Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2020 г. N 09АП-2786/20 по делу N А40-313680/2018

г. Москва

06 марта 2020 г.

Дело N А40-313680/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КСТ-Строй",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2019 по делу N А40-313680/18,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "КСТ-Строй" (ОГРН 1113926009482, ИНН: 3917510424, адрес: 238530, Калининградская обл, г. Гурьевск, ул. Строительная, д. 10А)

к акционерному обществу "Желдорипотека" (ОГРН 1027739623988, ИНН: 7708155798, адрес: 107174, г. Москва, ул. Басманная Нов., д. 2)

о взыскании, а также по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Чернова А.А. по доверенности от 25.02.2020,

от ответчика: Франтовский И.В. по доверенности от 23.07.2019.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КСТ-Строй" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Желдорипотека" о взыскании задолженности в размере 33 764 220 руб. 67 коп. по договору строительного подряда N ДС-ГД/270 "ОК" от 09.10.2017.

АО "Желдорипотека" предъявило встречный иск к ООО "КСТ-Строй" о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.12.2018 г. по 14.11.2019 г. в размере 125.773.349 руб. 44 коп., суммы административного штрафа в размере 100.000 руб., с учетом принятых судом уточнений исковых требований, в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 20.12.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "КСТ-Строй" (субподрядчик) и АО "Желдорипотека" (генподрядчик) заключен договор строительного подряда N ДС-ГД/270 "ОК" от 09.10.2017.

В соответствии с условиями договора субподрядчик обязуется в установленный договором срок, с надлежащим качеством, по твердой договорной цене выполнить работы в соответствии с разработанной в установленном порядке проектной документацией, а также приложениями N 1 и N 2 к договору, определяющими объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также в соответствии с условиями договора и требованиями нормативной документации обеспечить поставку оборудования в соответствии с условиями договора, его монтаж, произвести испытания смонтированного оборудования на объекте - спортивно-оздоровительный комплекс детского оздоровительного лагеря "Локомотив" в г. Зеленоградск 2 этап, расположенный па адресу: Калининградская обл., г. Зеленоградск, ул. Гагарина 6а.

В соответствии с дополнительным соглашением к договору N 3 от 13.08.2018 внесены изменения в п. 2.1. договора, а именно срок завершения работ: до 30 ноября 2018 г. включительно.

ООО "КСТ-Строй" письмом N 114-Р от 04.09.2018 г. направило в адрес АО "Желдорипотека" уведомление о выполнении работ за август 2018 года на сумму 637 899 руб. 12 коп., с приложением к нему: Акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) N 10 от 31.08.2018 на 540 584 руб. (без НДС), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) N 8 от 31.08.2018 на 637 889,12 руб. (с НДС), Реестра актов выполненных работ и затрат N8 от 31.08.2018, Счета-фактуры N 57 от 31.08.2018 на 637 889,12 руб., Счета на оплату N 37 от 31.08.2018 на 446 522,38 руб.

Однако, ответчик не принял указанные работы, Акты не подписал, ввиду следующего.

Ответчик указал, что начиная с мая 2018 года, субподрядчик направлял генподрядчику отчетную документацию, указанную в п. 6.1.1 договора, за пределами установленного срока.

Генподрядчик направил в адрес субподрядчика письмо N 247 от 09.08.2018, в котором указал субподрядчику на недопустимость просрочки предоставления отчетной документации и предупредил, что в случае повторных нарушений КС-2 и КС-3 за отчетные периоды приниматься не будут.

Поскольку в последующем ООО "КСТ-Строй" направило отчетные документы с пропуском согласованного срока (письмом N 114-Р от 04.09.2018), АО "Желдорипотека" работы за август не приняло, КС-2 и КС-3 не подписало.

Неоднократность нарушения подтверждается сопроводительными письмами ООО "КСТ-Строй" к отчетным документам: исх. N 82-Р от 07.06.2018 (работы за май 2018), исх. N 93-Р от 05.07.2018 (работы за июнь 2018), исх. N 105-Р от 03.08.2018 (работы за июль 2018).

Помимо этого, основанием для отказа от приемки работ за август 2018 года явилось письмо АО "Желдорипотека" в адрес ООО "КСТ-Строй" (исх. N 278 от 27.08.2018), в котором указано на нарушения субподрядчиком требований СНиП и установлен срок для устранения замечаний - до 01.09.2018; к письму приложены Акты N 2 от 10.08.2018, N 3 от 22.08.2018 о соответствующих выявленных нарушениях.

На данное предписание субподрядчик не ответил, указанные замечания ни к указанному сроку, ни позднее не устранил.

Также ООО "КСТ-Строй" письмом N 142-Р от 25.10.2018 направило в адрес АО "Желдорипотека" уведомление о выполненных работах за октябрь 2018 года на сумму 27 321 054 руб. 48 коп., с приложением к нему: Акта (ф. КС-2) N 11 от 31.10.2018 на сумму 20 812 073 руб. (без НДС), Акта (ф. КС-2) N 12 от 31.10.2018 на сумму 725 104 руб. (без НДС), Акта (ф. КС-2) N 13 от 31.10.2018 на сумму 194 918 руб. (без НДС), Акта (ф. КС-2) N 14 от 31.10.2018 на сумму 204 935 руб. (без НДС), Акта (ф. КС-2) N 15 от 31.10.2018 на сумму 390 972 руб. (без НДС), Акта (ф. КС-2) N 16 от 31.10.2018 на сумму 192 361 руб. (без НДС), Акта (ф. КС-2) N 17 от 31.10.2018 на сумму 418 123 руб. (без НДС), Акта (ф. КС-2) N 18 от 31.10.2018 на сумму 214 950 руб. (без НДС), Справки (КС-3) N 9 от 31.08.2018 на сумму 27 321 054,48 руб. (с НДС), Счета-фактуры N 72 от 31.10.2018 на сумму 27 321 054,48 руб., Счета на оплату N 47 от 31.10.2018 на сумму 19 124 738,14 руб.

АО "Желдорипотека" не приняло данные работы, Акты не подписало, ввиду следующего.

Субподрядчику направлен ответ исх. N 437 от 12.11.2018 об отказе в приемке предъявленных работ за октябрь 2018 года, в связи с многочисленными замечаниями по отчетной документации (несоответствие предъявленных к приемке объемов работ фактически выполненным), а также, в связи со значительными ошибками, как в объемах работ, так и в применении сметных расценок.

Для устранения замечаний к письму приложен Акт проверки выполнения за октябрь, в котором изложены мотивированные возражения по всем полученным КС-2 от 31.10.2018 N N 11-18.

От ООО "КСТ-Строй" поступила претензия N 148-Р от 15.11.2018, в которой субподрядчик потребовал от АО "Желдорипотека" оплаты работ за август и октябрь 2018 года в размерах, указанных ранее в соответствующих сопроводительных письмах и приложенных к ним отчетных документах и заявил об отсутствии со стороны генподрядчика мотивированного отказа от приемки работ.

АО "Желдорипотека" направило в адрес ООО "КСТ-Строй" ответ на претензию исх. N 140/1419 от 26.11.2018, в котором сослалось на мотивированные возражения, признало претензию необоснованной и указало на то, что предъявленный объем работ не может быть принят к оплате.

ООО "КСТ-Строй" направило в АО "Желдорипотека" письменное уведомление N 142-Р от 25.10.2018 о выполненных дополнительных работах за октябрь 2018 года на сумму 20 275 657 руб. 35 коп., к которому приложило: Акт выполненных работ и затрат по дополнительным локальным сметам; Журнал учета выполненных работ к актам КС-2 по дополнительным локальным сметам.

С учетом удержаний, предусмотренных п. 3.3.2 договора (за вычетом 25% от стоимости работ в счет погашения аванса, уплаченного генподрядчиком, а также за вычетом 5% от стоимости работ (гарантийная сумма), исковые требования за октябрь 2018 года по дополнительным работам составляют 14 192 960 руб. 15 коп.

Работы АО "Желдорипотека" не приняло, акты не подписало, в связи со следующим.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ установлено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из пункта 6 указанной статьи следует, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В обоснование выполнения дополнительных работ за октябрь 2018 года субподрядчиком представлено четыре Акта выполненных работ и затрат по дополнительным локальным сметам на общую сумму 17 182 760,47 руб. (без НДС) или на 20 275 657,35 руб. (с НДС).

Тем не менее, ни один из актов не отвечает требованиям унифицированной формы, предъявляемым к первичной учетной документации: формы КС-2 и КС-3, применяемые АО "Желдорипотека" утверждены распоряжением ОАО "РЖД" от 15.11.2008 N 2688р; общие формы первичной отчетной документации утверждены Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.

В нарушение положений ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (об обязательных требованиях к реквизитам первичного учетного документа) Акты не содержат даты составления документа.

Акты не содержат также ни номера документа, ни ссылки на период выполнения работ, как выполненных, в связи с чем, идентифицировать объем фактически выполненных работ и их стоимость, а также подтвердить сам факт выполнения этих работ, не представляется возможным.

Кроме того, дополнительные работы не подлежат приемке, в связи с несоответствием условиям договора, поскольку стороны не оговаривали в установленном договором порядке (т.е. путем подписания дополнительных соглашений, как требуют п. п. 13.3, 13.4 договора) выполнение каких-либо иных работ сверх тех, что определены в проектной документации.

Исходя из п. 3.2.1. договора субподрядчик не вправе выполнять работы в объеме, превышающем показатели, указанные в ведомости договорной цены (приложение N 1). Выполнение субподрядчиком такого объема работ лишает его права требовать от генподрядчика оплаты выполненных работ и возмещения убытков. В случае превышения субподрядчиком показателей, указанных в ведомости договорной цены, в т.ч. по стоимости работ и/или их объему, соответствующие расходы несет субподрядчик, данные расходы не подлежат компенсации со стороны генподрядчика.

В силу п. 3.2.2. договора, работы, выполненные субподрядчиком с отклонениями от проектной, технической документации, строительных норм и правил, а также условий договора не подлежат оплате генподрядчиком до устранения отклонений.

В соответствии с п. п. 3.1. и 3.1.1. договора цена договора отражена в ведомости договорной цены (приложение N 1 к договору) и является твердой.

Согласно п. 4.5. договора, при обнаружении в ходе выполнения работ отступлений от условий договора, которые ухудшают и/или могут ухудшить качество выполненных работ или иных недоделок, дефектов и/или недостатков, немедленно заявить об этом субподрядчику, назначив срок их устранения.

Во исполнение указанного условия Договора Генподрядчик неоднократно письменно указывал субподрядчику на допущенные им нарушения и недостатки и требовал их устранения, что подтверждается письмами исх. N 250 от 10.08.2018, исх. N 278 от 27.08.2018, исх. N 348 от 07.09.2018, исх. N 374 от 14.09.2018, исх. N 387 от 28.09.2018, исх. N 415 от 25.10.2018, исх. N 430 от 02.11.2018, исх. N 449 от 17.11.2018, исх. N 460 от 23.11.2018, исх. N 466 от 27.11.2018, исх. N 515 от 27.12.2018, исх. 18 от 21.01.2019, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении субподрядчиком обязательств в части соблюдения качества работ, требований проектной документации, строительных норм и правил, вследствие чего, с учетом положений договора, обязанность по оплате работ, не соответствующих указанным требованиям и условиям договора, у генподрядчика не возникла.

Исходя из п. 4.6. договора генподрядчик обязался оплачивать выполненные субподрядчиком работы в соответствии с условиями договора при условии отсутствия у генподрядчика замечаний относительно объема и качества результатов выполненных работ.

Согласно п. п. 5.4. и 5.17. договора субподрядчик обязуется качественно, в срок и в соответствии с условиями договора выполнить работы, если иное не будет установлено генподрядчиком в период действия договора и обеспечить: выполнение работ в полном соответствии с утвержденной проектной документацией, строительными нормами и правилами; качество выполнения работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями, а также условиями договора; выполнить работы в соответствии с условиями договора, проектной документацией.

В силу п. 6.1.2. генподрядчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения документов, указанных в п. 6.1.1. договора, проверяет достоверность сведений о выполненных работах, отраженных в документах, подписывает их и возвращает по 1 (одному) экземпляру Акта сдачи-приемки работ и справки КС-3 субподрядчику. В случае выявления генподрядчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и/или стоимости работ, отраженных в документах, фактически выполненным субподрядчиком работам и/или их стоимости, генподрядчик в тот же срок (в течение 10 (десяти) рабочих дней) возвращает представленные документы с замечаниями.

Как указано выше, названное условие договора генподрядчиком соблюдено, в адрес субподрядчика направлено письмо исх. N 437 от 12.11.2018 с приложенным Актом, содержащим мотивированный отказ от приемки работ за октябрь 2018 года.

Как установлено п. 6.1.1. договора, помимо прочих документов, подлежащих ежемесячному представлению субподрядчиком генподрядчику для надлежащей сдачи работ за отчетный период, числится исполнительная документация.

Раздел договора "Термины и определения" определяет исполнительную документацию как "комплект рабочих чертежей на предъявляемый к приемке полный объем работ с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанными ответственными за производство работ представителями субподрядчика, а именно: сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций и деталей, применяемых при выполнении работ, акты о проведенных испытаниях ответственных конструкций и систем, об индивидуальных и комплексных испытаниях смонтированного оборудования, общие и специальные журналы производства работ, акты на скрытые работы и другая документация, предусмотренная действующими нормативными актами".

Согласно требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиям, предъявляемым к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11 -02-2006), утвержденным Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 "Исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ".

В соответствии с п. 5 требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

На практике вышеуказанное означает, что исполнительная документация исполняет функции, т.н. среди специалистов, по-операционного контроля каждого этапа/вида работ, выполняемых лицом, осуществляющим строительство: бетонирование, армирование, кирпичная кладка и т.д.

Отсутствие исполнительной документации не позволяет дать оценку качеству выполненных работ, поскольку ранее выполненные работы при каждом новом этапе/виде работ скрываются новыми работами.

Поэтому, в частности, Акт освидетельствования скрытых работ является результатом комиссионной работы при обязательном участии (и последующем подписании) представителей застройщика (заказчика), генподрядчика, лица, осуществляющего строительство, и представителя проектной организации, а в случае приемки сетей и объектов инженерного обеспечения (инженерной инфраструктуры) еще и представителя эксплуатирующей организации.

В связи с ненадлежащим ведением субподрядчиком исполнительной документации, не представлением ее генподрядчику и отсутствием приглашений генподрядчику на комиссионную работу, связанную с приемкой этапов/видов работ, а также учитывая наличие многочисленных явных дефектов, визуально наблюдаемых на объекте строительства, генподрядчик обратился к экспертной организации с просьбой о проведении обследования состояния строящегося здания спортивно-оздоровительного комплекса объекта: "Детский оздоровительный лагерь "Локомотив" в г. Зеленоградск".

Согласно техническому заданию целью работ, порученных экспертной организации, является: "Обследование существующих конструкций для установления технического состояния здания по результатам обследования и выдачи рекомендаций по устранению выявленных дефектов, повреждений конструкций и несоответствия проектной документации выполненных строительно-монтажных работ".

Результатом обследования, проведенного в декабре 2018 - январе 2019, явилось подготовленное ООО "Центр экспертизы и проектирования строительных конструкций" (ООО "ЦЭиПСК") Техническое заключение, согласно которому выявлено два основных блока нарушений, допущенных ООО "КСТ-Строй", а именно:

1. Нарушения технологии возведения здания, прописанной в разделе Проекта "Проект организации строительства", вследствие чего на железобетонные колонны и фундаментную плиту были оказаны недопустимые нагрузки.

2. Нарушения технологии производства строительно-монтажных работ: брак и дефекты армирования, бетонирования, кирпичной кладки и т.д.; замена материалов на более дешевые (не соответствующие требованиям проектной документации); недобор прочности бетона: конструкции покрытия набрали прочность 60% от проектной прочности; сверхнормативное отклонение бетонных конструкций от планово-высотного (закрепленного в Проекте) положения, и, как следствие, возникновение дополнительных усилий и напряжений в конструкциях, противоречащих требованиям Проекта.

Всего проведенным обследованием: выявлено не менее пятнадцати групп основных дефектов и нарушений технологии ведения строительно-монтажных работ и отступлений от проектной документации; зафиксирован рост и развитие трещин в колоннах; по результатам разрушающих статических испытаний по различным показателям (по бетону и кирпичу) выявлено девять нарушений и несоответствий проектным установкам.

Согласно выводам экспертов, техническое состояние большинства обследованных элементов несущего каркаса относится к категории "ограниченно-работоспособное" и "ограниченно-работоспособное с аварийными участками", что делает невозможным эксплуатацию здания согласно заложенным в проект критериям и в соответствии с предусмотренным договором целевым назначением объекта строительства.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Поскольку мотивы отказа от подписания актов сдачи-приемки признаны судом обоснованными, учитывая, отсутствие оснований для оплаты работ, не соответствующих требованиям проектной документации, строительных норм и правил, а также условиям договора, правовые основания для взыскания суммы задолженности в размере 33 764 220 руб. 67 коп. и удовлетворения первоначального иска отсутствуют.

В связи с тем, что при исполнении договора со стороны субподрядчика существенно нарушены условия по срокам окончания выполнения работ на объекте, работы на объекте не завершены, генподрядчик предъявил встречный иск о взыскании неустойки.

Как установлено статьей 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, на основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно п. 8.2. договора, ответственность за нарушение конечного срока выполнения работ. В случае нарушения субподрядчиком по причинам, не зависящим от генподрядчика, срок завершения выполнения работ, указанного в п. 2.1. договора, генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика пеню в размере 0,1% от цены договора, установленной в первом абзаце пункта 3.1. договора, за каждый день просрочки, а в случае нарушения срока завершения выполнения работ на период свыше 30 дней пеню в размере 0,2% от цены договора, установленной в первом абзаце пункта 3.1. договора, за каждый день просрочки начина с 31-ого дня просрочки.

Истцом по встречному иску на основании п. 8.2. договора за нарушение срока завершения выполнения работ начислена неустойка за период с 01.12.2018 г. по 14.11.2019 г. в размере 125 773 349 руб. 44 коп.

Ответчиком, кроме того, заявлено письменное ходатайство о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Принимая во внимание просрочку исполнения ответчиком по встречному иску принятых на себя обязательств, исходя из двукратной учетной ставки Банка России, наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки, заявленной к взысканию истцом по встречному иску, последствиям ненадлежащего исполнения обязательств, суд первой инстанции пришел к выводу о начислении ответчику неустойки, но с применением в данном случае ст. 333 ГК РФ и снижении размера подлежащей взысканию неустойки до 30 000 000 руб.

Министерство регионального контроля (надзор) Калининградской области в отношении АО "Желдорипотека" вынесло постановление N 175/Сн о назначении административного наказания от 18.12.2018.

На основании приказа Министра регионального контроля (надзора) Калининградской области от 26.10.2018 N СН-800/пр в период с 29.10.2018 по 26.11.2018 в отношении ОАО "РЖД" "Дирекция по строительству сетей связи" была произведена выездная внеплановая проверка при строительстве объекта капитального строительства: "Спортивно-оздоровительный лагерь "Локомотив" в г. Зеленоградске, II этап: Спортивно-оздоровительный комплекс", расположенный по адресу: Калининградская область, г. Зеленоградск, ул. Гагарина, 6а.

В ходе проведения внеплановой проверки выявлено большое количество нарушений при проведении строительных работ на Объекте. В результате АО "Желдорипотека" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4. КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб., оплаченного истцом по встречному иску по платежному поручению N 783 от 24.12.2018 г.

Согласно с п. 8.7. договора, в случае выявления уполномоченными государственными органами нарушений, вызванных в результате виновного действия/бездействия субподрядчика в ходе производства работ, субподрядчик обязан произвести за свой счет все необходимые действия по исполнению указаний, требований, предписаний, по уплате штрафных санкций и т.п., выданных уполномоченными государственными органами.

Учитывая изложенное, принимая во внимание установленный уполномоченным государственным органам факт выявления нарушений, вызванных в результате виновного действия ответчика по встречному иску в ходе производства работ, суд первой инстанции находит требование истца по встречному иску о взыскании расходов по оплате суммы административного штрафа в размере 100 000 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В части требования заявителя апелляционной жалобы отказать в удовлетворении встречного иска суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

ООО "КСТ-Строй" заявляет об отсутствии со своей стороны виновных действий/бездействия, повлекших срыв сроков выполнения строительных работ, что не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Довод истца о том, что письмом в адрес ООО "КСТ-Строй" N 45 от 09.02.2018 (том дела 8 л.д. 79) генподрядчик остановил выполнение работ по возведению монолитных железобетонных конструкций до момента выдачи иных предписаний, опровергается следующим.

Согласно абзацу 3 указанного письма АО "Желдорипотека" предписало ООО "КСТ-Строй" "остановить все работы по возведению монолитных железобетонных конструкций по 2 этапу (СОК) до подтверждения несущей способности конструкций".

Согласно нормам, регулирующим градостроительную деятельность, подтверждением несущей способности монолитных конструкций признается документальное подтверждение того, что фактически выполненные в натуре конструкции имеют физико-механические свойства, т.е. могут нести требуемый (проектный) уровень нагрузки и гарантированно обеспечивают безопасность объекта.

Информация и материалы, подтверждающие соответствие строящегося здания или сооружения основному критерию безопасности, должны отражаться в таких документах, как:

* Общий Журнал работ;

* Журнал бетонных работ;

* Журнал антикоррозийных работ;

* Исполнительная геодезическая съемка;

* Протокол испытаний прочности бетона в проектном возрасте 28 суток (СНиП 52-01-2003 "Бетонные и железобетонные конструкции");

* Акты освидетельствования скрытых работ на армирование и бетонирование монолитных и железобетонных конструкций;

* Акт приемки ответственных (несущих) строительных конструкций (которым в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" удостоверяется соответствие конструкции (в зависимости от его типа: железобетонная, кирпичная, деревянная и т.д.) проектной документации и требованиям безопасности).

Приведенный перечень не является исчерпывающим и является неотъемлемой составной частью исполнительной документации, определение которой, а также требования к составу и порядку ведения которой указаны в соответствующих Требованиях (РД-11-02-2006), утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 (далее - Требования).

Как указывал ответчик на стадии рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, в нарушение п. 5 требований ООО "КСТ-Строй" в качестве лица, осуществляющего строительство, исполнительную документацию не вело и в АО "Желдорипотека" не предоставляло.

АО "Желдорипотека" поясняло, что отсутствии исполнительной документации делает невозможным обеспечение соблюдение требований технических регламентов и технической документации, а также своевременное обнаружение и устранение брака, что в итоге сводит к нулю возможность обеспечения безопасности объекта строительства (раздел 5 дополнения к возражениям на иск).

Неоднократность предупреждений АО "Желдорипотека" в адрес ООО "КСТ-Строй" о недопустимости выполнения строительных работ с нарушением СНиП (в т.ч. по бетону) и необходимости устранения ранее выявленных нарушений подтверждается многочисленными письмами (приложения N N 12, 14, 15, 18, 19 и др. к дополнению к возражениям на иск).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что в результате несоблюдения ООО "КСТ-Строй" договорных обязательств, регулярного грубого нарушения проектно-сметной документации и строительных норм и правил, АО "Желдорипотека" письмом N 45 от 09.02.2018 предписало ООО "КСТ-Строй" остановить работы по возведению монолитных железобетонных конструкций до подтверждения их несущей способности, однако, такое подтверждение предоставлено не было.

Вместе с тем, как следует из буквального содержания, названное предписание не являлось "разрешением" на остановку строительства в целом и не давало истцу правовых оснований на уклонение от исполнения договорных обязательств и не выполнение иных предусмотренных проектом работ, не связанных с возведением железобетонных конструкций.

Именно такой подход к работам, а также позиция АО "Желдорипотека" о недопустимости несанкционированного оставления строительной площадки и самовольного прекращения работ выражены в адресованных ООО "КСТ-Строй" письмах (в частности, приложения N N 16, 23 к дополнению к возражениям на иск).

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе о том, что в ходе выполнения работ обнаружились существенные недостатки проектной документации", что после корректировки перечисленных разделов вся проектная документация стала нуждаться в переработке и учету внесенных изменений и что данные обстоятельства повлекли за собой невозможность выполнения договора в полном объеме и срыв срока опровергаются следующим.

Согласно условиями заключенного между участниками настоящего спора договора строительного подряда N ДС-ГД/270 "ОК" от 09.10.2017 АО "Желдорипотека" (в качестве генподрядчика) для выполнения работ, предусмотренных договором, привлечен субподрядчик - ООО "КСТ-Строй", который в соответствии с законодательством, регулирующем градостроительную деятельность, является лицом, осуществляющим строительство.

Как указано в ст. 5 договора, субподрядчик обязуется, в том числе:

-качественно, в срок и в соответствии с условиями договора выполнить работы, если иное не будет установлено генподрядчиком в период действия договора и обеспечить выполнение работ в полном соответствии с утвержденной проектной документацией, строительными нормами и правилами (п. 5.4);

- выполнить работы в соответствии с условиями договора, проектной документацией (п. 5.17).

Разделом договора "термины и определения" проектная документация определяется как исходно-разрешительная документация, рабочая документация, согласованная и утвержденная в установленном порядке, а также другая техническая документация, включая сметную документацию в соответствии с техническими регламентами, СНИП и российским законодательством.

Заказчиком результата работ, предусмотренных договором, и, соответственно, заказчиком проектной документации на строительство объекта, указанного в договоре, является ОАО "РЖД" в лице филиала - Дирекции по строительству сетей связи, что следует из заключаемых с 2013 года договоров между ОАО "РЖД" и АО "Желдорипотека" (последний по хронологии договор N СПСО-191535/КЛГ от 29.03.2019), закреплено в п. 1.3 договора и дополнительно подтверждается разрешениями на строительство 1 и 2 этапов СОК "Локомотив", выданными филиалу ОАО "РЖД" - Дирекции по строительству сетей связи.

В соответствии с п. 5.4 СП 48.13330.2011. Свод правил организации строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 состав и содержание разделов проектной документации, передаваемой лицу, осуществляющему строительство, должны соответствовать требованиям, установленным Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию"). Передаваемая проектная документация должна содержать заверение проектировщика о том, что эта документация разработана в соответствии с заданием на проектирование и требованиями Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Как указано в п. 5.5 свода правил, лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает застройщику (заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, при получении проектной документации ООО "КСТ-Строй" замечаний по ее качеству и комплектности не предъявляло.

В абзаце 3 письма в адрес АО "Желдорипотека" N 153-Р от 30.11.2018 истец признает, что "субподрядчику была передана площадка для выполнения работ в соответствии с договором и препятствий для начала указанных работ не было".

Кроме того, в соответствии с разделом 2 Разрешений на строительство проектная документация прошла государственную экспертизу: Государственное автономное учреждение Калининградской области "Центр проектных экспертиз" выдало положительное заключение экспертизы проектной документации N 39-1-4-0237-11 от 08.06.2016.

Таким образом, тезис заявителя жалобы о том, что "Генподрядчиком была предоставлена проектная документация, имеющая дефекты и нуждающаяся в корректировке" не находит своего подтверждения и подлежит отклонению.

Касательно ссылки заявителя на "дефекты фундаментной плиты" следует пояснить следующее.

Согласно п. 5.5 договора в обязанности субподрядчика ООО "КСТ-Строй" вменяется: "перед началом выполнения работ произвести техническое обследование фундаментов объекта, получить и выполнить рекомендации авторского надзора в отношении необходимых действий для восстановления и/или усиления утраченных или разрушенных элементов или деталей фундамента объекта. Указанные в настоящем абзаце затраты включены в цену договора и отдельно не оплачиваются".

Во исполнение вышеназванного обязательства по заявке ООО "КСТ-Строй" на основании технического задания специалистами ООО "Уральский проектно-экспертный центр" в сентябре 2017 года было проведено инженерно-техническое обследование и оценка технического состояния конструкции фундаментной плиты незавершенного строительством объекта "Спортивно-оздоровительный комплекс детского оздоровительного лагеря "Локомотив" в г. Зеленоградске 2 этап", расположенного по адресу: Калининградская обл., г. Зеленоградск, ул. Гагарина, д. 6а.

Результатом проведенного обследования явилось техническое заключение УПЭЦ.ТЗ.17-120, в разделе 4 которого, в частности, отмечено: "Согласно исполнительной документации, конструкция фундаментной плиты выполнялась в соответствии с требованиями проектной документации".

В том же разделе 4 технического заключения указано следующее: "Конструкция плиты находится в проектном положении, неравномерные осадки, прогибы, искривления и другие деформации не выявлены. Техническое состояние конструкции фундаментной плиты характеризуется отсутствием дефектов и повреждений, влияющих на снижение несущей способности и эксплуатационных характеристик. Таким образом, техническое состояние конструкции фундаментной плиты можно отнести к первой категории -состояние исправное, нормативное (согласно СП 13-102-2003)" (стр. 10).

В итоге на стр. 11 технического заключения эксперты пришли к следующим выводам:

1. Конструкция фундаментной плиты выполнена с соблюдением строительных норм и правил.

2. Фактическое техническое состояние фундаментной плиты обеспечивает его безопасную эксплуатацию и не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Из вышесказанного следует, что перед началом строительных работ на объекте ранее созданная фундаментная плита в полной мере отвечала проектным характеристикам и нормативным требованиям. При этом, как уже ранее пояснял ответчик, истец при получении проектной документации с замечаниями либо с предложениями по ее корректировке ни к генподрядчику, ни к заказчику либо организации-проектировщику не обращался, приступил к выполнению строительно-монтажных работ, руководствуясь параметрами, предусмотренными проектом.

Однако, в процессе строительства у субподрядчика возникли претензии по проектной документации, которые он необоснованно адресовал генподрядчику.

Тем не менее, АО "Желдорипотека" направляло в ООО "КСТ-Строй" разъяснения по возникающим вопросам.

Так, на письмо ООО "КСТ-Строй" N 40-Р от 30.01.2018 (том дела 8 л.д. 80-82, приложение N 4 к апелляционной жалобе) АО "Желдорипотека" отреагировало вышеуказанным письмом N 45 от 09.02.2018.

На запрос ООО "КСТ-Строй" N 54-Р от 21.02.2018 (приложение N 6 к апелляционной жалобе) АО "Желдорипотека" ответила письмом (исх. N 67 от 27.02.2018), в котором мотивированно разъяснило необоснованность претензий к проектной документации, указало на допущенные субподрядчиком нарушения сроков выполнения работ, а также информировало, что замечания по запросам ООО "КСТ-Строй" направлялись на доработку заказчику - в филиал ОАО "РЖД" Дирекции по строительству сетей связи (ДКС Калининградской железной дороги) и уведомило о готовности передать субподрядчику проектную документацию, переработанную по его запросу ООО "Проектный институт "Стройпроект".

Таким образом, ссылка заявителя на "дефекты фундаментной плиты" в качестве обоснования неисполнения договорных обязательств и регулярного нарушения сроков выполнения и сдачи работ является несостоятельной и опровергается названными доказательствами.

Помимо вышеизложенного позиция истца о том, что после "указания" ответчика (письмо в адрес ООО "КСТ-Строй" N 45 от 09.02.2018) "никакие работы не могли производиться", опровергается следующим.

Во-первых, субподрядчик после получения вышеуказанного письма фактически продолжал производство строительных работ, не связанных с возведением монолитных железобетонных конструкций, предъявляя их результаты генподрядчику. Так, АО "Желдорипотека" были приняты и оплачены выполненные ООО "КСТ-Строй" работы за март, апрель, июнь и июль 2018 года, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 6 от 31.02.2018, N 7 от 30.04.2018, N 8 от 30.06.2018 и N 9 от 31.07.2018 (Приложения NN 6-9 к настоящему Отзыву).

Во-вторых, вступая в противоречие с собственными заявлениями, в т.ч. озвученными в суде первой инстанции, на стр.стр. 2-3 жалобы ООО "КСТ-Строй" указывает, что после февраля 2018 года продолжало выполнение строительных работ, руководствуясь проектно-сметной документацией, и предъявляло результаты работ Генподрядчику. ООО "КСТ-Строй" ссылается на предъявление работ за август 2018 года и октябрь 2018 года, а также некие "дополнительные" работы за октябрь 2018 года, которые были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

По существу частично удовлетворенного встречного иска АО "Желдорипотека" следует подчеркнуть, что при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции были проверены условия правоотношений сторон, закрепленные в договоре (права и обязанности, ответственность, сроки, претензионный порядок и пр.), определены фактические обстоятельства возникновения просрочки выполнения и сдачи работ истцом, установлена правомерность начисления и взыскания генподрядчиком договорной неустойки с субподрядчика, проверена правильность расчета.

Арбитражный суд города Москвы, удовлетворив ходатайство истца, снизил размер подлежащей взысканию неустойки до 30 000 000 рублей, приняв законное и обоснованное решение.

Судом также были удовлетворены встречные исковые требования АО "Желдорипотека" о взыскании с ООО "КСТ-Строй" суммы уплаченного административного штрафа в размере 100 000 рублей, что прямо предусмотрено п. 8.7 заключенного договора.

В части требования заявителя удовлетворить первоначальный иск суд первой инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "КСТ-Строй" предъявило к приемке АО "Желдорипотека" (с учетом удержаний, предусмотренных п.п. 3.3.2 договора) работы за август 2018 года на сумму 446 522,38 рубля, за октябрь 2018 года на сумму 19.124.738,14 рублей и за октябрь 2018 года на сумму 14 192 960,15 рублей.

Генподрядчик представленные ему Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 не подписал, возвратил их субподрядчику без подписания, направив в его адрес соответствующие письменные отказы, обосновав отказ от приемки работ регулярными пропусками сроков выполнения работ, несвоевременным предоставлением отчетов, многочисленными замечаниями по отчетной документации: несоответствие предъявленных к приемке объемов работ фактически выполненным, значительными ошибками в объемах работ и применении сметных расценок, а также не устранением ранее выявленных нарушений, недоделок и несоответствий проектным параметрам.

Кроме того, отказ от приемки "дополнительных работ" за октябрь 2018 года обоснован как формальными основаниями (не соответствие Актов требованиям унифицированных форм и отсутствие в Актах необходимых данных и реквизитов), так и буквальными нарушениями субподрядчиком условий договора и требований проектной документации, что не позволяет идентифицировать предъявляемые работы как фактически выполненные и, следовательно, принять их к оплате.

Отказ от приемки и оплаты вышеуказанных работ явился основанием для подачи ООО "КСТ-Строй" искового заявления.

Арбитражный суд первой инстанции, выслушав позиции лиц, участвующих в деле, и исследовав представленные сторонами доказательства, согласился с доводами АО "Желдорипотека" в решения указал: "Поскольку мотивы от подписания актов сдачи-приемки признаны судом обоснованными, учитывая, отсутствие оснований для оплаты работ, не соответствующих требованиям проектной документации, строительных норм и правил, а также условиям договора, правовые основания для взыскания суммы задолженности в размере 33 764 220,67 рублей и удовлетворения первоначального иска отсутствуют".

Таким образом, в этой части суд первой инстанции также принял законное и обоснованное решение.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, о чем имеется протокольное определение.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 20.12.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 по делу N А40-313680/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л.Фриев