Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 09АП-81679/19 по делу N А40-127916/2018

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 09АП-81679/19 по делу N А40-127916/2018

г. Москва

05 марта 2020 г.

Дело N А40-127916/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Компания АРС", ООО ГК "Нужное"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2019

по делу N А40-127916/18

по иску ООО "Компания АРС" (ОГРН 5077746706461)

к ООО ГК "Нужное" (ОГРН 5177746211825)

о зачете выполненных работ на сумму 1 471 685 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мерзляков Н.Д. гендиректор,

от ответчика: Петракова М.А. по доверенности от 01.10.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания АРС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО ГК "Нужное" (далее - ответчик) о взыскании 4 774 925 руб. 23 коп.

ООО ГК "Нужное" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "Компания АРС" о зачете выполненных работ на сумму 1 399 041 руб. 18 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2019 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с ООО ГК "Нужное" в пользу ООО "Компания АРС" неосновательное обогащение в размере 528 315 руб., неустойку в размере 685 298 руб. 98 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 57 557 руб. 39 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. Суд решил: произвести зачет стоимости фактически выполненных работ на сумму 1 471 685 руб. в счет выплаченного аванса в размере 2 000 000 руб., взыскать с ООО "Компания АРС" в пользу ООО ГК "Нужное" расходы на оплату экспертизы в размере 30 000 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Произведен взаимозачет требований.

Взыскано с ООО ГК "Нужное" в пользу ООО "Компания АРС" сумма неосновательного обогащения в размере 528 315 руб. и неустойка в размере 647 069 руб. 37 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Истец просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что стоимость работ в размере 1 471 685 руб., рассчитанная экспертом, является завышенной и не может быть положена в основу решения.

Ответчик просит изменить решение суда первой инстанции в части взыскания в пользу ООО ГК "Нужное" судебных расходов на оплату услуг представителя, и взыскать с ООО "Компания АРС" 150 000 руб. судебных расходов.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что в материалы дела не представлено доказательств несения расходов на сумму 100 000 руб.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По доводам апелляционной жалобы ответчика возражал.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части изменить. По доводам апелляционной жалобы истца возражал, представил письменный отзыв.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 18.11.2017 между ООО "КОМПАНИЯ АРС" (генеральный подрядчик) и ООО ГК "НУЖНОЕ" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 23-2077-0019-СП, в соответствии с которым, подрядчик обязуется по заданию генерального подрядчика предоставить услуги по выполнению работ по капитальному ремонту отделения по адресу 105275, г. Москва, 5-я ул. Соколинной, д. 25, корп. 3 в соответствии с техническим заданием (приложение 1), объектной сметой и локальными сметами (приложение 2) - собственными силами, из своих материалов или с использованием привлеченных субподрядных организаций для выполнения работ требующих лицензирования, в соответствии с условиями технического задания к договору.

Подрядчик обязуется сдать в установленном порядке результат работ генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить стоимость работ, выполненных подрядчиком надлежащим образом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

Срок выполнения работ, начало: в течение 5 дней с момента подписания договора; окончание работ: в течении 70 дней с момента подписания договора. Цена договора, в соответствии с п. 4.1 составляет 13 060 354, 42 руб.

В соответствии с п. 4.2 договора, предусмотрена выплата генеральным подрядчиком аванса на приобретение строительного материала для начала производства работ в размере 3 000 000, 00 руб.

В соответствии с п. 1 Графика производства работ демонтажные работы начаты подрядчиком в сроки, однако выполнены к установленному сроку не в полном объеме и с 30.11.2017 были прекращены подрядчиком в одностороннем порядке. 04.12.2017 представитель генподрядчика письменно уведомил представителя подрядчика о нарушениях технологий при производстве работ по демонтажу кровли, которые могут привести к дополнительным издержкам при ухудшении погоды.

Однако подрядчик не принял указанное во внимание, что послужило основание к промерзанию здания и протечке крыши, о чем составлен Акт о выявлении недостатков при производстве работ в рамках договора подряда N 23-2077-0019-СП от 18.11.2017, 14.12.2017.

В соответствии с указанным актом, подрядчик указал на то, что: "недостатки присутствуют, возможный срок устранения - 14 дней".

В соответствии с доводами искового заявления, работы ответчиком были прекращены и больше не возобновлялись.

13.12.2017, вх. N 17.7, генеральному подрядчику поступили документы о приемке выполненных работ, которые не были приняты: - акт о приемке выполненных работ (КС-2 от 01.12.2017), неверно оформленный по форме и содержанию; - журнал учета выполненных работ (КС-6), не предусмотрен в качестве отчетного документа, обязательного к приложению; - справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС3), не представлена; - исполнительная документация не представлена.

19.12.2017 ответчик повторно представил документы, которые были возвращены ответчику 29.12.2017 с мотивированным отказом в принятии и были отправлены подрядчику для устранения недостатков, и внесения исправлении в документы.

В соответствии с п. 6.5 договора, в случае мотивированного отказа генерального подрядчика от приемки работ, подрядчик, не позднее 2 рабочих дней с даты получения отказа, обязан явиться к генеральному подрядчику для составления двустороннего акта с перечнем доработок и сроков их выполнения.

Ответа от ответчика не последовало.

Таким образом, работы в срок, установленный договором, не завершены.

В соответствии с п. 3.5 договора, в случае нарушения подрядчиком срока окончания работ, установленного п. 3.1.1, подрядчик несёт ответственность в соответствии с разделом 11 договора.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

06.02.2018 истец направил ответчику уведомление об одностороннем отказе от договора.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

В соответствии с п. 11.2 договора, за нарушение сроков выполнения обязательств, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока выполнения подрядчиком обязательств.

Неустойка составляет 0.1% от цены договора за каждый день просрочки.

Таким образом, учитывая срок окончания работ 27.01.2018, за период с 28.01.2018 по 14.02.2018 (18 дней) неустойка составляет 235 086, 30 руб.

В соответствии с договором N 23-2017-0019-СП от 18.11.2017 п. 4.2, предусмотрена выплата генеральным подрядчиком аванса на приобретение строительного материала для начала производственных работ в размере 3 000 000 руб.

В соответствии с графиком производства работ, подрядчик обязан был приступить к устройству полов и электромонтажным работ на 13 день не позднее 01.12.2017; устройству стен и перегородок, водопровода и канализации - на 27-30 день (не позднее 12.12.2017); других работ - не позднее 40-го дня с момента подписания договора (28.12.2017).

24.11.2017 аванс в размере 1 000 000 руб., был зачислен подрядчику. 20.12.2017 и 29.12.2017 подрядчику зачислены денежные средства в сумме 1 000 000 руб.

Таким образом, по мнению истца, подрядчиком нарушены условия договора, а именно:

п. 4.2 договора - нецелевое использование и непредставление сведений о расходовании аванса;

п. 4.3 - требование оплаты работ без предоставления надлежащим образом оформленных актов о приемке выполненных работ КС-2 и справок КС-3.

Таким образом, по мнению истца, подрядчик обязан возвратить сумму выплаченного аванса в размере 2 000 000 руб.

24.01.2018 истец направил в адрес ответчика уведомление, в котором выразил намерение о расторжении договора и произвести расчет по взаимным обязательствам.

Заявляя требование о взыскании упущенной выгоды в размере 2 467 373, 17 руб., истец указывает на то, что в связи с прекращением в одностороннем порядке работ ООО ГК "Нужное" генеральным подрядчиком ООО "Компания АРС" был заключен новый договор подряда N 23-2017-0019-СП от 26.01.2017 с ООО "ССК" на продолжение работ по капитальному ремонту отделения, расположенного по адресу 105275, г. Москва, 5-я ул. Соколиной горы, д. 25, корп. 3. При этом планируемый расход составил 14 844 821, 56 руб., - цена договора и 682 906, 03 руб. - стоимость работ, выполненных ООО ГК "Нужное". Всего 15 527 921, 58 руб.

В этом случае планируемая валовая прибыль истца составит 3 129 921, 58 руб., таким образом, по мнению истца, упущенная выгода составляет 2 467 373, 17 руб.

Ответчиком выполнены работы на сумму 682 906, 03 руб. Истец направил в адрес ответчика претензию с требованием расторжения договора, выплаты задолженности. Требование претензии ответчиком не исполнены.

Определением суда первой инстанции от 22.08.2019 назначена судебная экспертиза.

16.09.2019 в суд поступило экспертное заключение АНО "Судебный Эксперт".

В соответствии с экспертным заключением N 715/19 от 11.09.2019, стоимость работ, выполненных ООО ГК "Нужное" в рамках договора строительного подряда N 23-2077-0019-СП от 18.11.2017, объем которых определен сторонами в обмерочном акте выполненных работ от 22.12.2017, в соответствии с их стоимостью, установленной сторонами в договоре подряда, согласно сметному расчету и техническому заданию, составляет 1 471 685 руб.

Поскольку материалами дела подтверждено, что ответчик выполнил и сдал работы на сумму 1 471 685 руб., правомерно начисление на сумму невыполненных в срок работ в размере 208 596, 05 руб. (11 588 669,42х18х0,1% за период с 28.01.2018 по 14.02.2018).

Истцом заявлено требование о взыскании аванса в размере 2 000 000 руб.

Вместе с тем, ответчик выполнил и сдал работы на сумму 1 471 685 руб., таким образом, сумма неотработанного аванса составляет 528 315 руб.

Поскольку договор расторгнут, сумма неотработанного аванса является неосновательным обогащением на стороне ответчика и подлежит взысканию.

В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (ст. 395 ГК РФ).

Суд первой инстанции верно установил, что истцом неверно рассчитаны проценты в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 245 739 руб. 74 коп.

Правомерно начисление процентов на невозвращенную сумму аванса после расторжения договора, когда отпали основания для ее удержания, за период с 15.02.2018 по 29.07.2019, что составляет 57 557 руб. 39 коп.

Отказывая в требованиях о взыскании 2 467 373 руб. 17 коп. упущенной выгоды, суд первой инстанции указал следующее.

В соответствии с пунктами 2, 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не представлено надлежащих, достаточных, допустимых доказательств наличия упущенной выгоды со стороны истца, в связи с чем, в удовлетворении требований в указанной части было правомерно отказано.

В соответствии с пунктом 11.3 договора, за нарушение сроков устранения замечаний, установленных генеральным подрядчиком, подрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока устранения недостатков.

Неустойка составляет 0.05% от цены договора, за каждый день просрочки.

Истец рассчитал размер неустойки за нарушение сроков устранения замечаний согласно пункту 11.4 договора, в соответствии с которым: по Акту от 04.12.2017 (срок устранения работ не указан, работы прекращены 12.12.2017), просрочка 65 дней, сумма 424 461, 51 руб.; по Акту от 14.12.2017 (срок устранения замечаний, по расчету истца, 14 дней), срок прекращения договора 15.02.2018, просрочка 49 дней, сумма 319 978, 68 руб.; по Акту от 22.12.2017 (срок устранения 3 дня - 25.12.2017), просрочка составляет 52 дня, сумма 339 569, 21 руб.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

По смыслу указанных норм, для устранения нарушений подрядчику должен быть установлен срок.

Вместе с тем, из Акта от 04.12.2017, срок устранения недостатков не установлен, что исключает наличие правовых оснований для взыскания денежных средств в сумме 424 461 руб. 51 коп.

По Акту от 14.12.2017 установлен срок устранения недостатков 7 дней.

В соответствии с расчетом суда, за период с 22.12.2017 по 14.02.2018 просрочка составляет 55 дней, сумма неустойки составляет 359 159 руб. 75 коп.

Поскольку суд не может выйти за рамки заявленных требований, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании неустойки по Акту от 14.12.2017 в размере 319 978 руб. 68 коп.

По Акту от 22.12.2017 установлены разные сроки на разные виды работ.

Истцом неверно начислена неустойка в размере 339 569 руб. 21 коп. исходя из минимально установленного срока для устранения недостатков.

Судом произведен перерасчет с учетом установленных актом сроков, согласно которому, сумма процентов составляет 156 724 руб. 25 коп.

ООО ГК "Нужное" заявлено встречное исковое заявление к ООО Компания "АРС" о зачете стоимости фактически выполненных работ на сумму 1 471 685 в счет выплаченного истцом аванса в размере 2 000 000 руб., взыскании расходов на оплату услуг экспертизы в размере 30 000 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку материалами дела подтверждается выполнение ООО ГК "Нужное" работ на сумму 1 471 685 руб., заявленное требование о зачете стоимости фактически выполненных работ на сумму 1 471 685 руб., в счет выплаченного аванса в размере 2 000 000 руб., подлежит удовлетворению.

ООО ГК "Нужное" понесены расходы на оплату судебной экспертизы, что подтверждается платежным поручением N 86 от 18.03.2019 на сумму 30 000 руб., а также истцом заявлено о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Факт оказания услуг подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования о взыскании расходов по оплате услуг эксперта на сумму 30 000 руб.

Вместе с тем, в материалы дела представлено доказательств несения расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Учитывая, что заявителем не представлено доказательств несения расходов на оставшуюся часть в размере 100 000 руб., суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении требований в данной части.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что стоимость работ в размере 1 471 685 руб., рассчитанная экспертом, является завышенной и не может быть положена в основу решения, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В указанном экспертном заключении экспертом дан четкий и ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы.

Каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается.

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного истцом не представлено.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Оценив, экспертное заключение, арбитражные суды обеих инстанций нашли его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, суд отмечает, что истцом приведены общие, не конкретизированные замечания в отношении экспертного заключения, выражающих смысл в стандартных фразах.

На основании вышеуказанного арбитражный суд приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, полностью соответствует Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, экспертом соблюден стандарт оценки, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, которое было предупреждено об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения эксперта, а также отсутствия противоречий в выводах эксперта оснований для признания представленного заключения необоснованным, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ходатайство истца о вызове эксперта в судебное заседание, рассмотрено судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению.

Несогласие представителей истца с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения. Каких-либо доказательств необоснованности экспертного заключения суду не представлено. По этим основаниям суд апелляционной инстанции отказывает истцу в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что в материалы дела не представлено доказательств несения расходов на сумму 100 000 руб., не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в назначении указанного платежного поручения указано - "оплат по договору от 28.09.2018).

Таким образом, из содержания указанного платежного поручения не представляется возможным определить, по какому именно договору произведена оплата в указанной сумме.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В ходатайстве о вызове эксперта отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2019 по делу N А40-127916/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк