Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 15АП-1044/20 по делу N А53-20345/2018

город Ростов-на-Дону

13 марта 2020 г.

дело N А53-20345/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чеботаревой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью СК "ЭнергоПрогресс", общества с ограниченной ответственностью "Югтехэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2019 по делу N А53-20345/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью СК "ЭнергоПрогресс"

к Муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону", Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой"

о взыскании задолженности,

при участии представителей от общества с ограниченной ответственностью СК "ЭнергоПрогресс": Агабекова Н.К. (доверенность N 59 от 09.01.2020);

от Муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г.Ростова-на-Дону": Ветрова Е.Ю. (доверенность N 255 от 27.01.2020); от общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой": Петинова Е.М. (доверенность N 17/02-20Д от 17.02.2020)

от Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г.Ростова-на-Дону: Полякова А.К.(доверенность N 55 от 11.12.2019 ); от общества с ограниченной ответственностью "Югтехэнерго": Попадинец В.М. (доверенность б/н от 18.02.2020), Лукьянов В.Д. (доверенность б/н от 18.02.2020);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "ЭнергоПрогресс" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (далее - учреждение) о взыскании задолженности в размере 3 255 021 руб., штрафа в размере 416 367 руб. 70 коп., расходов по уплате госпошлины в размере 41 356 руб. 94 коп.

Определением от 10.09.2018 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве соответчика Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - департамент).

Определением от 08.11.2018 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой" (далее - третье лицо, ООО "РостовАвтоДорСтрой").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2019 в удовлетворении иска отказано. С истца в пользу департамента взысканы расходы, понесенные в связи назначением судебной строительной экспертизы в размере 135 000 руб.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему. Истец ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно назначил повторную экспертизу, поскольку экспертное заключение, данное по первой экспертизе, соответствует всем необходимым требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям, экспертами были даны необходимые пояснения. При проведении повторной экспертизы истец не был извещен о проведении экспертного осмотра, что нарушило его права. Также эксперты не исследовали КС-2, КС-3 ООО "РостовАвтоДорСтрой", которые не были представлены экспертам, но также и не были истребованы экспертами. При проведении повторной экспертизы были допущены иные нарушения, которые свидетельствуют о недопустимости экспертного заключения по повторной экспертизе. Также истец указывает о представлении недопустимых доказательств в подтверждение выполненных работ, поскольку ООО "Масикс" в 2017 году не мог изготовить данные документы, поскольку не могли быть изготовлены испытания образцов материалов от ООО "Масикс", в виду невозможности производства, продажи и выдачи документов на указанную продукцию компанией в связи с проведением работ по ликвидации ООО "Масикс".

Лицо, не участвующее в деле, ООО "Югтехэнерго" обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, определенном статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указывая, что решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. Заявитель является субподрядчиком истца и непосредственно выполнял спорные работы.

Заявителями апелляционных жалоб также заявлено ходатайство о привлечении ООО "Югтехэнерго" в качестве третьего лица, переходе к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В отзывах ответчики и треть лицо возражали по доводам апелляционных жалоб, ходатайств о привлечении ООО "Югтехэнерго" в качестве третьего лица, переходе к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представители участников процесса поддержали свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно части 4 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В силу части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из содержания обжалуемого судебного акта не усматривается, что решение, принятое судом по существу спора, каким-либо образом затрагивает права и обязанности ООО "Югтехэнерго". В силу пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, договор генерального подряда и субподряда являются самостоятельными сделками и регулируют отношения между их сторонами. Установление объема работ, выполненных субподрядчиком, предметом настоящего спора не является.

В связи с чем, привлечение к участию субподрядчика по настоящему спору не является необходимым.

Апелляционный суд учитывает также и позицию истца по делу, который в период рассмотрения спора в суде первой инстанции ходатайства о привлечении субподрядчика к участию в деле не заявлял. Кроме того, сам субподрядчик в виду рассмотрения спора между ним и подрядчиком в арбитражном суде был осведомлен о настоящем споре, также не заявлял ходатайства о привлечении его к участию в деле.

Оснований для перехода по правилам суда первой инстанции ввиду непривлечения к участию в деле в качестве третьего лица субподрядчика ООО "Югтехэнерго" не имеется. В связи с указанным оснований для удовлетворения ходатайства о привлечении указанного лица к участию в деле в качестве третьего лица на стадии апелляционного рассмотрения - не имеется.

Непривлечение судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, заявителя апелляционной жалобы не повлекло вынесения по делу неправомерного судебного акта и не является основанием для его отмены и перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

По смыслу части 1 статьи 42 АПК РФ лица, не участвующие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В абзаце 1 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление N 36) определено, что при применении статей 257 и 272 Кодекса арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Наличие у субъекта, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебных актов.

Для возникновения права на обжалование судебного акта у лица, не привлеченного к участию в деле, недостаточно того, чтобы судебное решение затрагивало его предполагаемые права и обязанности в будущем, а необходимо наличие суждений о его правах и обязанностях непосредственно в судебном акте, то есть в силу судебного акта у лица должны возникнуть или прекратиться какие-либо конкретные права и обязанности. Вынесение такого судебного акта должно с очевидностью нарушать права субъекта спорных правоотношений на рассмотрение дела судом с его участием.

В силу пункта 2 постановления N 36 после принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя. Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Поскольку общество не относится к кругу лиц, указанных в статье 42 Кодекса и факт отсутствия у него права на обжалование судебного акта установлен судом апелляционной инстанции после принятия апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

В связи с указанным апелляционным судом рассмотрена по существу апелляционная жалоба истца по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.04.2017 учреждение от имени муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" (заказчик) заключило с обществом (подрядчик) муниципальный контракт N 30 "Ремонт ул. Шоссейная ж/д N 88-ул. Пойменная", на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязался качественно в установленный контрактом срок и в пределах установленной данным контрактом цены выполнить работы по ремонту ул. Шоссейная ж/д N 88-ул. Пойменная в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в сметной документации, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта, объемы и сроки выполнения работ, определяются сметной документацией (приложение N 1 к контракту) и графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Согласно пункту 2.1 контракта, в соответствии с результатами электронного аукциона и сметной документацией (приложение N 1 к контракту) стоимость работ по контракту составляет 20 818 385 руб., в т.ч. НДС 18% - 3 175 685 руб. 85 коп.

Источник финансирования: федеральный бюджет, бюджет Ростовской области, бюджет города Ростова-на-Дону.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Истец с сопроводительным письмом N 392 от 05.12.2017 направил в адрес ответчика исполнительную документацию на выполненные работы, в том числе акты по форме КС-2 от 30.11.2017 на сумму 731 775 руб. и от 30.11.2017 на сумму 2 523 246 руб., КС-3 для проверки, подписания и дальнейшей оплаты.

06.12.2017 указанная документация получена учреждением (входящий N 59-48-647).

26.12.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 25-17/17ЭП с требованием оплатить выполненные работы в размере 3 255 021 руб., которая получена 09.01.2018, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении (т.1 л.д. 81).

Повторно акты КС-2, справки КС-3 и претензия направлены истцом ответчику письмом N 26-17/ЭП17 от 27.12.2017

27.12.2017 указанная документация получена учреждением (входящий N 59-48-654).

При подаче документов истцу в устной форме стало известно, что заказчик расторг с ним контракт в одностороннем порядке и заключил новый контракт с другой подрядной организацией.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта ответчиком (МКУ) принято 07.11.2017.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2018 по делу N А53-3295/18, решение учреждения от 07.11.2017 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 30 от 25.04.2017 признано недействительным.

Поскольку ответчиком оплата выполненных истцом работ не произведена, истец обратился в суд с иском по настоящему делу.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения.

Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 702, 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

07.11.2017 заказчиком вынесено решение об одностороннем отказе от контракта, которое решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2018 по делу N А53-3295/18 признано судом недействительным, заказчик обязан был рассмотреть вопрос о принятии работ по направленным актам КС-2. Однако, заказчиком фактически выполненные работы не приняты, в нарушение ч. 4 ст. 753 ГК РФ, возражения против подписания актов истцу не направлены.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В обоснование иска и в подтверждение выполнения работ истцом представлены два акта КС-2 от 30.11.2017 на сумму 731 775 руб. и от 30.11.2017 на сумму 2 523 246 руб. Из пояснений истца, а также из представленных документов следует, что работы выполнялись силами субподрядных организаций.

Возражая против удовлетворения иска, учреждение ссылается на заключение 11.12.2017 муниципального контракта N 178 с ООО "РостовАвтоДорСтрой", предметом которого является ремонт ул. Шоссейная ж/д N 88 - ул. Пойменная, после одностороннего отказа от контракта, заключенного с истцом. Все работы на объекте, в том числе и предъявляемые к оплате истцом, выполнены ООО "РостовАвтоДорСтрой".

ООО "РостовАвтоДорСтрой" представлены в дело акт о приемке выполненных работ на объекте, принятых заказчиком по контракту N 178 от 11.12.2017, акты освидетельствования скрытых работ.

Как верно установлено судом первой инстанции, 11.12.2017 между учреждением от имени муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 178 "Ремонт ул. Шоссейная ж/д N 88 - ул. Пойменная", на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме (далее - контракт N 178).

Цена контракта составила 20 818 385 руб.

Объемы работ отражены в локальной смете и уточнены в дополнительном соглашении N 1 от 20.12.2017.

Как следует из акта КС-2 N 1 от 25.12.2017, представленного в дело третьим лицом, работы выполнены в период с 11.12.2017 по 24.12.2017 на общую сумму 20 818 385 руб.

Работы приняты заказчиком и оплачены в полном объеме.

Истец и третье лицо заявили о выполнении работ на одном и том же объекте по фрезированию и устройству покрытий из горячей смеси.

Между сторонами возник спор о том, кем именно выполнены работы, ответчик, мотивируя невыполнение работ истцом и с ненадлежащим качеством, отказался от исполнения контракта N 30 от 25.04.2017 в одностороннем порядке и заключил контракт с третьим лицом N 178 от 11.12.2017 на выполнение тех же работ. Истец настаивает на выполнении работ в рамках муниципального контракта N 30 от 25.04.2017 частично, силами субподрядных организаций.

Учитывая приведенные пояснения, изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения по делу судебной экспертизы.

По делу была проведена первоначальная экспертиза, однако заключение эксперта N 3/2019 от 25.03.2019 не было принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу и назначена повторная экспертиза.

Проверяя доводы апелляционной жалобы в данной части, апелляционный суд полагает назначение по делу повторной экспертизы правомерным.

Так, первоначально представленное в суд экспертное заключение не дает возможности проверить объективность проводимого исследования всесторонне и в полном объеме на строго научной и практической основе, выводы сделаны без лабораторных анализов, а на основе визуального восприятия спорного объекта, что ставит под сомнение достоверность сделанных экспертами выводов и свидетельствует о неполноте исследования материалов судебного дела при производстве судебной экспертизы, об отсутствии объективности и всесторонности. В заключении экспертов имеется ряд неточностей и противоречий, а выводы судебной экспертизы носят неопределенный характер.

Более того, с целью устранения неясностей, суд первой инстанции вызывал экспертов в судебное заседание для дачи пояснений.

24.06.2019 в судебном заседании Шкурко Ф.Ю. пояснил, что является инженером-геодезистом, соответствующей квалификацией обладает, экспертом не является, за дачу заведомо ложного заключения не расписался. Экспертом Литвиненко И.Е. даны пояснения об использованных инструментах при исследовании объекта и визуальном методе исследования, с выходом на объект и документальном исследовании, на основании чего и было установлено качество, объем выполненных работ и кем именно они были выполнены. При этом, эксперт пояснил, что его практического опыта достаточно для определения фракции материала и других показателей визуальным методом.В полном объеме вопросы и ответы экспертов зафиксированы аудиозаписью судебного заседания от 24.06.2019.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая недостаточную обоснованность представленной в дело судебной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно назначил повторную судебную техническую экспертизу.

Согласно заключению экспертов N 73-19 от 21.10.2019 фактически выявленная на объекте исследования асфальтобетонная смесь (нижний слой покрытия автодороги из асфальтобетона) не соответствует по своим характеристикам заявленной истцом в актах формы КС-2 N 1 от 30.11.2017 и N 2 от 30.11.2017 на том основании, что подрядчиком указан к применению асфальтобетон крупнозернистый плотный тип Б1, без указания марки, а фактически по данным лабораторного исследования отобранных на объекте исследования образцов определен асфальтобетон пористый крупнозернистый марки 1 по ГОСТ 9128-2009 (см. данные Протоколов испытаний в Приложении N 3 к данному заключению повторной судебной экспертизы).

Экспертами указано, что фактическим исполнителем работ на исследуемом объекте является ООО "РостовАвтоДорСтрой" (второй подрядчик), поскольку фактически выявленная на объекте исследования асфальтобетонная смесь (нижний слой покрытия из асфальтобетона) полностью соответствует характеристикам, заявленным в отчетных документах подрядчика ООО "РостовАвтоДорСтрой", а именно: асфальтобетон пористый крупнозернистый марки 1 (что соответствует и марке 2, и марке 3, согласно классификации ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия").

В экспертном заключении сделан вывод о том, что стоимость работ, фактически выполненных ООО "РостовАвтоДорСтрой" (второй подрядчик), но заявленных ООО СК "ЭнергоПрогресс" (первый подрядчик) по актам формы КС-2 N 1 от 30.11.2017 и N 2 от 30.11.2017, составляет 2 523 246 руб., поскольку факт выполнения работ первым подрядчиком не подтвержден в результате экспертного исследования предоставленных судом материалов дела (см. сравнительную таблицу в исследовательской части настоящего заключения).

Судом первой инстанции также в судебном заседании допрошены эксперты Кавелин А.С. и Чернов С.А.

На вопрос о неизвещении истца о дате проведения осмотра объекта, эксперты пояснили, что истцу неоднократно звонили, кроме того, направлялась телеграмма, с отметкой о ее невручении адресату. Телеграмма передана на обозрение суду, после чего возвращена экспертам.

Вместе с тем, то обстоятельство, что истец не был извещен о времени экспертного осмотра, не является основанием для отмены судебного решения. Для участия в таковом лицо, участвующее в деле, должно заявить суду соответствующее ходатайство и лишь в случае удовлетворения судом такого ходатайства такое лицо извещается о месте и времени осмотра эксперта (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). Из материалов дела не следует наличия такого заявления, при том, что сторона была осведомлена о назначении судебной экспертизы заблаговременно, могла следить за ходом ее проведения.

Заявитель апелляционной жалобы указывал, что эксперты исказили данные, представленные ООО "ЭнергоПрогресс" о пористой крупнозернистой смеси, что отражено в актах, а эксперт основывает выводы на плотной, а не пористой смеси. Однако акт КС-2 ООО "РостовАвтоДорСтрой" не нужен был для ответа на поставленные судом вопросы, поскольку использовалась исполнительная документация, акты освидетельствования скрытых работ, фактически выполненные объемы, а стоимость сверялась со сметой.

Кроме того, эксперт также пояснил, что акты о пористой смеси подписаны между истцом и его субподрядчиком, при этом в актах же написано, что пористая крупнозернистая смесь типа Б, а на типы делятся только плотные виды асфальтобетона, пористые могут быть только первой и второй марки, акты скрытых работ также указывают на применение крупнозернистого асфальтобетона типа Б1. КЗ и Б1 это плотность асфальтобетона. В накладных на закупку материала также указана плотность асфальтобетона. Эксперты однозначно заявили, что в актах указан тип Б1, документы на плотную смесь, поскольку документы оцениваются в совокупности и противоречий нет.

Согласно пояснениям экспертов, эксперты определили тип и марку асфальтобетона. Марка асфальтобетона определяется по марке прочности щебня и песка. Экспертами были определены зерновые составы всех трех проб асфальтобетона, установлен тип, потом этот тип определялся на дробимость марки. Марка асфальтобетона определяется маркой прочности щебня. Определять марку песка не нужно. Оба протокола взаимосвязаны.

Повторно изучив заключение судебной экспертизы в совокупности с пояснениями экспертов, данными суду первой инстанции, апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы истца, что допущены ошибки при оформлении протоколов испытаний N 447, а именно указан крупнозернистый, а в выводах - крупнозернистый пористый, что проведены недостаточные лабораторные испытания, всего два протокола испытания.

Так, эксперты пояснили, что это техническая ошибка, которая не повлияла на выводы. Также наличие акта КС-2 ООО "РостовАвтоДорСтрой" не повлияет на заключение экспертов. Согласно пояснениям экспертов, единственное на что может повлиять данная ошибка - на коэффициенты, однако эксперты сметы не составляли. Кроме того, в заголовке таблицы (приложение N 1 к протоколу испытаний N 447), допущена ошибка, в самой же таблице ошибок нет.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, выслушав экспертов, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в выводах экспертов не имеется противоречий либо неясности, ряд неточностей носит технический характер и не повлиял на выводы экспертов, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированными специалистами, обладающим специальными знаниями, экспертами даны подписки об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доказательств иного не представлено.

Достоверность выводов экспертов надлежащим образом не опровергнута, доказательств какой-либо заинтересованности экспертов не выявлено.

Заключение составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем, было принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, заключение исследовано и оценено наряду с другими доказательствами по делу на основании статей 67 - 68, 71 АПК РФ.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в правильности заключения эксперта. Аргументированных доводов о нарушении методики проведения экспертизы ответчик не заявил, ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы в суде апелляционной инстанции не заявил.

Оценив представленные в материалы дела документы, а также выводы, изложенные экспертами в заключениях, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска, поскольку работы, предъявленные к приемке и оплате истцом, выполнены третьим лицом, что подтверждается лабораторными испытаниями, заключением экспертизы и соответствует представленным третьим лицом документам, подтверждающим выполнение работ.

Иных доказательств фактического выполнения работ истцом на объекте в материалы дела не представлено.

Позиция заявителя апелляционной жалобы, изложенная апелляционному суду о том, что третье лицо не могло выполнять работы с "нулевого цикла", не подтверждается допустимыми доказательствами, поскольку доказательств качественного выполнения истцом каких-либо видов работ на спорном объекте - не представлено.

Истец в суде апелляционной инстанции просит признать недопустимыми, поскольку ООО "Масикс" 21.11.2017 ликвидировано ввиду аннулирования лицензии, следующих доказательств:

Документы о качестве бетонной смеси (ЩПЦС М50) N 11/12 от 11.12.2017, N 12/12 от 12.12.2017, N 13/12-1 от 13.12.2017, N 14/12 от 14.12.2017, N 15-12-2 от 15.12.2017, N 15/12-2 от 15.12.2017, N 16/12-1 от 16.12.2017 ООО "Масикс"; документы о качестве Эмульсии битумной катионной N 88 от 11.12.2017, N 90 от 12.12.2017, N 96 от 13.12.2017, N 97 от 14.12.2017, N 112 от 16.12.2017 производственной лаборатории ООО "Масикс"; документ о качестве на асфальтобетонную смесь N 1418 от 11.12.2017, N 1429 от 12.12.2017, N 1432 от 13.12.2017, N 1433 от 14.12.2017, N 1434 от 15.12.2017, N 1441 от 16.12.2017 производственной лаборатории ООО "Масикс"; документ о качестве эмульсии битумной дорожной катионной N 115 от 16.12.2017 производственной лаборатории ООО "Масикс"; документы о качестве бетонной смеси N 15-12/2 от 15.102.2017, N 17-12 от 17.12.2017 производственной лаборатории ООО "Масикс"; документы о качестве эмульсии битумной дорожной катионной N 121 от 19.12.2017, N 124 от 21.12.2017, N 128 от 23.12.2017 производственной лаборатории ООО "Масикс"; документы о качестве на асфальтобетонную смесь N 1473 от 19.12.2017, N 1474 от 20.12.2017, N 1478 от 21.12.2017, N 1458 от 22.12.2017, N 1478 от 23.12.2017 производственной лабораторией ООО "Масикс"; протоколы N 080118, N 090118, N 100118, N 110118, N 120118, N 130118 испытания образцов бетонной смеси (ЩПЦС М50) испытательной лаборатории ПСИЛ ООО "РостовАвтоДорСтрой" за подписью лаборанта Дегтярева Д.С.; результаты испытаний битумной эмульсии ЭБДК Б-55 N 161217, N 141217, N 131217, N 121217, N 111217 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО "РостовАвтоДорСтрой"; результаты испытаний верхнего слоя основания из горячей пористой крупнозернистой асфальбетонной смеси П, толщиной 0,06 м N 181217/9 от 18.12.2017, N 181217/8 от 18.12.2017, N 181217/7 от 18.12.2017, N 181217/6 от 18.12.2017, N 181217/5 от 18.12.2017, N 181217/4 от 18.12.2017, N 181217/2 от 18.12.2017, N 181217/1 от 18.12.2017, N 181217 от 18.12.2017 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО "РостовАвтоДорСтрой"; результаты испытаний битумной эмульсии ЭБДК Б-55 N161217 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО "РостовАвтоДорСтрой"; результаты испытаний верхнего слоя основания из горячей пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси МП, толщиной 0,06 м N 19127/1 от 13.12.2017, N 191217/3 от 19.12.2017, испытательной лаборатории ПСИЛ ООО "РостовАвтоДорСтрой"; результаты испытаний битумной эмульсии ЭБДК Б-55 N 191217 от 19.12.2017, N 211217 от 21.12.2017, N 231217 от 23.12.2017 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО "РостовАвтоДорСтрой"; результаты испытаний верхнего слоя покрытия из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси Ml, типа А, толщиной 0,04 м N 251217/1 от 25.12.2017, N 251217/2 от 25.12.2017, N 251217/3 от 25.12.2017, N 251217/4 от 25.12.2017, N 251217/5 от 25.12.2017, N 251217/6 от 25.12.2017 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО "РостовАвтоДорСтрой"; товарные накладные ООО "Масикс-Дон", подтверждающих поставку бетонной смеси.

Из материалов дела следует, что товарные накладные подписаны между третьим лицом и ООО "Масикс-Дон", действующей организацией, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

ООО "Масик" ликвидировано 24.09.2018, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. Все документы, датированы 2017 годом.

Таким образом, ходатайство истца об исключении вышеперечисленных документов из числа доказательств, судом было верно отклонено, поскольку дата принятия решения о ликвидации, не исключает возможности изготовления данных документов. Указанные доказательства являются допустимыми, подлежат исследованию в совокупности с иными доказательствами по делу.

В материалы дела представлены комиссионные акты об отсутствии качественно выполненных истцом работ. Кроме того, апелляционный суд учитывает довод ответчиков о том, что в составе работ с истцом не было предусмотрено бетонирование покрытия дороги, в то время, как данный вид работ согласован с третьим лицом, что нашло свое подтверждение при проведении судебной экспертизы и отборе образцов покрытия спорного объекта.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения исковых требований не имелось, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 150, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Югтехэнерго" в качестве третьего лица отказать.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Югтехэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2019 по делу N А53-20345/2018 прекратить.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Югтехэнерго" 3000 рублей государственной пошлины, оплаченной по апелляционной жалобе.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2019 по делу N А53-20345/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью СК "ЭнергоПрогресс" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина