Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 09АП-1813/20 по делу N А40-219730/2019

г. Москва

10 марта 2020 г.

Дело N А40-219730/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2019 по делу N А40-219730/19,

принятое судьей Кузиным М.М.,

по иску ПАО "МОЭСК"

к Управлению ФАС по г.Москве

третье лицо: 1.Представительство частной компании с ограниченной ответственностью "Гарденз Корпорейшн", 2.АО "Мосэнергосбыт"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Григорьева Т.С. по дов. от 14.03.2019;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - заявитель, Общество, ПАО "МОЭСК", сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России) от 05.06.2019 по делу N 1-102441/77-17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2019 в удовлетворении заявления ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" отказано. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа являются незаконным и необоснованным. Указывает на отсутствие в действиях Общества признака злоупотребления доминирующим положением.

Представители ответчика, третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя заявителя, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и заявления, основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая 20.09.2018 в Московское УФАС России за вх. N 47397/18 жалоба ЧКОО "Гарденз Корпорейшн Б.В." по вопросу обоснованности составления ПАО "МОЭСК" акта о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии в отношении объекта упомянутого абонента, расположенного по адресу: 129090, г. Москва, пр-т Мира, д. 26, стр. 2 (делее - Объект).

Решением от 05.06.2019 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защитеконкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью), путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии Объекта ЧКОО "Гарденз Корпопрейшн Б.В.", что привело к ущемлению интересов ЧКОО "Гарденз Корпопрейшн Б.В.".

Предписание ПАО "МОЭСК" не выдавалось, поскольку в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 1-10-2414/77-17 заявитель согласился с позицией антимонопольного органа относительно правильности исчисления периода безучетного потребления по акту о неучетнном потреблении N 002712/"-МУЭ в отношении Объекта (далее - Акт о неучтенном потреблении) и совершил действия, направленные на корректировку объема безучетного потребления электрической энергии с 27.11.2016 по 02.02.2017.

Не согласившись с вынесенными актами, ПАО "МОЭСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Заявитель настаивает, что сетевая организация предприняла все зависящие от нее меры для соблюдения прав ЧКОО "Гарденз Корпорейшн Б.В." при определении периода безучетного потребления электрической энергии. Заявитель настаивает, что не располагал информацией о факте последней проверки узла учета Объекта от 26.11.2015 (далее - Акт проверки). Кроме того, сетевая организация подвергает сомнению законность Акта проверки, как содержащего ряд несоответствий и составленного должностным лицом, не уполномоченным на проведение проверок и выявление безучетного потребления электрической энергии.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения и Московского УФАС России.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, установленных ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции", п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению, в связи с чем на него относятся запреты и ограничения, предусмотренные ст. 10 ГК РФ, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Географические границы деятельности заявителя "очерчены" географическими границами территории г. Москвы. Дело о нарушении антимонопольного законодательства не является делом об административном правонарушении, соответственно, вопросы о географических границах деятельности заявителя могут быть разрешены при расчете штрафа в случае привлечения общества к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ и заявитель не лишен права приводить соответствующие аргументы и доводы в рамках административного процесса. В рассматриваемом же случае наличие у заявителя доминирующего положения правильно определялось антимонопольным органом с учетом положений Закона о естественных монополиях и ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции. В любом случае установление географических границ товарного рынка не определяет исход рассмотрения настоящего дела и не влияет на законность оспоренных актов, соответствующие выводы антимонопольного органа не могут служить самостоятельным основанием для признания этих актов незаконными.

Как следует из фактических обстоятельств дела, энергоснабжение Объекта ЧКОО "Гарденз Корпорейшн Б.В." осуществляется на основании договора энергоснабжения от 18.12.2007 N 58328164 заключенного между АО "Мосэнергосбыт".

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, коей выступает ПАО "МОЭСК".

Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

Так, 02.02.2017 ПАО "МОЭСК" был осуществлён осмотр Объекта на предмет выполнения технических условий согласно заключенному договору на технологическое присоединение на основании обращения абонента.

02.02.2017 была проведена процедура допуска приборов учёта в эксплуатацию на Объекте, по результатам которой был составлен акт допуска прибора (ов) учёта в эксплуатацию от 02.02.2017 N МУЭ/ЦОРУТЗ/2/78.

В ходе указанной процедуры допуска был осуществлён осмотр состояния ранее установленных приборов учёта N N 1116179, 1116249, 1116250, 1195376 и проверка схем их подключения. В результате проверки выявлено, что клеммные крышки приборов учёта NN 1116249, 1116250, 1195376 опломбированы пломбами АО "Мосэнергосбыт", однако, пломба на клеммной крышке прибора учёта N 1116179 не является пломбой сетевой или энергосбытовой организаций.

В соответствии с п. 192 Правил N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

По результатам указанной проверки ПАО "МОЭСК" был составлен акт проверки узла учета от 02.02.2017, согласно которому, выявлено нарушение ЧКОО "Гарденз Корпорейшн Б.В.", выразившееся в отсутствии пломб сетевой (энергосбытовой) организации на клеммной крышке в узле учёта расчётного прибора учёта N 1116179.

В соответствии с п. 193 Правил N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжаюшая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Из системного анализа приведенных норм права и обстоятельств следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии будет являться действительным, если: потребитель был надлежащим образом извещен о предстоящей проверке, но не обеспечил явку представителя; либо если потребитель, надлежащим образом извещенный о предстоящей проверке, направил своего представителя, который расписался в акте проверки, либо отказался от его подписания, о чем представители сетевой организации сделали в акте соответствующую отметку.

Представителем ПАО "МОЭСК" был составлен Акт о неучтенном потреблении, подписанный представителем абонента.

В Акте о неучтенном потреблении период безучетного потребления электрической энергии Объектом определен с 15.03.2016 до 02.02.2017.

Вместе с тем антимонопольным органом установлено, что ранее 26.11.2015 ПАО "МОЭСК" была проведена проверка узла учёта, расположенного на Объекте, с целью корректировки мощности и перехода на первую ценовую категорию. По результатам проведения проверки был составлен акт проверки узла учёта электроэнергии от 26.11.2015.

Согласно п. 172 Правил N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с п. 195 Правил N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, в соответствии с п.п. 172, 195 Правил N 442 период безучетного потребления должен быть установлен с 27.11.2016 (1 год после даты проведения последней проверки) по 02.02.2017 (акт проверки узла учета электрической энергии от 02.02.2017).

При таком положении, ПАО "МОЭСК" неверно определило период безучётного потребления электрической энергии Объектом.

В соответствии с п. 21 Регламента взаимодействия ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электрической энергии Приложением N 7 к договору N 17-3916 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2017, заключенному между ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" (далее - Договор N 17-3916), суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Безучетное потребление влечет значительную финансовую нагрузку для абонента, поскольку порядок расчета стоимости безучетного потребления, установленный п. 195 Правил N 442 и предусматривающий расчет объема исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента и количества часов в расчетном периоде, не тождественен обычному порядку расчетов за потребленную электроэнергию, определенному по показаниям прибора учета, отражающим фактическое потребление электроэнергии.

Объем электрической энергии, определенный по актам о безучетном потреблении, подлежит включению в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде в целях компенсации потерь электрической энергии, которые приобретаются и оплачиваются сетевой организацией.

Таким образом, при неверном определении объема электрической энергии по актам о безучетном потреблении электрической энергии ПАО "МОЭСК" получает коммерческую выгоду.

Избранный антимонопольный органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делу N А40-81516/18, N А40-237895/18.

Довод заявителя о том, что проверка Объекта 26.11.2015 проведена неуполномоченным должностным лицом сетевой организации и поэтому акт проверки недействителен, является несостоятельным, поскольку законодательством не предусмотрено возложение на потребителей обязанности по установлению полномочий должностных лиц сетевой (энергосбытовой) организации, осуществляющих проверку объектов электросетевого хозяйства.

В рассматриваемом случае заявитель предлагает относить на абонента последствия несоблюдения внутренней организационно-правовой дисциплины, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

ПАО "МОЭСК" письмом от 10.02.2017 передало в адрес АО "Мосэнергосбыт" Акт о неучтенном потреблении.

АО "Мосэнергосбыт" произвело расчет безучетного потребления Объектом электрической энергии на основании Акта и выставило в адрес абонента счет с включением объемов безучетного потребления по Акту N Э/64/461 от 25.12.2017 на сумму 3 808 952,15 руб.

Антимонопольным органом не установлено, что в момент выставления счета АО "Мосэнергосбыт" располагало сведениями, влияющими на период безучетного потребления, а именно информацией о наличии акта проверки узла учета от 26.11.2015, составленного ПАО "МОЭСК". Документов, подтверждающих направление сетевой организацией данного акта в адрес АО "Мосэнергосбыт", не представлено.

Таким образом, антимонопольным органом сделал правильный вывод о том, что в действия ПАО "МОЭСК" по определению в нарушение п. 195 Правил N 442 объема безучетного потребления электрической энергии Объектом ЧКОО "Гарденз Корпопрейшн Б.В.", а также направление в адрес АО "Мосэнергосбыт" Акта о неучтенном потреблении с неверно определенным периодом безучетного потребления для выставления счета ЧКОО "Гарденз Корпопрейшн Б.В." привели к ущемлению интересов ЧКОО "Гарденз Корпорейшн Б.В.".

Более того, ПАО "МОЭСК" еще в ходе рассмотрения оспариваемого дела представило пояснения (исх. от 21.05.2019 N б/н), в которых сетевая организация согласилось с антимонопольным органом относительно выводов об исчислении периода безучетного потребления электрической энергии по Акту о безучетном потреблении и скорректировала объем безучетного потребления электрической энергии с 27.11.2016 по 02.02.2017.

В отношении довода заявителя о не представлении оригинал акта от 26.11.2015 апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В соответствии с частью 9 статьи 75 АПК РФ подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

По правилам части 6 статьи 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтвержденный только копией документа, если подлинник документа в материалы дела не представлен, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой. Следовательно, в остальных случаях суд вправе руководствоваться копией документа при условии, что никто из лиц, участвующих в деле, не оспаривает ее подлинность по правилам статьи 161 АПК РФ.

В суде первой инстанции ходатайство об истребовании оригиналов документов не заявлялось. Различных копий одних и тех же документов в материалы дела не имеется. О фальсификации представленных документов заявитель в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлял.

Следовательно, оснований сомневаться в достоверности представленных антимонопольным органом копий документов не имеется.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих

доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 постановления Пленума N 30.

При этом решение Московского УФАС России, как принятое в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41. 49 Закона о защите конкуренции) является обязательным, поскольку его неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения. Обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст.

10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определенности

административных и иных публичных правоотношений.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953).

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2019 по делу N А40-219730/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова