Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 09АП-4509/20 по делу N А40-257477/2019

г. Москва

05 марта 2020 г.

Дело N А40-257477/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройторг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 декабря 2019 года по делу N А40-257477/19

по заявлению ООО "Стройторг" (ИНН 7751522846, ОГРН 1147746794172)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150)

Третье лицо - Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильный дороги"

о признании недействительным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Тригнин В.Г. по дов. от 26.06.2018
от ответчика: от третьего лица	Мамедова И.А. по дов. от 27.12.2019 Богачёв М.Н. по дов. от 30.12.2019

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройТорг" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Ответчик, УФАС по г. Москве) о признании недействительным решения от 09.09.2019 N 077/10/19-92242/2019, об обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения в отношении ООО "СтройТорг".

В качестве третьего лица по делу бы привлечен государственный заказчик - Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильный дороги".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2019 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Стройторг" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает незаконным включение его в реестр недобросовестных поставщиков, так как его действия, в том числе техническая ошибка в номерах контрактов, не могли быть признаны недобросовестным поведением.

В отзыве на апелляционную жалобу заказчик решение суда поддержал в полном объеме, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, заявленные требования - удовлетворить.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица поддержали решение суда, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.03.2019 Заказчиком ГБУ "Автомобильные дороги" был объявлен аукцион N 0373200307319000051 на поставку хозяйственных товаров.

Сведения о проведении аукциона были размещены на электронной площадке http://zakupki.gov.ru. Общество с ограниченной ответственностью "СтройТорг" представило заявку на участие в данном аукционе.

Номер представленной Обществом заявки - 191, Заявка была признана соответствующей условиям электронного Аукциона.

Начальная (максимальная) цена контракта была определена в размере 5 964 417, 26 руб.

По итогам электронного Аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку хозяйственных товаров для нужд Объединенного комплекса Дорожного ремонта ГБУ "Автомобильные дороги" среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 15.04.2019 г. N 0373200307319000051-3 к закупке 0373200307319000051, победителем признан Индивидуальный предприниматель Ткачев Алексей Петрович; участник, занявший 2-е место - Общество с ограниченной ответственностью "СтройТорг".

08 мая 2019 года ИП Ткачев Алексей Петрович был признан уклонившимся от заключения контракта, по факту чего был составлен протокол и акт.

ООО "СтройТорг", как участник, занявший в конкурсе 2-е место, получил право на заключение государственного контракта и принял решение воспользоваться таким правом.

04.06.2019 ООО "Стройторг" разместил проект контракта на электронной площадке, подписанный со своей стороны.

В качестве обеспечения исполнения контракта ООО "Стройторг" представлена Банковская гарантия от 03.06.2019 N ЕТ4419-И/226002 (далее - Банковская гарантия) на сумму 298 220,86 руб., выданная АО КБ "Интерпромбанк".

Вместе с тем, заказчиком 06.06.2019 составлен протокол отказа от заключения государственного контракта с заявителем. ООО "Стройторг" признано уклонившимся от заключения государственного контракта, так как не представило надлежащего обеспечения исполнения контракта.

06.06.2019 протокол об уклонении победителя от заключения контракта от 06.06.2019 N ППУ1 размещен заказчиком в единой информационной системе.

Заказчик направил в УФАС по г. Москве заявление о включении сведений об ООО "Стройторг" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам заседания комиссии УФАС по г. Москве по делу N 077/10/19-9242/2019 от 09.09.2019 г. было принято решение о включении сведений в отношении ООО "СтройТорг" в реестр недобросовестных поставщиков на два года.

Заявитель, не согласившись с решением УФАС по г. Москве по делу N 077/10/19-9242/2019 от 09.09.2019 г., обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд первой инстанции установил наличие правовых и фактических оснований для включения сведении об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного Закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Из материалов дела следует, что 04.06.2019 ООО "Стройторг" разместил проект контракта на электронной площадке, подписанный со своей стороны.

В качестве обеспечения исполнения контракта ООО "Стройторг" представлена Банковская гарантия от 03.06.2019 N ЕТ4419-И/226002 (далее - Банковская гарантия) на сумму 298 220,86 руб., выданная АО КБ "Интерпромбанк".

Вместе с тем, заказчиком составлен протокол отказа от заключения государственного контракта с заявителем, так как представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе: сумма банковской гарантии не превышала в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, Общество обоснованно признано заказчиком уклонившимся от заключения контракта.

Доводы жалобы отклоняются судом, так как были оценены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Судом перовой инстанции верно указано, что способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

В соответствии с ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с ч. 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Согласно ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В силу ч. 3 ст. 37 указанного закона к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).

При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации и положениям государственного контракта в части размера обеспечения исполнения контракта, поскольку информации о надлежащем исполнении трех контрактов, предусмотренной в силу ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе.

В этой связи у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

Представление ненадлежащего обеспечения не оспаривается заявителем, соответственно данный факт является признанным и не подлежит повторному доказыванию в рамках настоящего спора (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также в силу ч. 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Также обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что заказчик в нарушении п.п. 5. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе не уведомил общество о несоответствии банковской гарантии аукционной документации, и тем сам ООО "Стройторг" было лишено возможности предоставить надлежащее обеспечение.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику.

В этой связи доводы требования ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе по извещению победителя закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии исполнены заказчиком путем составления протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

При этом, в протоколе заказчик указал, что причиной принятия такого решения послужило ненадлежащее обеспечение.

Таким образом, общество было поставлено в известность о принятом заказчиком решении в установленные сроки и надлежащим образом.

Своевременное опубликование протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта свидетельствует о надлежащем информировании победителя о недостатках обеспечения, а равным образом, и информирования о недостатках обеспечения (несоответствия банковской гарантии требованиям документации).

Судом также установлено, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

В связи с изложенным, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений процедуры рассмотрения и вынесения решения Комиссией УФАС по г. Москве 09.09.2019. Общество было извещено о заседании Комиссии УФАС по г. Москве, представило письменные пояснения от 06.09.2019 исх. N 167/0919 (т.1 л.д.100-101).

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 декабря 2019 года по делу N А40-257477/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова