Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 г. N 09АП-2579/20 по делу N А40-86470/2018

г. Москва

12 марта 2020 г.

Дело N А40-86470/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей А.И. Трубицына, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБОУ Школа N 463

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 декабря 2019 года

по делу N А40-86470/18, принятое судьей Тевелевой Н.П.,

по иску АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

к ГБОУ СОШ N 463,

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчика: Ракитина И.А. по доверенности от 19.02.2020, Москалева О.А. по доверенности от 19.03.2019

от третьего лица: Алпатова М.Г. по доверенности от 14.03.2019

УСТАНОВИЛ

Иск заявлен о взыскании 4 206 699,50 руб. основного долга и 1 283 286,04 руб. законной неустойки за период с 19.02.2018 по 19.08.2019., с начислением неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму долга за период с 20.08.2019 по день фактической оплаты долга, с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 02 декабря 2019 года исковые требования удовлетворены в размере принятого уточнения.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит перейти к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции, решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

Истец представителя в заседание суда апелляционной инстанции не направил, представил письменные пояснения, в которых просит решение суда оставить в силе.

Третье лицо просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, представило отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения ответчика и третьего лица, исследовав письменные доказательства, имеющиеся в деле, судебная коллегия находит решение суда от 02 декабря 2019 года подлежащим изменению.

Как усматривается из материалов судебного дела, основанием иска является ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате электроэнергии, переданной в соответствии с договором энергоснабжения; в нарушение условий договора ответчик допускал безучетное потребление электрической энергии, что подтверждается актом от 11 января 2018 года N 004827/Ю-МУЭ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 марта 2019 года, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2019 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2018 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2019 г. отменены, дело передано в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Отменяя решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2018 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2019 г. суд кассационной инстанции, указал на необходимость оценки того обстоятельства, что заключенный между сторонами договор N 93475267 от 31.10.2017 г., начинает действие 01.01.2018 г., в то время как проверка проведена 20.12.17 г., то есть безучетное потребление выявлено при отсутствии между сторонами договорных правоотношений. Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что признавая обоснованными заявленные истцом требования в части взыскания пени, судом также не учтено, что акт безучетного потребления ответчиком электрической энергии составлен 11 января 2018 года, в то время как пени рассчитаны за период с 02 февраля 2017 г., то есть до составления указанного акта и выявления факта безучетного потребления.

Между ПАО "Мосэнергосбыт" (Истец) и Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа N 463 имени Героя Советского Союза Д.Н.Медведева" (Ответчик) заключен Договор энергоснабжения с бюджетным учреждением N 93475267 от 31.10.2017 г.

По Договору энергоснабжения с бюджетным учреждением ПАО "Мосэнергосбыт" обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

В соответствии с условиями Договора Истец имеет право беспрепятственного доступа своих представителей и представителей сетевой организации к электрическим установкам, средствам измерений, а также необходимой технической, оперативной и иной документации, связанной с энергоснабжением Ответчика, в том числе, для контроля за соблюдением установленных режимов и согласованных объемов электропотребления, снятии контрольных показаний, проверки условий эксплуатации и сохранности средств измерения Ответчика, обслуживания средств измерений, принадлежащих Истцу или сетевой организации, обслуживания находящихся на территории Ответчика средств измерений

В соответствии с п. 167 Основных Положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии

В силу абз. 13 п. 2, безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 192 Основных Положений, по факту выявленного безучетного потребления при проведении гарантирующим поставщиком или сетевой организацией проверки состояния приборов учета, составляется акт о неучтенном потреблении.

Работниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии 20.12.2017 года, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии. В соответствии с п. 192,193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен Акт N 004827/Ю-МУЭ от 11.01.2018 года к договору от 19.12.2016 N 93475267.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п. 194,195 Основных положений.

Таким образом, Ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 03.03.2017 г. по 20.12.2017 г. на общую сумму 4 206 699,50 руб.

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442 (далее - Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Факт наличия договора на момент проведения проверки подтверждается Договором с бюджетным учреждением N 93475267 от 19.12.2016, срок действия договора 01.01.2017 по 31.12.2017 (п.п.8.1.1, 8.1.2 договора).

В обоснование иска Истцом был приложен договор с бюджетным учреждением N 93475267 от 31.10.2017, на основании следующего:

Согласно абз 5 п. 84 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения):

-стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли- продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

-стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения электрической энергии рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Согласно, абз. 4 п. 195 Основных положений

-стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Акт о неучтённом потреблении в отношении Ответчика составлен 11.01.2018, счет выставлен 11.01.2018 с учетом стоимости безучетного потребления электроэнергии за расчетный период 01.2018.

Довод Ответчика о том, что он известил гарантирующего поставщика о неисправности прибора учета 21 декабря 2017 года, несостоятелен, так как данное извещение сделано уже после выявления факта безучетного потребления сетевой организацией.

В силу возложенных на него законом и договором обязанностей (ст. 543 ГК РФ, п. 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей утвержденных приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003) Ответчик должен был самостоятельно выявить неисправность прибора учета до проверки сетевой организации. Согласно п. 3.2.4 технического описания счетчика Меркурий 230 ART на ЖКИ счетчика выводятся, в том числе, пиктограмма фаз (Фаза 1,Фаза 2,Фаза 3).

Данный факт также подтверждается ответом на судебный запрос ООО НПО "Инкотекс" от 19.12.2019, из которого следует, что отображаемая с прерываниями надпись фаза 1 на дисплее счетчика сигнализирует о прекращении измерения напряжения по фазе 1. То есть, при условии наличия напряжения в первичной цепи происходит недоучет электрической энергии и невозможно установить фактический размер потребленной электрической энергии, следовательно, возникает искажение данных о потребляемой электроэнергии.

Учитывая изложенное, безучетное потребление в данном случае выразилось (п. 2 Основных положений):

-в несоблюдении установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета - Ответчик имел возможность установить факт неисправности (подтверждается техническими характеристиками прибора учета и ответом ООО НПК "Инкотекс"), неисправность подтверждена заменой счетчика по гарантии, доказательств уведомления о неисправности в материалы дела не представлено, обязанность Истца доказывать дату возникновения неисправности не предусмотрена.

-в совершении потребителем действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) - отсутствие напряжения по одной из фаз вторичной цепи влечет недоучет 1/3 потребляемой электроэнергии (подтверждается ответом ООО НПК "Инкотекс"), доказательств надлежащего исполнения обязательств по эксплуатации системы учета Ответчиком не представлено.

Довод Ответчика о том, что Истцом нарушены сроки демонтажа и замены неисправного прибора учета, суд правомерно не принял во внимание, так как в настоящем деле не рассматривается вопрос о взыскании оплаты объема потребления в период с даты выявления безучетного потребления по дату замены счетчика, поэтому вопрос надлежащего исполнения обязательств по замене приборов учета не имеет отношения к настоящему спору и не влияет на факт наличия безучетного потребления.

Ссылка ответчика о том, что не представлены доказательства согласования спорной точки поставки в договоре оказания услуг по передаче электроэнергии между ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт", опровергается представленными в материалы дела Договором оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 от 04 сентября 2007 года, выпиской по форме 18Юр за декабрь 2017 года.

Как следует из пп. "е" п.3.2.6. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 12 от 01.04.2009 г.) каждая точка поставки ежемесячно согласовывается сторонами Договора по форме Приложения N 18-юр к Договору "Данные об объемах оказанных услуг и показаниях приборов учета по точкам поставки по юридическим лицам, изменении состояния договоров энергоснабжения и приборов учета" в электронном виде.

Таким образом, в случае оказания ПАО "МОЭСК" услуг по передаче Ответчику электроэнергии точка поставки Ответчика, указанная в Акте о неучтенном потреблении, должна быть указана в "Данных об объемах оказанных услуг и показаниях приборов учета по точкам поставки по юридическим лицам, изменении состояния договоров энергоснабжения и приборов учета" по форме Приложения N 18-юр к Договору.

На дату проверки, совершенной 20.12.17 точка поставки Ответчика была включена в Договор, а именно в форму Приложения N 18-юр к Договору на декабрь 2017 года.

В соответствии с п. 2.3, 3.3.14 Договора ПАО "МОЭСК" обязано, в том числе осуществлять проверки приборов учета электроэнергии потребителей, точки поставки которых согласованны в Договоре.

Таким образом, правомерность проведения проверки ПАО "МОЭСК подтверждена условиями Договора.

Согласование плана-графика проверок предусмотрено п. 173, 174 Основных положений в целях согласования действий гарантирующего поставщика и сетевой организации, в частности для исключения задвоения проверок. На права и законные интересы потребителя план-график не влияет, в виду чего он не представлен в материалы настоящего дела.

Гарантирующим поставщиком о нарушении процедуры согласования плана-графика проверок не заявлено.

О проведении плановой проверки Ответчик был уведомлен ПАО МОЭСК письмом от 11.12.2017 N ЭУ/166/3267. Возражений со стороны Ответчика о проведении проверки не поступало.

Таким образом, проверка объекта Ответчика по Договору N 93475267 проведена сетевой организацией, имеющей на то полномочия и основания.

Вопреки доводам Ответчика в акте о неучтенном потреблении от 11 января 2017 года указаны даты предыдущей проверки, сведения о приборе учета и его показания.

Вопреки доводам Ответчика факт безучетного потребления установлен, соответственно объем определяется в соответствии с п. 195, а не п. 166, 179 Основных положений.

Согласно пункту 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Дата предыдущей проверки - 2 марта 2017 года, что подтверждается актом допуска приборов учета N 600МТУ/6/17/Ю-588 от 02.03.17 (согласно п. 152 Основных положений при допуске проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию). Вопреки доводу Ответчика 31.10.2017 проверок не проводилось. Дата выявления факта безучетного потребления -20 декабря 2017 года, что подтверждается актом проверки от 20.12.17. Исходя из требований статьи 191 ГК РФ начало срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день - 03 марта 2017 года. Следовательно, период безучетного потребления определен верно - с 03 марта 2017 года по 20 декабря 2017 года, что составляет 292 дня или 7 008 часов.

Исходя из максимальной мощности в точке поставки прибора учета N 28780657 и количества часов безучетного потребления произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии - 687345 кВТ *ч.

Суд, анализируя представленные в материалы дела доказательства, признал доводы ответчика, изложенные в отзыве необоснованными, противоречащими фактическим обстоятельствам дела, и расценивает заявленные доводы как уклонение от исполнения своих обязательств по оплате потребленной энергии.

В совокупности изложенных обстоятельств, факт безучетного потребления подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Принимая во внимание факт добросовестного исполнения истцом принятых на себя обязательств, что подтверждается материалами дела, и непредставления ответчиком доказательств оплаты поставленной энергии, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании основного долга в сумме 4 206 699,50 руб.

Между тем, решение суда подлежит изменению, так как период начисления пени определен судом первой инстанции неверно, поскольку платежным поручением N 911 от 22.05.2019 года (отметка о проведении платежа от 24.05.2019 г.) на сумму 4 206 699 рублей 50 копеек задолженность за безучетное потребление электроэнергии была погашена ответчиком в полном объеме. Денежные средства были возвращены ответчику истцом лишь 21.10.2019 г. (платежное поручение N 158158 от 21.10.2018 г. имеется в материалах дела). В связи с указанным, взыскание судом первой инстанции неустойки за период с 24.05.2019 по 19.08.2019 года, что в твердой денежной сумме, что согласно контррасчету ответчика, составляет 206 451,87 руб. необоснованно.

Сумма неустойки, рассчитанная в контррасчете ответчика в твердой денежной сумме 342 037,03 руб. за период с 20.08.2019 г. по 21.10.2019 г., к уменьшению размера неустойки, исчисленного истцом в твердой денежной сумме 1 283 286,04 руб. принята быть не может, так как неустойка в твердой денежной сумме 1 283 286,04 руб. заявлена истцом за предшествующий период с 19.02.2018 г. по 19.08.2019 г. (т.6, л.д. 69).

Защита прав ответчика в данном случае обеспечивается указанием в резолютивной части постановления на возможность начисления неустойки не ранее 21.10.2019 г.

Таким образом, правомерно заявленный размер неустойки на основании ч.2 ст.37 Федерального закона "Об электроэнергетике" в твердой денежной сумме составляет 1 076 834,17 руб.

Довод ответчика о переходе к рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции и привлечению к участию в споре АО "ОЭК" и ООО "НПК "Инкотекс" отклоняется судом апелляционной инстанции в виду отсутствия доказательств того, что решение принято о субъективных правах и обязанностях АО "ОЭК" и ООО "НПК "Инкотекс".

Также отсутствуют основания для назначения по делу судебной инженерно-технической экспертизы, поскольку каких-либо оснований сомневаться в объективности ответов на судебный запрос изготовителя спорного прибора учета не приведено.

Кроме того, следует отметить, что, отменяя ранее состоявшиеся по делу судебные акты, суд апелляционной инстанции не указывал на неверное определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, и необходимости привлечения к спору иных участников, как и на необходимость назначения по делу судебной экспертизы.

Госпошлина, не доплаченная истцом за рассмотрение иска, подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований: в истца - в сумме 58 руб., с ответчика - в сумме 1 490 руб. (ст.ст. 333.22, 333.40 НК РФ), в остальном расходы сторон по оплате госпошлины за рассмотрение иска, двух апелляционных и кассационной жалоб распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать 46 724 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины (ст.110 АПК РФ).

При изготовлении настоящего постановления в полном объеме исправлена опечатка, допущенная при оглашении резолютивной части постановления от 04 марта 2020 ода, о чем вынесено определение в форме отдельного судебного акта (ст.179 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2019 года по делу N А40-86470/18 изменить. Взыскать с ГБОУ Школа N 463 в пользу АО "Мосэнергосбыт" 4 206 699 руб. 50 коп. - основного долга, 1 076 834 руб. 17 коп. - неустойки, а так же неустойку начиная с 21 октября 2019 года на сумму задолженности 4 206 699 руб. 50 коп. исходя из 1/130 ключевой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки по дату фактической оплаты долга, 46 724 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины, в остальной части иска отказать.

Взыскать с АО "Мосэнергосбыт" 58 руб. - госпошлины за рассмотрение иска в доход федерального бюджета.

Взыскать с ГБОУ Школа N 463 1 490 руб. - госпошлины за рассмотрение иска в доход федерального бюджета.

Возвратить ГБОУ Школа N 463 с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 55 000 руб. внесенных по платежному поручению N 9 от 11.01.2019 для оплаты судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.И. Трубицын Т.В. Захарова