их название.

В качестве доказательства по делу, налоговым органом представлен протокол допроса от 17.05.2022 б/н специалиста по охране труда ООО "ДОРЭКС" Лавровой Л.В., (т11 л.д.156-158)

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в приложении к Акту проверки, отсутствует протокол допроса Лавровой Л.В.

Обоснований наличия в деле указанного доказательства налоговым органом не представлено. В связи с чем, к показаниям Лавровой Л.В. судебная коллегия относится критически и не доверяет им, поскольку данное доказательство не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств по настоящему делу.

Из указанной нормы следует, что составление налоговым органом справки о проведение проверки фактически означает, что проверка является оконченной. Фактически последний день выездной налоговой проверки 25.04.2022, следовательно, у проверяющих, после данной даты отсутствовало право на проведение допроса Лавровой Л.В.

Если же Налоговый орган истребовал и получил какие-либо доказательства после истечения срока (составления справки о проведенной проверке), то приобщать их к материалам выездной налоговой проверки Налоговый орган не имеет права и данные документы (информация), являются недопустимыми доказательствами (постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2009 N Ф03-2248/2009, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2013 N 09АП-3488/13, п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57). Суд первой инстанции не учел этого обстоятельства.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции оценивая имеющиеся в деле доказательства считает, что в случае отсутствия информации работниками общества в отношении заказчиков и привлекаемым субподрядных организаций, не означает, что Общество не могло привлекать, спорных контрагентов как делает вывод налоговый орган.

Так как привлеченные налоговым органом свидетели давали показания не в рамках их компетенции (должностных обязанностей) и что в силу особенностей технологического процесса, временных и территориальных рамок свидетели не могли располагать достоверной и полной информацией по интересующим вопросам.

Утверждения налогового органа о том, что 108 сотрудников ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", в 2018 году числились в сторонней организации, тем самым не имели возможность участвовать в финансово-хозяйственной деятельности Общества.

Данных о том, что сотрудники ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" подтвердил факта трудоустройства в иных организациях суду не представлено.

Кроме того, Налоговым органом не было получено каких-либо подтверждающих кадровых документов из организаций, в которых предположительно работали сотрудники ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ".

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что факт трудоустройства работников ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" в сторонних организациях, не доказывает того, что они не могли одновременно работать в ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", например, по совместительству.

Налоговый орган в Акте проверки указал, что работники общества получали доход течении 2-6 месяцев, это указывает о привлечение работников на определенные виды работ и определенный период.

Налоговый орган в ходе проверки установил наличие в штате ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" сотрудников, что свидетельствует о наличии у контрагента персонала для ведения предпринимательской деятельности. Факт того, что сотрудники осуществляли деятельность в разных организациях, не свидетельствует о невозможности оказания услуг Обществу.

Таким образом, довод налогового органа о том, что руководитель ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" искусственно увеличивало численность организации с целью создания видимости ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, является несостоятельным.

Фактически указанный контрагент обладал всеми материальными, трудовыми ресурсами необходимыми для исполнения своих договорных обязательств по оказанию услуг в адрес Общества.

В Акте проверки, налоговый орган анализирует контрагента ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" и делает вывод о том, что последний "не исчислили НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО "ДОРЭКС". Следовательно, источник для возмещения сумм НДС у ООО "ДОРЭКС" не сформирован.

Следует учесть, что ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" исполнены налоговые обязательства по представлению налоговой отчетности за проверяемый период с указанием в полном объеме в своей книге продаж и налоговых декларациях сумм НДС по счетам-фактурам, в адрес ООО "ДОРЭКС". За 4 квартал 2018 года между Обществом и ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" расхождение типа "разрыв" отсутствует. По сведениям налогового органа в 4 квартале 2018 года прослеживается цепочка контрагентов от источника формирования неправомерного вычета по НДС - ООО "МЕТАЛЛ СИТИ" - ООО "ОФИСНЫЕ СИСТЕМЫ" - ООО "МЕДИАНОВАЦИЯ" - ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" - ООО "ДОРЭКС".

В тоже время ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" в дереве связей отмечен как выгодоприобретатель кто, в конечном счете, получает налоговую выгоду от построенной схемы.

На стр. 95-98 Акта проверки представлена таблица с наименованием контрагентов, вид платежа и суммой, куда ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" перечисляет денежные средства. Налоговым органом проведен анализ 57 организаций и индивидуальных предпринимателей кому ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" перечислял денежные средства, что вызывает сомнение в количестве контрагентов.

Форма выписки по операциям на счете (специальном банковском счете) утверждена приказом ФНС России от 31.12.2019 г. N ММВ-7-2/679@ "Об утверждении форм представления банками (операторами по переводу денежных средств) информации по запросам налоговых органов".

Письмо ФНС России от 22.05.2012 г. N АС-4-2/8356@ "О формировании приложений к акту налоговой проверки" содержит разъяснение:

"Например, выписка по операциям на счете в банке, запрошенная согласно статье 8 Кодекса, содержит сведения о всех операциях на счете в банке за определенный период. В том случае, если в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении используются сведения об отдельных операциях на счете, документ прилагается к акту налоговой проверки в виде выписки. Однако в том случае, если имеющий отношение к делу о налоговом правонарушении факт может быть подтвержден только полной выпиской по операциям на счете (например, факт осуществления транзитных платежей только либо преимущественно между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций), документ должен быть приложен к акту налоговой проверки в полном объеме".

Из Акта проверки следует, что выводы сделаны на основе анализа банковских выписок ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ".

Суд апелляционной инстанции полагает, исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, что какая-либо взаимосвязь или аффилированность между Обществом и его контрагентами не существует и налоговым органом не установлена.

Их материалов дела следует, что в рамках вышеуказанных государственных контрактов ООО "ДОРЭКС" заключены договоры с ООО "ЭНЕРГОКОМ" на выполнение работ на объекте федерального значения М-10 "Россия" Москва - Санкт-Петербург на участке км 108+400 км - 180+201 км по следующим направлениям: строительство пешеходных переходов: договор N 02суб(441-2018) от 01.02.2019, 01 суб(440-2018) от 01.02.2019, N 03суб(442-2018) от 01.02.2019; оказание услуг по содержанию дорог: Договор N 2342019/1 от 28.12.2018 на участке км 108+400 - км 180+201, Договор N 30/19суб от 30.12.2019; оказания услуг по содержанию и эксплуатации линий наружного освещения на а/д М-10 "Россия": Договор от 27.09.2018 N 08/суб на участке км 108+400 - км 180+201, Договор N 1СУБ/2019 от 29.12.2018 на участке км 108+400-км 180+201, Договор N 1СУБ/2020 от 30.12.2019; поставка товара: Договор от 02.07.2018 N 2/02/1-П/2018, от 29.12.2019 N 2/02/1-П/2019; аренда нежилых помещений: Договор N ДСА01/2018 аренды нежилых помещений для использования в производственных целях от 01.11.2018.

Выводы Налогового органа по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "ЭНЕРГОКОМ" ИНН 9701092729,сводятся к следующему:

Налоговый орган отражает сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ в отношении ООО "ЭНЕРГОКОМ":

Дата государственной регистрации: 25 октября 2017;

ОКВЭД: 52.21.22 (Деятельность по эксплуатации автомобильных дорог и автомагистралей);

Адрес: 105005, г Москва, ул. Бауманская, 7, стр. 1, 2/1/17/21.

Размер Уставного капитала: 10 000 руб.;

Численность в соответствии с справками 2 НДФЛ:

за 2018 - 11 чел.;

за 2019 - 97 чел.;

за 2020 - 17 чел.

Генеральный директор и учредитель: Лащенкова Татьяна Александровна ИНН 301506492340 (не является массовым руководителем).

В отношении данной организации, в настоящее время она является действующей и записи об исключение из ЕГРЮЛ отсутствуют.

В отношении ООО "ЭНЕРГОКОМ", государственной налоговым органом труда г. Москвы была назначена проверка с рассмотрением обращения N 7773142919 ОБ от 20.09.2019 по вопросу нарушения трудового законодательства. Фактическое место проведения г. Москва, ул. Бауманская, 7, стр. 1,2/1/17/21. Таким образом, в проверяемый период организация фактически находилась по юридическому адресу и осуществляла деятельность. Тот факт, что 14.10.2021 в ЕГРЮЛ, внесена запись о недостоверности адреса, никаким образом не указывает об отсутствии взаимоотношений с ООО "ДОРЭКС" и оказания услуг.

Организация является членом саморегулируемых организаций.

Суммы исчисленного ООО "ЭНЕРГОКОМ" НДС к уплате в бюджет за 2019 год - 3 514 тыс.руб., за 2020 год - 8 190 тыс.руб., являются значительными. Также осуществляются взносы в пенсионный фонд за 2019 год - 5 231 тыс.руб., за 2020 год - 983 тыс.руб.,, фонд обязательного медицинского страхования, на обязательное соц. Страхование. Итого уплаченные налоги и сборы составили за 2019 год - 11 053 тыс.руб., за 2020 год - 11 888 тыс.руб.

Исходя из размеров платежей в бюджет ООО "ЭНЕРГОКОМ" не является "технической компанией".

Факт оказания услуг ООО "ЭНЕРГОКОМ" для Общества и приемки результатов Заказчиком проверяющими подтвержден и не опровергается. В ходе проведения проверки Обществом и ООО "ЭНЕРГОКОМ" в полном объеме представлены документы, подтверждающие оказанию услуг по содержанию дорог. Никакие претензии по форме или содержанию данных документов Налоговым органом в Акте не предъявлены.

Соответственно, реальность оказания услуг в проверяемом периоде подтверждена, а документы, подтверждающие услуг по содержанию дорог, содержат достоверные сведения и соответствуют действительности. Обязательства по исчислению и уплате налогов и сборов, связанных с совершением сделок (операций) с Обществом исполнены привлеченной организацией в полном объеме.

Затребованные дополнительные документы Общество на протяжении такого большого времени не обязано хранить. Так же указываем, что все необходимые документы в ходе выполнения контракта были переданы Заказчику и претензий к качеству оказанных услуг Обществу не предъявлялись.

Налоговый орган на протяжении проведения проверки могло затребовать вышеуказанные документы у Заказчика и убедиться в использовании его в рамках контракта.

Следовательно, данный вывод является ошибочным, не соответствует действительности и не может быть принят в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На стр. 105-106 Акта проверки отражена информация следующего характера:

Мероприятиями налогового контроля установлено, что оказания услуг по содержанию и эксплуатации линий наружного освещения на а/д М-10 "Россия": Договор от 27.09.2018 N 08/суб на участке км 108+400 - км 180+201, Договор N 1 СУБ/2019 от 29.12.2018 г. на участке км 108+400 - км 180+201, Договор N 1СУБ/2020 от 30.12.2019; были выполнены ООО "ЭНЕРГОКОМ" с привлечением субподрядной организации ООО "ДорМостСтрой" ИНН 7720319509

Вместе с тем из Акта налоговой проверки следует, что допрашивались свидетели Барышева М.С. (протокол допроса N б/н от 28.12.2021) и генеральный директор ООО "ЭНЕРГОКОМ" Лашенковой Т.А. протокола допроса N б/н 12.10.2021, Лаврова Л.В ( протокол допроса от 17.05.2022 б/н, из показаний которых следует, что работы ООО "ДОРЭКС" выполнялись самостоятельно.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в приложении к Акту проверки, отсутствует протокол допроса Лашенковой Т.А. и Лавровой Л.В.

Протокола допроса Лашенковой Т.А. суду не представлено.

Кроме того, в деле отсутствуют показания вышеуказанных свидетеля Барышева М.С.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что данных об основаниях проведенных допросов Лашенковой Т.А. и Барышева М.С., разъяснение прав и обязанностей, установленных ст. 51 Конституции РФ и ст. 90 НК РФ и предупреждение свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренных ст. 128 НК РФ суд апелляционной инстанции не располагает, данных доказательств суду не представлено.

В пункте 15 статьи 89 НК РФ установлено, в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой отражаются предмет проверки, сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю. Из указанной нормы следует, что составление налоговым органом справки о проведение проверки фактически означает, что проверка является оконченной. Фактически последний день выездной налоговой проверки 25.04.2022, следовательно, у проверяющих, после данной даты отсутствовало право на проведение допроса Лавровой Л.В.

Если же Налоговый орган истребовала и получила какие-либо доказательства после истечения срока (составления справки о проведенной проверке), то приобщать их к материалам выездной налоговой проверки Налоговый орган не имеет права и данные документы (информация), являются недопустимыми доказательствами (постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2009 N Ф03-2248/2009, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2013 N 09АП-3488/13, п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57).

Налоговым органом отражены выдержки из протоколов допросов сотрудников ООО "ДОРЭКС": разнорабочего Попова Ивана Валентиновича б/н от 24.03.2022, водителя автовышки Концева Леонид Александрович б/н от 17.02.2022, водителя Колосов Валерий Евгеньевич б/н от 01.04.2022, разнорабочего Воробьева Александр Анатольевич б/н от 05.04.2022, водителя Смолка Максим Анатольевич б/н от 30.03.2022, диспетчера ЦУП, Большова Ольга Андреевна б/н от 21.01.2022, диспетчера Елшина Светлана Николаевна б/н от 14.04.2022, диспетчера Жукова Елена Анатольевна б/н от 13.04,2022, водителя Михайлова Александра Юрьевичча б/н от 22.12.2021,разнорабочего Сопегин Андрей Александрович б/н от 24,01.2022, машиниста автогрейдера Спиров Евгений Иванович б/н от 25.01.2022, водителя Кузько Олег Николаевич б/н от 23.03.2022, водителя Ермохин Анатолий Михайлович б/н от 23.03.2022, водителя Тушканов Владимир Александрович б/н от 04.04,2022, водителя Мисингевича Д, Л. N 14 от 19.01.2022 г., N 85 от 30.03.2022, начальника участка от 16.12.2020 N 197 Яблоновского Н.Н.

Допрашиваемые сотрудники Общества, по мнению проверяющих, пояснили, что сторонние организации не привлекались для исполнения работ по содержанию автодороги М-10

Вместе с тем, как следует из материалов дела Налоговым органом не доказано, что свидетелям могли быть известны обстоятельства, по поводу которых их допрашивали.

Выводы налогового органа на основании свидетельских показаний основаны лишь на предположениях и не являются надлежащим доказательством (постановление ФАС Западно- Сибирского округа от 18.03.09 N Ф04-1064/2009(2762-А81-49), постановление ФАС Уральского округа от 03.03.10 N Ф09-1287/10-С2).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные свидетели давали показания не в рамках своих компетенций (должностных обязанностей). В силу особенностей технологического процесса, временных и территориальных рамок свидетели не могли располагать достоверной и полной информацией по интересующим вопросам проверяющего лица.

Кроме того, протоколы допроса вышеуказанных свидетелей, за исключением Попова И.В.(т.9 л.д.44-45), Концева (т.9 л.д.35-38), Воробьева (т.9 л.д.39-40), Смолка (т.9 л.д. 41-43), Мисингевич (т.9 л.д.154 и Яблоновского (т.9 л.д.23-26) суду не представлено, в материалах дела отсутствуют.

Обоснований наличия в деле указанных доказательств налоговым органом не представлено.

В связи с чем, к показаниям свидетелей Концева Л.А, Колосова В.Е, Большовой О.А, Елшина С.Н, Жукова Е.А, Михайлова А.Ю, Сопегина А.А, Спирова Е.А, Кузько О.Н., Ермохина А.М, Тушканова В.А судебная коллегия относится критически и не доверяет им, поскольку данные доказательства не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств по настоящему делу.

В деле отсутствуют показания вышеуказанных свидетелей.

Судебная коллегия также считает не соответствующим требованиям относимости и допустимости доказательств показания Попова И.В., Концева Л.А, Воробьева А.А. и Смолка М.А, поскольку в указанных протоколах допроса отсутствуют подписи допрашиваемых лиц.

К показаниям свидетелей Мисингевич (т.9 л.д.154) и Яблоновского (т.9 л.д.23-26) судебная коллегия относится критически и не доверяет им, поскольку он даны не в рамках их компетенции( должностных обязанностей), в силу особенностей технологического процесса, временных и территориальных рамок свидетели не могли располагать достоверной и полной информацией по интересующим вопросам. Кроме того указанные показания свидетелей находятся в противоречии установленным фактическим обстоятельствам дела.

Налоговый орган анализирует контрагента ООО "ЭНЕРГОКОМ" и делает вывод о том, что последний "не исчислили НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО "ДОРЭКС". Следовательно, источник для возмещения сумм НДС у ООО "ДОРЭКС" не сформирован.

Следует учесть, что ООО "ЭНЕРГОКОМ" исполнены налоговые обязательства по представлению налоговой отчетности за проверяемый период с указанием в полном объеме в своей книге продаж и налоговых декларациях сумм НДС по счетам-фактурам, в адрес ООО "ДОРЭКС". За 1, 2, 4 кварталы 2019 года и 1, 2 кварталы 2020 года между Обществом и ООО "ЭНЕРГОКОМ" расхождение типа "разрыв" отсутствует.

По сведениям налогового органа в 1 и 2 квартале 2019 года прослеживается цепочка контрагентов от источника формирования неправомерного вычета по НДС - ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" - ООО "ЭНЕРГОКОМ" - ООО "ДОРЭКС". В тоже время ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ" в дереве связей отмечен как выгодоприобретатель кто, в конечном счете, получает налоговую выгоду от построенной схемы.

По сведениям налогового органа во 2 квартале 2020 года прослеживается цепочка контрагентов от источника формирования неправомерного вычета по НДС - ООО "БИЗНЕС ИНВЕСТГРУПП" - ООО "РЕГИОН77" - ООО "ЭНЕРГОКОМ" - ООО "ДОРЭКС". В тоже время ООО "ЭНЕРГОКОМ" в дереве связей отмечен как выгодоприобретатель кто, в конечном счете, получает налоговую выгоду от построенной схемы.

Налоговый орган делает вывод, что представленные ООО "ЭНЕРГОКОМ" документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами ООО "М.П.С" и ООО "РЕГИОН77" не содержат содержание факта хозяйственной жизни, стоимости и расценок, перечня затраченных при оказании услуг материалов, что свидетельствует о формальном составлении данных документов и как следствие о формальности проводимых финансово-хозяйственных операций между ООО "ЭНЕРГОКОМ" и ООО "ДОРЭКС".

Между тем, налоговым органом не учтено, что в соответствии с п, 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требования к надлежащим образом оформленным документам закреплены в ст. 252 НК РФ, а также ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - "Закон N 402-ФЗ"): расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, опенка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, Так, ст. 9 Закона N 402-ФЗ устанавливает обязательные реквизиты первичного учетного документа:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события:

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

- акта оказанных услуг;

- справка о стоимости оказанных услуг;

- счет на оплату оказанных услуг;

- счета-фактуры на оказанные услуги.

Такая информация по логике и порядку документооборота должна отражаться в первичных учетных документах Общества и ООО "ЭНЕРГОКОМ".

В представленных в ходе налоговой проверке актах о выполненных работах (КС-2), справках о стоимости выполненных работ (КС-3) счет-фактурах по операциям с ООО "ЭНЕРГОКОМ" за 2019-2020 гг. содержатся все обязательные реквизиты первичного учетного документа, предусмотренные ст. 9 Закона N 402-ФЗ (наименование и информация об услугах, их объем, единица измерения и цена). Обезличенный характер формулировки сам по себе не является нарушением обязательных реквизитов первичного учетного документа, требований ст. 252 НК РФ о документально подтвержденных и обоснованных затратах, а также не является прямым доказательством отсутствия реальности оказанных услуг.

Помимо этого, налоговым органом самостоятельно было направлено поручение в ИФНС N 1 по г. Москве об истребовании документов (информации) от 12.10.2021 N50254, от 24.11.2021 N58792 для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "ЭНЕРГОКОМ" с Обществом. В ответ на поручение налоговый орган получил аналогичные по содержанию документы (Договор, счета-фактуры, акты о выполненных работах (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и пояснительную записку от ООО "ЭНЕРГОКОМ"), что подтверждает подлинность документов и отсутствие противоречивости в документах, представленных в ходе налоговой проверки Обществом.

Таким образом, аргумент налогового органа об обезличенном характере формулировки оказанных услуг в первичных учетных документах представляется субъективным, не соотносящимся с действующим законодательством по требованиям к заполнению первичных учетных документов, потому вывод об отсутствии реального исполнения операций ООО "ЭНЕРГОКОМ" на основании этого аргумента является нарушением прав Общества, В свою очередь, представление Обществом надлежащим образом оформленных первичных учетных документов является одним из доказательств реальности оказанных услуг (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой, выгоды", Определение ВАС РФ от 19.11.2010 N ВАС-15623/10 по делу N А48-6493/2009, Постановления ФАС Московского округа от 13.04.2010 N КА-А41/3420-10 по делу N А41-27133/2009, ФАС Поволжского округа от 17.09,2013 N Ф06-7842/13 по делу N А65-30369/2012).

Налоговым органом при проведении налоговой проверки не учтена фактическая оплата Обществом полной стоимости оказанных услуг по операциям с ООО "ЭНЕРГОКОМ".

Как отмечается в практике арбитражных судов, право на вычет НДС возникает у налогоплательщика при условии фактической, реальной оплаты суммы налога продавцу за реально выполненные работы, услуги, реально переданные товары (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21 августа 2014 г. N Ф09-4820/14 по делу N А60- 41000/2013).

Также налоговым органом не представлены доказательства вывода денежных средств из оборота ООО "ЭНЕРГОКОМ" и последующих звеньев в пользу Общества или подконтрольных Обществу организаций или физических лиц, что свидетельствовало бы о наличии налоговой схемы ("закольцованность движения денежных средств в пользу заказчика").

Таким образом, ввиду двустороннего характера операций по Договору (реальное оказание услуг корреспондируется с их фактической оплатой) в рамках процесса доказывания налогоплательщику необходимо предоставить подтверждения их действительного совершения. На основании регистров бухгалтерского учета (анализа счета в разрезе контрагента ООО "ЭНЕРГОКОМ") Обществом представлено доказательство фактической оплаты оказанных услуг, что свидетельствует о действительном экономическом желании Общества получить исполнение по Договору и о реальном оказании услуг ООО "ЭНЕРГОКОМ".

Суд апелляционной инстанции установил, что фактически оказанные и оплаченные услуги ООО "ЭНЕРГОКОМ" были приобретены Обществом в ходе осуществления основной предпринимательской деятельности и данные расходы были понесены с целью получения прибыли при оказании услуг организациям - конечным заказчикам услуг: ФКУ УПРДОР "Россия", что подтверждается первичными учетными документами представленными Обществом и истребованными налоговым органом у Заказчика.

Налоговый орган пришёл к выводу о формальном документообороте при осуществлении операций с ООО "Энергоком" и отсутствии реального исполнения по Договору на основании данных допроса учредителя, руководителя Лащенковой Т.А. (стр. 122- 123 Акта).

При этом сам генеральный директор на допросе полностью подтвердил факт ведения финансово-хозяйственной деятельности организации, генеральным директором котором она являлась - ООО "ЭНЕРГОКОМ".ООО "ЭНЕРГОКОМ" сотрудничала с ООО "ДОРЭКС" с целью извлечения прибыли на основании договора, не выполняло работы по содержанию собственными силами, а передавало их на субподряд ООО "М.П.С." И ООО "РЕГИОН77" Принимала выполненные работы у подрядчиков, подтвердила факт подписания договора и иных первичных документов с ООО "ДОРЭКС", а также оказания услуг в адрес ООО "ДОРЭКС".

Также на стр. 124-125 Акта проверки отражены допросы работников ООО "ЭНЕРГОКОМ" (Карев А.В., Абдулгашимов Н.А., Ахмедов А.А., Гаджимустафаев М.Г., Журавлев А.В., Клюев В.Н., Мустафаев Р.М., Ребулес В.А.), которые подтвердили трудоустройство в организацию и получение заработной платы.

При таких обстоятельствах показания ген. Директора ООО "ЭНЕРГОКОМ" Лащенковой Т.А. и работников свидетельствуют о ведении ООО "ЭНЕРГОКОМ" реальной финансово-хозяйственной деятельности, а доводы о номинальном характере генерального директора не нашли своего объективного и достаточного подтверждения при допросе свидетеля Лащенковой Т.А., исходя из данных ей ответов и отраженных в Протоколе допроса от 12.10.2021 N б/н.

Довод налогового органа о том, что Карев А.В., трудового стажа не имел, в связи с отсутствием трудового стажа в трудовой книжке не обоснован, поскольку не соответствует статье 283 ТК РФ и показаниям КаревА.В.. который своем допросе прямо указывает, что в ООО "Энергком" работал по совместительству.

В соответствии со статьей 283 ТК РФ Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству: Лицо, поступающее на работу по совместительству к другому работодателю, не предъявляет трудовую книжку в случае, если по основному месту работы работодатель ведет трудовую книжку на данного работникаили если в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом трудовая книжка на работника не оформлялась. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления документа об образовании и (или) о квалификации либо его надлежаще заверенной копии, а при приеме на работу с вредными и (или) опасными условиями труда - справку о характере и условиях труда по основному месту работы.

Налоговым органом представлена таблица с наименованием контрагентов третьего звена (ООО "М.П.С", ООО "РЕГИОН77") вид платежа и суммой, куда ООО "СТРОИИНЖИНИРИНГ" перечисляет денежные средства.

Налоговым органом проведен анализ 26 организаций кому ООО "М.П.С" перечисляло денежные средства и проведен анализ 4 организаций кому ООО "РЕГИОН77" перечисляло денежные средства, что вызывает сомнение в количестве контрагентов.

Из Акта проверки, дополнений к нему и решения по проверки следует, что выводы сделаны на основе анализа банковских выписок ООО "ЭНЕРГОКОМ", ООО "М.П.С", ООО "РЕГИОН77".

В приложении к Акту проверки, отсутствуют выписки по расчетным счетам ООО "ЭНЕРГОКОМ", ООО "М.П.С", ООО "РЕГИОН77" и последующих звеньев, анализируемых в Акте проверки, что нарушает права налогоплательщика и является препятствием для составления мотивированных возражений относительно доводов налогового органа.

Налоговый орган в ходе проверки установил наличие в штате ООО "М.П.С", ООО "РЕГИОН77" сотрудников (стр. 126, 136 Акта проверки), что свидетельствует о наличии у контрагентов персонала для ведения предпринимательской деятельности.

Факт того, что Налоговый орган в ходе мероприятий налогового контроля направлял поручения о проведении допросов, повестки о вызове на допрос работников ООО "М.П.С" в Акте проверки отсутствует.

Таким образом, довод налогового органа о том, что руководитель ООО "М.П.С" искусственно увеличивало численность организации с целью создания видимости ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, является несостоятельным.

Также довод налогового органа о том, что в период взаимоотношений ООО "ЭНЕРГОКОМ" с ООО "РЕГИОН77" у последнего отсутствовали работники для оказания услуг, является несостоятельным. ООО "РЕГИОН77" может привлекать необходимых работников по гражданско-правовым договорам, а впоследствии устроить по трудовым договорам. Налоговым органом не получены объяснения от вышеуказанных работников, которые могли пояснить о трудовой деятельности в ООО "РЕГИОН77".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит у выводу, что в результате заключения договоров с ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" Общество обеспечило возможность оказать услуги, поставить товар, что является источником его доходов. Таким образом, налоговая экономия получена Обществом в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности и является обоснованной.

Операции по выполнению указанных работ в бухгалтерском и налоговом учете Общества отражены с действительным экономическим смыслом.

Таким образом, выводы налогового органа о необоснованности налоговой экономии и об отсутствии возможности оказать услуги, поставить товар силами ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" и силами привлеченных организаций, не подтверждаются результатами проведения мероприятий налогового контроля, изложенными в Акте.

Оценивая довод налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных в ходе проверки документов, суд первой инстанции не учел, что указанные контрагенты зарегистрированы в качестве юридических лиц в установленном порядке и поставлены на налоговый учет. Учредительные и регистрационные документы данных контрагентов являются юридически действительными, в установленном законом порядке не оспорены. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Формальные претензии к контрагентам (нарушение законодательства о налогах и сборах, подписание документов неустановленным лицом и т.п.) при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения заявленным налогоплательщиком контрагентом сделок и операций, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам (операциям).

Налоговым органом не выявлено обстоятельств, указывающих на недобросовестность действий со стороны Общества, его намерение получить необоснованную налоговую экономию путем сговора и совершения согласованных действий с указанными контрагентами. Результаты проведенных мероприятий налогового контроля указывают лишь на возможное совершение нарушений законодательства о налогах и сборах исключительно со стороны указанных контрагентов Общества и контрагентов последующего звена в цепочке движения денежных средств, ответственность за которые не может быть возложена на Общество в силу фактического отсутствия умысла и согласованности действий.

Таким образом. Налоговым органом и судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что указанные выше организации созданы с целью осуществления формального документооборота.

Данный вывод является несостоятельным, не соответствует действительности и не подтверждается ни одним документом, либо результатом проведения мероприятий налогового контроля. Фактически Общество не имеет никакого отношения к созданию данных организаций, не имеет влияния на осуществление финансово-хозяйственной деятельности данных организаций.

ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" являются самостоятельными организациями, обладающими всеми материальными и техническими ресурсами, необходимыми для осуществления деятельности и выполнения работ в адрес Общества. Факт реальности оказания услуг, поставки товара подтверждается проведением мероприятий налогового контроля и документами, предоставленными Обществом.

В этой связи, следует учитывать, что деятельность организаций не может ставиться в зависимость от наличия или отсутствия достаточного количества сотрудников, технического персонала, имущества, от расходов на оплату коммунальных услуг, заработной платы, услуг связи, поскольку действующее законодательство не обязывает организацию иметь собственные основные средства и соответствующий штат работников при осуществлении хозяйственной деятельности.

То, что контрагенты заявителя не имеют в собственности транспортных средств, основных средств не влияет на их способность выполнять договорные обязательства, данное обстоятельство не лишает их возможности воспользоваться правом аренды (субаренды) транспорта, помещений.

Таким образом, отсутствие у указанных контрагентов основных средств, производственных помещений не может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о нереальности хозяйственных операций в рамках договоров.

Работы, выполненные данными контрагентами, приняты Обществом к учету на основании актов выполненных работ, товарных накладных и счетов-фактур, оформленных в соответствии с действующим законодательством.

Данный факт налоговым органом не оспаривается.

Судом первой инстанции не дана оценка отсутствия какой-либо взаимосвязи или аффилированности между Обществом и его контрагентами.

Факт оказания услуг, поставки товара контрагентами и приемки результатов Заказчиками проверяющими подтвержден и никаким образом не опровергается. В ходе проведения проверки Обществом в полном объеме представлены документы, подтверждающие поставку товара. Никакие претензии по форме или содержанию данных документов Налоговым органом в Акте не предъявлены.

Соответственно, реальность оказания услуг, поставки товара в проверяемом периоде подтверждена, а документы, подтверждающие приемку оказания услуг, поставки товара, содержат достоверные сведения и соответствуют действительности. Обязательства по исчислению и уплате налогов и сборов, связанных с совершением сделок (операций) с Обществом исполнены привлеченными организациями в полном объеме.

При этом, основной целью совершения рассмотренных сделок (операций) не являлись неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия считает, что в ходе проведения выездной налоговой проверки проверяющими получены сведения, подтверждающие отсутствие признаков экономической, юридической и иной подконтрольности данных контрагентов по отношению к Обществу, установлено отсутствие признаков согласованности действий Общества и подконтрольности контрагентов, а также дальнейших получателей денежных средств.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что в Акте отсутствуют доказательства, свидетельствующие об умышленном участии Общества, обеспеченном, в том числе, действиями его должностных лиц и участников (учредителей), в целенаправленном создании условий, направленных исключительно на получение налоговой выгоды.

Факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, отсутствуют.

Следовательно, доводы суда первой инстанции о неправомерности учета операций, связанных с привлечением ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ", являются необоснованными, не соответствуют фактическим обстоятельствам, выявленным при проведении мероприятий налогового контроля, и никаким образом не могут указывать на получение Обществом необоснованной налоговой экономии.

В ходе оказания услуг, поставки товара указанными контрагентами ни у Общества, ни у Заказчика не возникло претензий по объему и качеству товара и выполненных работ (оказанных услуг).

Выбор указанных контрагентов не отличался от условий общепринятого в Российской Федерации делового оборота и установленной обществом практики осуществления выбора контрагентов.

Поиск контрагентов обычно осуществляется Обществом с использованием сети Интернет с помощью поисковых систем Yandex и Google.

Оценка условий сделок и их коммерческая привлекательность, оценка деловой репутации, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, при выборе данных контрагентов осуществлялись с учетом требований действующего законодательства и в соответствии с критериями самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденными приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@.

Обществом при выборе контрагентов принято во внимание, что указанные лица на момент заключения договора имели открытый расчетный банковский счет. Согласно действовавшей в проверяемом периоде ст. 1 Инструкции Банка России от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" открытие клиентам банковских счетов, счетов по вкладу (депозиту) производится банками при условии наличия у клиента правоспособности (дееспособности). Косвенным подтверждением правоспособности и добросовестности спорных контрагентов является наличие у обществ расчетных счетов в банке, поскольку банк обязан осуществлять финансовый мониторинг сделок общества в порядке исполнения обязанностей по 115-ФЗ от 07.08.2001, сохраняя коммерческую и банковскую тайну. Таким образом, если банк, открывший и обслуживающий расчетный счет контрагента, не приостанавливает операции по сделкам в течение длительного времени, то данное лицо проходит финансовый мониторинг банка, который следует принимать во внимание, поскольку банк обладает более широкими правами на требование по раскрытию информации о сделках клиентов, не нарушая их коммерческую тайну.

Следовательно, при выборе ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" в качестве контрагентов Общество учитывало, что они зарегистрированы в установленном законодательством порядке и значатся в ЕГРЮЛ в качестве действующих юридических лиц, состоят на налоговом учете, им присвоен ИНН, контрагенты имеют открытые в банках расчетные счета.

Таким образом, довод налогового органа о том, что ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" не могли оказывать услуги, поставить товар, предусмотренный договорами, опровергается вышеприведенными доказательствами.

Фактически налоговый орган считает, что Общество ответственно за возможные нарушения налогового законодательства со стороны ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ", которые заключали договоры с организациями, не исполняющими налоговые обязательства (которые в свою очередь не имеют никакого отношения к Обществу).

Однако Налоговый кодекс РФ не предусматривает такой возможности.

В соответствии со сложившейся арбитражной судебной практикой, только в случае наличия факта согласованности действий ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" и Общества, установления факта аффилированности Общества и его контрагентов, можно было ставить вопрос о привлечении ООО "Дорэкс" к налоговой ответственности за действия даже не контрагента, а контрагентов контрагента, однако данные факты отсутствуют и не были установлены при проведении налоговой проверки.

В соответствии с условиями договоров, заключенных с ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ", исполнитель вправе оказать услуги, поставить товар собственными силами или привлекать третьих лиц как полностью, так и в части. При этом ответственность перед заказчиком за действия таких третьих лиц несет поставщик.

ООО "Дорэкс", являясь ответственным и добросовестным налогоплательщиком, проявил должную осмотрительность при заключении договоров с ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ".

Данные обстоятельства подтверждаются представленными в ходе проверки документами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101.4 Налогового кодекса РФ в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению налоговых санкций.

Таким образом, в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ налоговый орган обязан в Акте приводить точно установленные факты, а не предположения и неподтвержденные факты. При этом в подтверждение своих выводов налоговый орган обязан делать ссылку на первичные документы.

Внутренняя организация хозяйственной деятельности предприятия находится вне рамок контроля, в частности налоговыми органами, свобода такой организации соотносится с принципами осуществления предпринимательской деятельности (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2014 г. по делу А51-5267/13).

В связи с этим, в данном случае Общество не может нести негативных последствий в связи со следующим. Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N 329- О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Единственно возможным случаем возложения негативных последствий на налогоплательщика является не проявление им должной осмотрительности при выборе контрагента, а также доказанные налоговой налогового органа в ходе расследования фактические обстоятельства, однозначно свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал или должен был знать о допущенных контрагентом нарушениях.

Доказательств о том, что Общество знало о ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК- СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" нарушениях налоговый орган не приводит. Общество может нести ответственность за нарушение закона контрагентом, только если Общество знало о таком нарушении.

Обстоятельство, что Обществу в силу различных причин было известно о том, что первичные учетные документы содержат недостоверные данные, подлежит обязательному доказыванию со стороны налоговой налогового органа в силу прямого указания пункта 6 статьи 108 НК РФ.

В Постановлении ФАС МО от 12.09.2013 по делу N А40-60523/12 указано, что "Оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных Постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в п. 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированное не являются основанием для Признания налоговой выгоды необоснованной".

В Постановление ФАС МО от 12 августа 2013 г. по делу N А40-69509/12-99-403 указано, что "Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей".

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обоснование налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды из-за того, что ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ", а так же организации-дальнейшие получатели денежных средств (2 и 3 звено), возможно, являются недобросовестными налогоплательщиками, является несостоятельным. То обстоятельство, что контрагент не исполняет свои налоговые обязанности, не является доказательством получения Обществом необоснованной налоговой экономии.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговый орган докажет, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ", а также организациями-дальнейшими получателями денежных средств (2 и 3 звено), в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

В Акте проверяющими не приведено доказательств того, что Общество знало или должно было знать о нарушениях, допущенных данными лицами в части уплаты налогов и предоставления отчетности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности, а также наличие связи Общества преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Учитывая все фактические обстоятельства, свидетельствующие о реальности выполнения ООО "ОПТИМАТРЕЙД", ООО "МСК-СТРОЙ", ООО "ФОРТЕСТРОЙ", ООО "СТРОЙИНЖИНИРИНГ", ООО "ЭНЕРГОКОМ" в адрес Общества оказания услуг, поставки товара, предусмотренных договорами, а также о достоверности сведений, содержащихся в первичных учетных документах, на основании которых Обществом учтены данные операции, выводы проверяющих о получении Обществом необоснованной налоговой экономии являются неправомерными.

Таким образом, налоговым органом ошибочно не были учтены особенности осуществления деятельности проверяемого лица.

На стр. 12 Дополнения к Акту проверки от 31.10.2022 выделены фамилии с ссылкой на якобы допрошенных физических лиц, однако большая часть протоколов допросов не представлены и не подписаны физическими лицами.

Налоговым органом не изучены и не проанализированы Государственные контракты, а именно порядок их исполнения, отсутствие расценок, порядок приемки, круглосуточное оказание услуг, режим работы сотрудников общества, и в рамках которых общество привлекало субподрядчиков для соисполнения.

Налоговый орган не сопоставил определенные виды работ и услуг между условиями Государственного контракта, и Договорами субподряда.

Ввиду отсутствия анализа видов работ, определяемых Государственным контрактом, и переданных работ в субподряд. Налоговый орган не обосновано анализирует наличие судебных процессов у Общества в рамках предъявляемых требований по ДТП, поскольку не анализирует причину их совершения. Работы, влияющие на безопасность автомобильной дороги, и как следствие приводящих к возможным аварийным ситуациям субподрядчикам не передавались, а производились самостоятельно (ямочный ремонт, обработка дорожного полотна, устранение колейности и т.д.)

Налоговый орган основывает свои доводы, на документах, которые не были представлены Обществу, не входят в состав полученного акта и дополнения к нему, а часть из них не подписаны и не заполнены в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

Решение по Апелляционной жалобе Управление ФНС по г, Москве лишь указаны доводы, отраженные в оспариваемом решении налогового органа и не мотивированы доводы Заявителя, указанный в апелляционной жалобе от 15.02.2023.

Таким образом, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, посчитал установленными обстоятельства, которые не доказаны налоговым органом и сделал выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, что в силу ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены принятого решения.

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что ИФНС России N 16 по г. Москве, УФНС России по г. Москве во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятых в отношении общества оспариваемых решений.

В связи с чем решение ИФНС России от 10.01.2024 N 06/1 не имеет правового значения по настоящему делу.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что требования ООО "Дорэкс" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2023 по делу N А40-81990/23 - отменить

Признать незаконным и отменить решение ИФНС России N 16 по г. Москве N 06-28/8061 от 29.12.2022 о привлечении ООО "ДОРЭКС" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Признать незаконным и отменить решение УФНС России по г.Москве по апелляционной жалобе ООО "ДОРЭКС" от 07.03.2023 N 21-10/025217@.

Взыскать с ИФНС России N 16 по г.Москве (ИНН 7716103458) в пользу ООО "ДОРЭКС" (ИНН 7715800086) расходы по уплате госпошлины по заявлению в размере 3000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева
В.А. Яцева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.