Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 г. N 04АП-2578/19 по делу N А10-2333/2019

г. Чита

12 марта 2020 г.

Дело N А10-2333/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 августа 2019 года по делу N А10-2333/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг" (ОГРН 1121435007540, ИНН 1435255285) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании незаконным и отмене решения от 04.04.2019 N РНП-03/42-2019 по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует государственное казенное учреждение "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (ОГРН 1080326000743, ИНН 0326473725),

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг" (далее - заявитель, общество или ООО "Доринжиниринг") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 04.04.2019 N РНП-03/42-2019 по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 апреля 2019 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (далее - учреждение, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 августа 2019 года в удовлетворении заявления отказано. Суд первой инстанции пришёл к выводу о недобросовестности поведения общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Доринжиниринг" обжаловало его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного и необоснованного.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что заказчик требовал от исполнителя выполнения большего объема работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, чем предусмотрено государственным контрактом, техническим заданием, а также сметным расчетом заказчика для определения начальной максимальной цены контракта.

Также подрядчик считает, что заказчик злоупотребил своим правом при одностороннем расторжении договора, так как невозможно было выполнить работы в срок.

Кроме того общество указывает, что заказчик нарушает процедуру размещения решения об одностороннем расторжении контракта предусмотренной частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Управление в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Учреждение просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Доринжиниринг".

ООО "Доринжиниринг" заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с участием в судебном заседании по делу N А10-6262/2019 назначенного на 4 марта 2020 года, а также в связи с отсутствием денежных средств для участия в судебном заседании в Четвёртом арбитражном апелляционном суде.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из приведенных норм процессуального права следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны является правом, а не обязанностью арбитражного суда. При этом удовлетворение такого ходатайство возможно только при наличии уважительных причин.

Рассмотрев в соответствии со статьями 158, 159, 184 и 266 АПК РФ данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отложения судебного разбирательства и отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается отчетами о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, определений об отложении судебных разбирательств и извещения о перерыве в судебном заседании.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений, отзывов на апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21 марта 2019 года в адрес Бурятского УФАС России поступило обращение ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Доринжиниринг", в связи с односторонним расторжением контракта от 16.04.2018 N 20-р, заключенного по итогам электронного аукциона на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 16 - км 26 в Заиграевском районе Республики Бурятия, номер извещения 0102200001618000311 (т.3, л.д.13).

Уведомлением от 25 марта 2019 года N 04-56/1325 Управление известило общество о времени и месте рассмотрения обращения ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия".

02 апреля 2019 года ООО "Доринжиниринг" направило в адрес Управления отзыв с приложенными документами.

04 апреля 2019 года Комиссия Бурятского УФАС России, рассмотрев в совокупности обстоятельства и документы, представленные ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" и ООО "Доринжиниринг", приняло решение N РНП-03/42-2019 о включении сведений об ООО "Доринжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что указанное решение Бурятского УФАС России от 04.04.2019 N РНП-03/42-2019 не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", нарушает права и интересы общества, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года N 14044/10 и от 5 июля 2011 года N 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов общества таким ненормативным правовым актом.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о недобросовестности поведения общества, суд также принимает во внимание доводы антимонопольного органа о заключении обществом указанного контракта при значительном снижении начальной максимальной цены контракта, а именно на 53,7%, и последующем заявлении в адрес заказчика о необходимости увеличения цены контракта в связи с выполнением дополнительного объема работ не предусмотренного техническим заданием.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченной на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных и государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В силу частей 4, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Антимонопольный орган осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; выдает (направляет) обязательные для исполнения предписания заказчику, не являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

При этом проведение проверок соблюдения заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, либо конкурсными, аукционными комиссиями требований Закона о размещении заказов, установление в рамках этих проверок каких-либо обстоятельств, принятие мер по результатам проверок в соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о ФАС России является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

С учетом положений части 3 статьи 99, части 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что Бурятской УФАС России, как территориальный орган ФАС России принял оспариваемое решение в пределах предоставленных ему полномочий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Статьей 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7) (в редакции, действовавшей до 12.05.2019).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

В соответствии с пунктами 11, 12 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил N 1062.

В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Согласно пункту 13 Правил N 1062 уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Как установлено судом первой инстанции оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в соответствии с установленными требованиями, процессуальных нарушении при вынесении решения от 04.04.2019 N РНП-03/42-2019 не допущено.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что решение антимонопольного органа является необоснованным, поскольку заявитель добросовестно исполнял обязанности по контракту и предпринял все возможные меры для его исполнения в установленный срок, намерение уклониться от исполнения контракта отсутствовало. Вместе с тем, заказчик злоупотребил своим правом одностороннего расторжения контракта. Исполнить контракт в установленный срок не представилось возможным в связи с требованием заказчика выполнить больший объем работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, чем предусмотрено государственным контрактом, техническим заданием, сметным расчетом для определения начальной максимальной цены контракта.

Данный довод заявлялся в суде первой инстанции и обосновано признан несостоятельным, на основании следующего.

На основании статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 02.03.2018 в ЕИС размещено извещение N 0102200001618000311 о проведении Аукциона и документация об аукционе в действующей редакции. Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) - 8 660 000 00 рублей. Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 29.03.2018 N 0102200001618000311/2 победителем аукциона признан участник N 4 (ООО "Доринжиниринг") с ценовым предложением - 4 650 000,00 рублей.

16 апреля 2018 года ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" и ООО "Доринжиниринг" заключен государственный контракт N 20-р от 16.04.2018 на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 16 - км 26 в Заиграевском районе Республики Бурятия".

В соответствии с государственным контрактом N 20-р от 16.04.2018 Государственное казенное учреждение "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" поручает, а ООО "Доринжиниринг" принимает на себя обязательства по разработке проектной и рабочей документации по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 16 - км 26 в Заиграевском районе Республики Бурятия" (далее - объект).

Место выполнения работ: автомобильная дорога Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 16 - км 26 в Заиграевском районе Республики Бурятия (пункт 1.3).

Согласно пункту 2.1 контракта, общая стоимость работ составляет 4 650 000,00 рублей.

Пунктом 10.1 контракта предусмотрены сроки выполнения работ: со дня подписания контракта по 04.02.2019.

Начальный и конечный срок выполнения работ определяются календарным графиком выполнения работ, являющимся приложением N 3 к контракту.

В соответствии с календарным графиком выполнения работ согласование программы на инженерно-геологические, инженерно-геодезические изыскания предусмотрено в срок до 01.05.2018, срок выполнения инженерно-геологических, инженерно-геодезические изысканий предусмотрен до 10.06.2018, разработка основных технических решений - с 01.06.2018 по 15.06.2018, согласование основных технических решений - с 01.06.2018 по 25.06.2018, разработка проектной документации с 01.06.2018 по 20.07.2018, рассмотрение проектной документации заказчиком до 30.07.2018, экспертиза (при условии задания) - с августа 2018 по 30.10.2018 г, рабочая документация с ноября 2018 г по 04.02.2019.

По своей гражданско-правовой природе спорный договор представляет собой смешанный договор, содержащий элементы подряда и возмездного оказания услуг.

Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг применяются также общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Кодекса).

В силу статей 702 и 708 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из приведенных норм следует, что срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Приведенные положения статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации направлены на защиту интересов заказчика, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 144-О).

Из обстоятельств настоящего дела следует, что основанием к расторжению контракта в одностороннем порядке являлось ненадлежащее исполнение подрядчиком условий договора о сроках работ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, электронная версия проектной документации передана заказчику письмом от 01.11.20 - 18 N 1459-18, вход N 3876 от 02.11.2018.

Заказчик письмом от 09.11.2018 N 2/8994 предложил представить проектную документацию на бумажном носителе, поскольку в соответствии с Заданием на проектирование проектная документация должна быть представлена в книгах, кроме того подлежит передаче 1 экз. в электронном виде.

Письмом от 12.11.2018 N 1479-18 проектная документация передана заказчику на проверку.

16.11.2018 исх. N 2/3056 заказчиком направлено подрядчику письмо о несоответствии проектной документации полному составу технического задания и предложено представить полный комплект проектной документации.

19.11.2018 исх. N 1510-18 подрядчиком направлены заказчику недостающие разделы проектной документации, вход. N 4097 от 20.11.2018.

27.12.2018 исх. N 2/3428 заказчик направил замечания по проектной документации.

19.02.2019 исх. N 251-19 подрядчик направил проектную документацию, ответы на замечания.

27.02.2019 исх. N 2/512 заказчик указал, что при проверке откорректированной проектной документации выявлены неисправленные замечания, направлен перечень замечаний.

12.03.2019 исх. N 373-19 подрядчик направил исправленные разделы проектной документации, ответы на замечания.

20.03.2019 исх. N 420-19 подрядчиком направлены дополненные разделы проектной документации, ответ на замечания.

Согласно накладной N 7 от 12.03.2019 на передачу документации подрядчиком передано 8 разделов (11 альбомов). Из разделов, предусмотренных Заданием на проектирование, не переданы раздел 9 "Смета на строительство объекта", раздел 10 "Иная документация".

Таким образом, по состоянию на 20.03.2019 работы, предусмотренные контрактом, подрядчиком в полном объеме не выполнены.

При этом 07.02.2019, с учетом с того, что в установленный срок до 04 февраля 2019 года подрядчиком не выполнены работы предусмотренные контрактом, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, направленное подрядчику по электронной почте.

08.02.2019 решение размещено в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru/.

09.03.2019 истек тридцатидневный срок с даты извещения подрядчика.

Десятидневный срок с даты уведомления общества, для устранения нарушения послужившего основанием для расторжения контракта, истекал 19.03.2019.

Таким образом, контракт считается расторгнутым 20.03.2019, процедура одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренная статьей 95 Закона N 44-ФЗ, заказчиком соблюдена.

При этом решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 июля 2019 года по делу N А10-1047/2019, оставленным без изменения Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 года и постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 05 февраля 2020 года первоначальный иск удовлетворен, признано незаконным уведомление (извещение) ООО "Доринжиниринг" от 04.02.2019 N 144-19 об отказе от исполнения государственного контракта N 20-р от 16.04.2018, в удовлетворении встречного иска о признании незаконным и отмене решения от 07.02.2019 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 20-р от 16.04.2018 отказано.

Заявляя настоящее требование, общество ссылается на отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности его поведения, о направленности действий общества на исполнение государственного контракта и невозможность его исполнения в установленные сроки по вине заказчика.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица. Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности. Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Нет сомнений в том, что свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом. Однако сама возможность ограничений, так и характер определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13 - П).

В этой связи суд апелляционной инстанции, равно как суд первой инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил N 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции, равно как суд первой инстанции полагает, что ООО "Доринжиниринг" допущено бездействие (действия), которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, умышленном нарушении срока исполнения контракта.

Как в апелляционной жалобе, так и в суде первой инстанции заявитель указывает, что исполнить контракт в установленный срок не представилось возможным в связи с требованием заказчика от исполнителя выполнения большего объема работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, чем предусмотрено государственным контрактом, техническим заданием, сметным расчетом для определения начальной максимальной цены контракта.

В обоснование указанного довода общество сослалось на то, что по результатам обследования большая часть существующих водопропускных труб требует замены; в задании указана площадь топографической съемки 30 га (ширина съемки 30 м), по факту выполнено 80 га (ширина съемки 80 м); установлено 30 точек съемочного обоснования в виде металлических штырей и 123 выносных знака; произведено бурение дополнительной скважины на площадке мостового перехода через р. Тасархай глубиной 20 м, отбор проб и лабораторные испытания с включением дополнительной скважины в технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям; так как на объекте присутствуют водопропускные сооружения (моста, трубы), исполнителем выполнены инженерно-гидрометеорологические изыскания, которые в Задании на проектирование отсутствуют.

Согласно пункту 10.2. Задания на проектирования предусмотрено при разработке проектной документации определить объемы работ по ремонту существующих водопропускных труб и элементов системы водоотвода. Сметой N 2 на проектные работы предусмотрена замена 6-ти труб. Доказательств того, что заказчик требовал увеличения объема работ по водопропускным трубам в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 7.3.2. ГОСТ 32869-2014 топографо-геодезические изыскания на стадии подготовки проектной документации (с учетом требований 4.7) по реконструкции автомобильных дорог следует выполнять в пределах притрассовой полосы, а по капитальному и текущему ремонтам - в пределах постоянной и временной полосы отвода. Существующая полоса отвода автомобильной дороги составляет от 20 до 40 метров. Заказчиком принята к расчету средняя ширина 30,0-м. Доказательств того, что заказчик требовал выполнения большего объема работ подрядчиком не представлено.

Относительно создания подрядчиком дополнительного планово-высотного обоснования в количестве 30 точек съемочного обоснования в виде металлических штырей и 123 выносных знаков Сметой N 3 (приложение N 2.3.) государственного контракта предусмотрено создание 11 пунктов (реперов) планового обоснования и 11 пунктов (реперов) высотного обоснования, всего 22 пункта. Фактически проектировщик устроил 11 пунктов (реперов). Требований по объему геодезического закрепления в документации у заказчика нет. Доказательств того, что заказчик требовал выполнения большего объема работ подрядчиком не представлено.

Устройству переходно-скоростных полос и автобусных остановок предусмотрено пунктом 10.2. Задания на проектирование. Доказательств невозможности разместить переходно-скоростные полосы и автобусные остановки на всем протяжении участка автодороги подрядчиком не представлено. Проведения кадастровых работ заказчик не требовал, поскольку титул "Капитальный ремонт" не требует проведения кадастровых работ.

Относительно довода заявителя о необходимости дополнительного бурения скважины на площадке мостового перехода через р.Тасархай глубиной 20,0-м, ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" указало, что в сметной документации указан общий объем и стоимость выполнения инженерно-геологических изысканий на участке капитального ремонта автомобильной дороги. Подрядчик, самостоятельно, по результатам обследования участка автомобильной дороги, назначает места выполнения инженерно-геологических изысканий, составляет и утверждает Программу на выполнение работ по инженерным изысканиям. Заказчик указал, что увеличение объемов инженерно-геологических изысканий в смете на повторные торги было предусмотрено в связи с увеличением протяженности уличного освещения.

По доводу общества о необходимости проведения инженерно-гидрологических изысканий в связи с тем, что, указанные в Задании на проектировании водопропускные трубы на км.17+763, 20+820 оказались железобетонными мостами, что отражено в паспорте автомобильной дороги, представленной заказчиком подрядчику письмом N 2-987 от 24.04.2018, суд первой инстанции указал, что указанное обстоятельство препятствовало исполнению контракта в установленный срок.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции Подрядчик. 13.09.2018 исх.N 1183-18 уведомил заказчика об обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок и приостановлении исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик приостановил работы по договору с 13.09.2018 до заключения дополнительного соглашения на инженерно-геологические работы. В ответ на приостановку Заказчиком направлено предложение о расторжении Договора по соглашению сторон (письмо N 2/2501 от 18.09.2018).

Исх. 1238-18 от 25.09.2018 подрядчиком направлено письмо о планируемых сроках предоставления проектной документации со всеми согласованиями для утверждения заказчиком - до 20.10.2018.

Исх. 1280-18 от 01.10.2018 подрядчиком направлен отчет по инженерно-геодезическим изысканиям.

Заявитель также указывает на несвоевременные ответы заказчика на запросы исходных данных по объекту, что также повлияло на несвоевременность исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что исх. 284-18 от 10.04.2018 подрядчиком сделан запрос исходных данных. Заказчик направил имеющиеся исходные данные письмом N 2/978 от 24.04.2018.

Исх. 379-18 от 23.04.2018 подрядчик запросил разъяснения у заказчика в связи отсутствием в техническом задании (приложении N 1 к Договору) инженерногидрометеорологических и инженерно-экологических изысканий, указав, что в связи с тем, что проектируемая автомобильная дорога пересекает водные объекты, проведение инженерно-гидрометеорологических и инженерно-экологических изыскания является строго необходимым. Заказчик в ответ направил письмо N 2/992 от 24.04.2018, в котором сообщил, что в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации необходимость выполнения отдельных видов изысканий устанавливается с учетом технических регламентов на основании Задания заказчика, сообщил о выполнении инженерных изысканий в соответствии с заданием заказчика.

Исх. 415-18 от 26.04.2018 подрядчиком направлены на согласование программы работ по инженерно-геодезическим и инженерно-геологическим изысканиям.

В материалы дела представлены программы работ по инженерно-геодезическим и инженерно-геологическим изысканиям, согласованные заказчиком.

Исх. 446-18 от 28.04.2018 подрядчиком направлено письмо о начале проведения полевых работ по инженерно-геодезическим и инженерно-геологическим изысканиям.

Исх. 576-18 от 28.05.2018 подрядчиком направлено письмо о завершении полевых работ и просьбе назначить ответственного представителя для приемки полевых работ на объекте 31.05.2018 Подрядчик указал, что ответ от заказчика не поступил.

Сроки выполнения работ по инженерно-геодезическим изысканиям и инженерногеологическим изысканиям предусмотрены до 10.06.2018. Работы выполнены подрядчиком и отчеты представлены 23.07.2018.

В связи с замечаниями заказчика откорректированный отчет по инженерногеодезическим изысканиям представлен подрядчиком 09.08.2018 исх.N 1020-18.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, с учётом вышеуказанных обстоятельств, оснований полагать, что действия заказчика при согласовании программы по инженерно-геодезическим и инженерно-геологическим изысканиям, и приемке полевых работ повлекли нарушение сроков выполнения работ, не имеется.

Исх. 543-18 от 23.05.2018 подрядчиком направлен на согласование вариант трассировки по объекту. Заказчик письмом N 2/1334 от 30.05.2018 направил согласование варианта трассировки.

Исх. 565-18 от 29.05.2018 подрядчиком направлен запрос о предоставлении сведений о наличии (отсутствии) подземных и поверхностных источников хозяйственно-питьевого водоснабжения, водозаборов, попадающих в район проектирования данного объекта, месте их расположения, наличии зон санитарной охраны. Заказчик направил ответ (Исх. 2/1302 от 29.05.2018) об отсутствии сведений о наличии подземных и поверхностных источников хозяйственно-питьевого водоснабжения.

Исх. 713-18 от 21.06.2018 подрядчиком направлено письмо об обнаружении объектов, обладающих признаками объекта культурного наследия, и разъяснении дальнейших действий. Заказчик направил разъяснения письмом N 2/1580 от 22.06.2018.

Исх. 722-18 от 25.06.2018 подрядчиком направлен запрос информации о существующих карьерах. Исх. 2/1596 от 26.06.2018 Заказчик направил ответ о необходимости обратиться в Министерство природных ресурсов Республики Бурятия.

Исх. 730-18 от 26.06.2018 подрядчиком направлено письмо о согласовании месторасположения проектируемых линий наружного освещения и тротуаров, а также о принятии мер по исправлению кадастровой ошибки по отводу земельных участков под автомобильную дорогу. Исх. 2/1682 от 02.07.2018. Заказчик согласовал расположение линий наружного освещения и тротуаров, а также направил обращение администрации МО СП "Дабатуйское" об организации съезда.

Исх. 905-18 от 19.07.2018 подрядчиком направлено письмо о согласовании плана, продольного профиля, конструкции дорожной одежды, проектных решений по водопропускным трубам, мест пересечений и примыканий, расположении автобусных остановок. Кроме этого. Подрядчик запросил разъяснения относительно участков автомобильной дороги на ПК29+50 - ПК34+00, ПК60+00 - ПК64+00, выходящих за пределы существующей полосы отвода. Письмом N 2/1884 от 20.07.2018 Заказчик сообщил, что основные технические решения рассматриваются и согласовываются на техническом совете Учреждения при участии представителей проектной организации. Письмом N 2/2054 от 07.08.2018 Заказчик назначил дату технического совета на 14.08.2018.

Исх. 1164-18 от 11.09.2018 подрядчиком сделан запрос на получение доверенности на запрос и получение технических условий в ПАО "МРСК Сибири". В ответ Заказчик письмом N 2/2455 от 13.09.2018 направил доверенность на получение технических условий в ПАО "МРСК Сибири".

Таким образом, суд первой инстанции обосновано, с учетом доводов общества о невозможности выполнения работ в установленный срок (представления проектной документации) ввиду необходимости проведения инженерно-гидрологических изысканий, признал недобросовестным действие (бездействие), выраженное в отказе от расторжения договора по соглашению сторон и подтверждении возможности представления проектной документации со всеми согласованиями для утверждения заказчиком в срок до 20.10.2018. То есть на момент направления подрядчиком в адрес заказчика письма от 25.09.2018 N 1238-18, подрядчик знал о невозможности выполнения работ в установленный срок, что повлечет нарушение сроков исполнения контракта и в итоге может привести к неэффективному использованию бюджетных средств. Иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности выполнения подрядчиком работ в установленный срок, судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не установлено, доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представлено. При этом, как верно отмечает суд первой инстанции, направление заявителем 04.02.2019 в адрес заказчика отказа от исполнения контракта в одностороннем порядке, то есть в день окончания работ, также указывает на недобросовестность поведения заявителя, а именно возложение ответственности за невыполнение контракта на заказчика и уклонение от мер ответственности, предусмотренных за нарушение его условий.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришёл к обоснованному выводу, что решение антимонопольного органа N РНП-03/42-2019 от 04.04.2019 вынесено в соответствии с установленными требованиями в отсутствие процессуальных нарушений, является законным и обоснованным и не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы апелляционной инстанции аналогичны доводам, заявленным в суде первой инстанции, которые проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность оспариваемого постановления.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 августа 2019 года по делу N А10-2333/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путём подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Каминский В.Л. Желтоухов Е.В.