Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 17АП-31/20 по делу N А60-21589/2019

г. Пермь

13 марта 2020 г.

Дело N А60-21589/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца - Божинов А.А., паспорт, доверенность от 02.05.2017;

от ответчика - Ходалева Е.Д., паспорт, доверенность от 09.01.2020, диплом; Уругина С.Л., паспорт, доверенность от 10.03.2020; Лешков В.Н., паспорт, доверенность от 09.01.2020, диплом;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 14 ноября 2019 года

по делу N А60-21589/2019

по иску ООО "Русэнергострой" (ОГРН 1057748044496, ИНН 7709628278)

к ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ОГРН 1056604000970, ИНН 6671163413)

о взыскании убытков,

установил:

ООО "Русэнергострой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - ответчик) о взыскании 2 853 205 руб. убытков в виде упущенной выгоды, причиненных в результате отклонения заявки аукционной комиссией и незаключения договора на выполнение строительно-монтажных работ (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 14.11.2019 иск удовлетворён частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2 311 085,68 руб. убытков, 24 300 руб. расходов на оплату услуг эксперта, 30 185 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить, в иске отказать. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что в результате проведения закупочной процедуры между ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" и участником должен был быть заключен рамочный договор, которым установлено, что исполнитель обязан выполнить предусмотренные в договоре виды работ по установленной в договоре цене за единицу (единичная цена) в установленном порядке. Таким образом, торговалась единичная цена работ, без общего объема работ и суммарной цены по договору. Объем и сроки исполнения работ по договору устанавливались при подаче заказчиком заявки на выполнение перечисленных видов работ. Судебными актами по делу N А60-47464/2017 арбитражные суды признали незаконным решение закупочной комиссии по отклонению заявки истца в связи с тем, что установили нарушения порядка проведения торгов, в частности, проведение запроса организатором торгов после завершения отборочной стадии, заключения договора с ООО РДК "Электрические сети" в нарушение сроков, установленных закупочной документаций, каких - либо выводов об уклонении ответчика от заключения договора с истцом, а равно как и об обязательном заключении договора с ответчиком, в случае если заявка истца по итогам переторжки не была бы отклонена закупочной комиссией, судебные акты не содержат. Заключение договора по итогам закупки для ответчика, согласно действующему законодательству, не является обязательным. Суд не дал правовой оценки рецензии ЗАО "Региональный центр оценки и управления стоимостью предприятия" от 23.10.2019 на экспертное заключение Ермишкина А.А. N 19А~19 от 15.08.2019. Указанная рецензия содержала правовое и экономичное обоснование неверности выбранного экспертом Ермишкиным способа расчета размера упущенной выгоды и необоснованности и незаконности содержащихся в указанной экспертизе выводам и несоответствия указанного заключения требования закона к его форме и содержанию. Также суд не дал мотивированной правовой оценки представленному ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" расчету доходности деятельности истца за 2016- 2018 гг., сделанному на основе данных бухгалтерского баланса истца.

Истец в своей заявке предложил провести работы по расчистке и расширению трасс по цене, не позволяющей получить доход от этой деятельности -117 914,52 руб. за 1 га. Размер разумных и обоснованных расходов на выполнение работ, определенных на основании утвержденных государством нормативных сметных расценок, приведенных в отзывах ответчика, превышает предложенную истцом в заявке стоимость работ. Необходимые затраты на выполнение работ - 143 550 руб. за 1 га. Расчеты затрат были осуществлены на основании утвержденных сметных нормативов и представлены суду, однако суд не дал оценку в вынесенном судебном акте указанным доводам ответчика.

Действия ответчика по незаключению с истцом рамочного договора не лишило истца возможности вести аналогичную деятельности с привлечением своих ресурсов и по другим договорам. Из представленной истцом справки о перечне и объемах выполненных аналогичных договоров видно, что в период, в который он якобы собирался выполнять работы по расчистке и расширению для ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" в соответствии с условиями конкурса в Пермском крае, им был заключены договоры на расчистку и расширение трасс на тот же период исполнения и с тем же предметом в г. Уфа, Тюменской области, г. Ноябрьске, Республике Карелии, Ленинградской области, г. Челябинске. Последний договор заключен с ответчиком, при этом в оферте истец предоставил справку о материально - технических ресурсах, которые будут им использоваться в качестве машин и механизмов. При сравнении аналогичной справки, представленной на торги по договору на выполнение работ в Пермском крае (предмет упущенной выгоды) видно, что истец собирался использовать те же самые механизмы и машины.

Заключение судебной экспертизы, по мнению ответчика, не соответствует установленным требованиям. Заключение не содержит выводов и мотивировок эксперта по какой причине он пришел к выводам о размере убытков. Эксперт не анализировал ни деятельность истца либо аналогичных подрядных организаций, работающих на рынке услуг в отношении которых проводились торги, ни специфику проведения работ на территории Пермского края (территориальная удаленность, большое количество лесов, заболоченной местности), ни количество персонала истца, уровень заработной платы, фонд оплаты труда, наличие спецтехники, иное. Именно данные показатели указывают на величину возможной выручки, прибыли, как следствие возможного размера упущенной выгоды ни размер расходов, которые должен был бы понести истец для получения дохода. Кроме того, экспертное заключение не содержит ответа на вопрос, поставленный арбитражным судом, не содержит вывода о конкретном размере упущенной выгоды истца. В заключении эксперта, а равно как и представленных расчетах истца, размер упущенной выгоды определен как сметная прибыль, между тем сметная прибыль не является прибылью организации, и не может быть составной частью для определения размера упущенной выгоды; в экспертном заключении диапазон упущенной выгоды рассчитан с учетом налогов, что является неправомерным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали, просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 14.07.2017 организатором закупки ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" извещением N 242 о проведении открытого запроса предложений был объявлен открытый запрос предложений на право заключения договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ по укрупненным расценкам в 2017-2018 гг. "Реализация целевой программы "Реконструкция ВЛ 110-35 кВ. Расширение трасс до границ охранной зоны ВЛ" для нужд ПО филиала "Пермэнерго" (www.b2b-energo.ru от 14.07.2017 N 859247). Место выполнения работ - Пермский край, лесные участки муниципальных районов Пермского края.

ООО "Русэнергострой" подана заявка на участие в торгах, заявка признана соответствующей аукционной документации.

03.08.2017 аукционной комиссией оформлен протокол, согласно которому по результатам переторжки комиссией приняты заявки ООО "Русэнергострой" и ООО "РДК Электрические сети"; по результатам дополнительно проведенной экспертизы заявок заявка ООО "Русэнергострой" отклонена.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А60-47464/2017 решение, принятое по итогам указанной закупки N 17203, лот N 129 об отклонении заявки ООО "Русэнергострой", оформленное протоколом от 03.08.2017 N ОПЗ242/5, признано незаконным. Установлено, что, согласно протоколу аукционной комиссии от 28.07.2017, заявка ООО "Русэнергострой" ранжирована на первое место, в процедуре переторжки ООО "Русэнергострой" повысило предпочтительность своей заявки, путем снижения стоимости до суммы 117 914,52 руб. При этом по результатам дополнительно проведенной экспертизы заявок отклонена заявка ООО "Русэнергострой", в качестве причины отклонения указано на нарушение п.2.7.2.5 (б,в), п.2.3.8.1.2 (з) и п. 2.3.8.2 (и) тома 1 аукционной документации, п.2.1.3 и п. 5.5 технического задания, том 2 аукционной документации (участник представил копии документов, подтверждающих наличие V группы электробезопасности менее чем на 13 человек). В связи с этим, заявка ООО "РДК Электрические сети" признана соответствующей требованиям аукционной документации, поскольку к участию в аукционе допущен только один участник, аукцион признан несостоявшимся (п.3.3.4 протокола от 03.08.2017), принято решение заключить договор с ООО "РДК Электрические сети".

Полагая, что неправомерное отклонение заявки и незаключение договора на выполнение строительно-монтажных работ повлекло возникновение у ООО "Русэнергострой" убытков виде упущенной выгоды по вине организатора закупки, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности причинно-следственной связи между возникшими у истца неблагоприятными имущественными последствиями и виновными действиями ответчика, при определении размера убытков принял во внимание результаты судебной экспертизы, а также учел, что расчет эксперта произведен исходя из начальной (максимальной) цены закупки, в связи с чем итоговая суммы упущенной выгоды подлежит уменьшению и расчёту исходя из суммы предложения истца, указанной в заявке на участие в запросе предложений.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В ст.15 ГК РФ предусмотрено, а в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п.2 ст.15 ГК РФ).

В п.12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п.2 ст.15 ГК РФ).

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между этими элементами, а также в установленных законом случаях вину причинителя вреда.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность использовать нежилое помещение при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В п.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст.393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

При предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр.).

Помимо этого, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что совершенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду.

Обращаясь с требованием о взыскании с ответчика упущенной выгоды, истец ссылался на то, что незаконное отклонение заявки ООО "Русэнергострой" на участие в запросе предложений повлекло возникновение у него упущенной выгоды в виде неполученного по договору дохода, при этом истец отмечает, что по итогам переторжки его заявка была признан лучшей, договор должен был быть заключен именно с ООО "Русэнергострой".

Из материалов дела следует, что по результатам конкурса 04.08.2017 ответчиком заключен договор на соответствующие строительно-монтажные работы с ООО "РДС "Электрические сети", в настоящее время договор исполняется, о чем свидетельствуют представленные акты формы КС-2, справки формы КС-3, подписанные между ответчиком и ООО "РДС "Электрические сети", следовательно, реальный интерес ответчика к получению результата работ не был утрачен, необходимость в получении результата работ имелась. Само по себе то, что договор носит рамочный характер и не предусматривал ни конкретных объемов, ни итоговой стоимости работ, и, как указывает ответчик, на конкурсе торговалась единичная цена работ, не свидетельствует о неправомерности требований истца о взыскании упущенной выгоды. При этом суд принимает во внимание, что из материалов дела следует и подтверждено ответчиком в судебном заседании, что ООО "РДС "Электрические сети" исполнило спорный договор практически на всю цену договора (стоимость всего объема).

Как пояснил истец, работы по валке леса являются основным видом деятельности ООО "Русэнергострой", предприятие располагает всеми необходимыми ресурсами (материально-техническими, трудовыми) для выполнения данного вида работ. Учитывая, что истцом подана заявка на участие в конкурсе на право заключения договора, суд апелляционной инстанции исходит из реальности намерения истца заключить договор и наличия у него всех необходимых приготовлений. Данный вывод также подтверждается тем, что ранее между истцом и ответчиком уже заключался договор на выполнение сходных работ в другом регионе - для нужд производственного отделения "Златоустовские электрические сети" филиала ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" - "Челябэнерго" (договор N 2017 -11791 от 26.06.2017).

Единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду, в данном случае явилось отклонение его заявки, в результате чего договор заключен с иным лицом - ООО "РДС "Электрические сети". Между тем судебными актами в рамках дела N А60-47464/2017 решение ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" об отклонении заявки ООО "Русэнергострой" признано незаконным, при этом установлено, что, ранее, согласно протоколу аукционной комиссии от 28.07.2017, заявка ООО "Русэнергострой" ранжирована на первое место. Однако впоследствии заявка ООО "Русэнергострой" отклонена, аукцион признан несостоявшимся (п.3.3.4 протокола от 03.08.2017), поскольку к участию в аукционе допущен только один участник, принято решение заключить договор с ООО "РДК Электрические сети".

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что каких - либо выводов о его уклонении от заключения договора с истцом, а равно как и об обязательном заключении договора, в случае если заявка истца по итогам переторжки не была бы отклонена закупочной комиссией, судебные акты не содержат, не приняты, учитывая, что договор все же заключен, но с иным лицом, который практически в полном объеме данный договор исполнил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что между поведением ответчика и убытками истца имелась причинно-следственная связь.

Из разъяснений, изложенных в п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

Объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи между причиненными убытками и действиями виновного лица, не должна снижать уровень правовой защищенности потерпевшего.

Размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.09.2011 N 2929/11).

Для достоверного установления размера упущенной выгоды истца судом первой инстанции проведена экспертиза, согласно заключению эксперта ИП Ермигшкина А.А. N 19А-19, размер упущенной выгоды в результате незаключения договора составил 2 905 205,64 руб. Эксперт исходил из того, что по структуре стоимости строительно-монтажных работ прибыль составляет от 8% до 11%, при этом исходные данные взяты из технического задания, применен расчетный метод исследования.

В связи с этим отклонены доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что экспертное заключение не содержит ответа на вопрос, поставленный арбитражным судом, не содержит вывода о конкретном размере упущенной выгоды истца, выводов и мотивировок эксперта по какой причине он пришел к выводам о размере убытков. В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на то, что размер упущенной выгоды определен как сметная прибыль, которая не является прибылью организации, и не может быть составной частью для определения размера упущенной выгоды. Данный довод отклонен, учитывая, что определение размера упущенной выгоды носит вероятностный характер, более того, понижение максимальной цены является сущностью любой конкурентной процедуры отбора контрагента, в связи с чем, уменьшение начальной (максимальной) цены с 145 573,48 руб. до 117 914,52 руб. не свидетельствует о заведомой убыточности предложенных истцом условий. Кроме того, истец пояснил, что ранее договоры по такой цене уже заключались ООО "Русэнергострой", им были исполнены, получена прибыль. В связи с этим признан необоснованным довод о том, что необходимые затраты на выполнение работ составляли 143 550 руб. за 1 га, при этом такой расчет осуществлен на основании утвержденных сметных нормативов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ранее истцом уже был заключен договор на аналогичные виды работ по объекту в г. Челябинске, в связи с чем, истец не располагал достаточными ресурсами для исполнения как названного договора, так и незаключенного, отклонены. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что договор на выполнение работ в г. Челябинске заключен на иные объемы, в связи с чем, для выполнения работ требовалось 3 сотрудника, в то время как в рассматриваемом случае (Пермский край) - 64 сотрудника; более того, обычной практикой являлось привлечение субподрядных организаций, в связи с чем, параллельное исполнение обоих договоров представлялось возможным. В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца, являющийся его сотрудником - сметчиком, пояснил, что сравнение работ по договорам в отношении объектов в г. Челябинске и Пермском крае некорректно, поскольку в г. Челябинске предусматривался иной состав работ, иной способ утилизации, в связи с чем, расчет путем деления объема на количество гектаров в данном случае недопустим; так, в г. Челябинске предполагалась расчистка леса, в то время как в Пермском крае необходимо было просто сложить стволы, в результате чего стоимость работ различалась в разы. Также специалист-сметчик пояснила, что в заключении судебной экспертизы вывод сделан по усредненной, варьирующейся стоимости, сделать точный расчет не представлялось возможным, поскольку многое зависело от сложности конкретного участка, при том, что реального договора с истцом не заключалось.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, не представлено (ст. 65 АПК РФ). Довод ответчика о том, что расчет упущенной выгоды экспертом произведен с учетом НДС, противоречит содержанию заключения, в котором прямо указано, что расчет произведен без учета НДС (стр. 7 заключения).

Вместе с тем заключение судебного эксперта оценено апелляционной коллегией наряду с иными собранными по делу доказательствами, в частности, с пояснениями сторон, специалиста-сметчика, с учетом данных по иным сделкам.

Принимая во внимание то, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению, иск удовлетворен в сумме 2 311 085,68 руб. законно и обоснованно.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 ноября 2019 года по делу N А60-21589/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова