Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. N 02АП-3/20 по делу N А31-16/2018

г. Киров

16 марта 2020 г.

Дело N А31-16/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Панина Н.В.,

судей Бармина Д.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плаксиной М.О.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца ИП Сусловой Е.М. - Кузнецовой Е.А., действующей на основании доверенности от 30.10.2017,

представителя ответчика ПАО "Костромская сбытовая компания" Савичевой Ю.А., действующей на основании доверенности от 01.01.2020,

представителя ответчика ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" Кузьминова В.А., действующего на основании доверенности от 01.07.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сусловой Елены Михайловны

на решение Арбитражного суда Костромской области от 19.11.2019 по делу N А31-16/2018

по иску индивидуального предпринимателя Сусловой Елены Михайловны (ОГРНИП 310440116700026, ИНН 444300486000)

к публичному акционерному обществу "Костромская сбытовая компания" (ОГРН 1044408642629, ИНН 4401050567) и

к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498; ИНН 6901067107)

о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электроэнергии, перерасчета электроэнергии на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии,

и по встречному иску публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" к индивидуальному предпринимателю Сусловой Елене Михайловне о взыскании задолженности,

установил:

индивидуальный предприниматель Суслова Елена Михайловна (далее - истец, Предприниматель, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Костромской области к публичному акционерному обществу "Костромская сбытовая компания" (далее - ответчик, Компания) и к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - ответчик, сетевая организация, ПАО "МРСК Центра", Общество) о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 09.06.2017 N 44/4/002499, признании незаконным перерасчета энергопотребления на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 09.06.2017 N 44/4/002499, взыскании неосновательного обогащения в сумме 128 884 рубля.

Компания обратилась в Арбитражный суд Костромской области с иском о взыскании с Предпринимателя 2 804 961 рубля 44 копеек задолженности по оплате стоимости безучетного потребления электрической энергии, определением Арбитражного суда Костромской области от 21.03.2018 исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А31-3241/2018.

Определением Арбитражного суда Костромской области от 13.04.2018 по делу N А31-3241/2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МРСК Центра".

Определением Арбитражного суда Костромской области от 05.06.2018 дело N А31-16/2018 и N А31-3241/2018 объединены в одно производство, делу присвоен номер А31-16/2018.

Определением Арбитражного суда Костромской области от 02.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Кузнецова Александра Александровна (далее - третье лицо, ИП Кузнецова А.А.).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 19.11.2019 в удовлетворении исковых требований Предпринимателя отказано, встречные исковые требования Компании удовлетворены, с Предпринимателя в пользу Компании взыскана стоимость безучетного потребления электроэнергии в сумме 2 804 961 рубль 44 копейки, 37 025 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Предприниматель с принятым решением суда не согласилась, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом дополнений к ней просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить её исковые требования, в удовлетворении встречных исковых требований отказать. По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции о неисправности прибора учета, безучетном потреблении электроэнергии и ремонте прибора учета не подтверждены соответствующими доказательствами. Не согласна с выводами суда о якобы возросшем потреблении электроэнергии после проверки почти в 10 000 раз, динамика потребления после проведения проверки сохранилась; суд не дал оценки тому, что здание имеет однолинейную схему электроснабжения путем подключения двух приборов учета; после проведения проверки схема учета электроэнергии была переключена на спорный прибор учета, который до проверки был резервным и учитывал только потери ежемесячно в размере 0,01 кВт, при этом второй прибор учета с основного был переключен на резервный. Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) не предусмотрен такой способ безучетного потребления электроэнергии, как нарушение достоверности показаний приборов учета, акт о неучтенном потреблении электроэнергии не содержал причину возникновения неучтенного потребления, не указан способ определения разрыва цепей, оборудование, с помощью которого производилось обследование, велась ли фотофиксация. Ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств вручения ей акта о неучтенном потреблении электроэнергии 09.06.2017, утверждает, что данный акт составлен без её присутствия, имеющиеся фотоматериалы являются недопустимыми доказательствами по делу; составленные 09.06.2017 акты содержат противоречия, в акте проверки не указано, какие произведены действия по ремонту прибора учета. Суд, отнесшись критически к заключению эксперта, не указал, в чем заключается заинтересованность эксперта. Обращает внимание на то, что Компания первоначально подтвердила отсутствие нарушений с её (Предпринимателя) стороны. Выставление счета об оплате неучтенного потребления электроэнергии спустя 5 месяцев после составления акта о неучтенном потреблении не предусмотрено Основными положениями N 442. Ссылаясь на руководство по эксплуатации счетчика электрической энергии "Меркурий 230", отмечает, что программирование счетчиков позволяет предотвратить возможность хищения электроэнергии при нарушении фазировки подключения токовых цепей счетчика. В случае установления вмешательства в работу прибора учета сотрудники сетевой организации в ходе проверки отразили бы в акте о неучтенном потреблении электроэнергии запись журнала событий счетчика, и указали бы дату и время наступления отсутствия напряжения на фазах; с 2014 года не имеется данных о непригодности приборов учета либо о вмешательстве в работу приборов учета. Материалы дела не содержат доказательств осведомленности потребителя о неисправности прибора учета, и, тем более конкретной даты осведомленности; те параметры, которые имелись на индикаторе, не свидетельствовали о неисправности прибора учета. Также указывает, что судом первой инстанции, при удовлетворении требования о взыскании стоимости неучтенного потребления электроэнергии не учтена оплата по платежному поручению от 10.12.2017 N 086 о перечислении 200 000 рублей. Кроме того, судом первой инстанции при удовлетворении встречного искового заявления неправомерно взыскан НДС в размере 18 %.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; указывает с учетом дополнений к нему, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии подписан истцом, проверка проводилась в присутствии потребителя, что подтверждается имеющимися в материалах дела фотографиями от 09.06.2017. Нарушение целостности вторичных токовых цепей трансформаторов тока свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии, так как это является потреблением электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя. Обращает внимание на то, что потребление электрической энергии с 2014 года до выявления факта неучтенного потребления из месяца в месяц составляло 0-2 кВт*ч; анализ представленных данных ПАО "МРСК Центра" о динамике потребления электрической энергии истцом за 2014-2018 гг., в том числе после восстановления учета 09.06.2017 путем устранения разрывов вторичных токовых цепей, позволяет сделать выводы о наличии значительных скачков потребления и устранении разницы в объемах потребления между показаниями приборов учета, причины которых потребителем не обоснованы. Обращает внимание на то, что Предприниматель, доподлинно зная о том, что прибор учета неисправен, не предпринимала никаких действий с момента заключения договора энергоснабжения к правильному учету электрической энергии. Ссылается на то, что экспертом Смирновым С.А. при проведении экспертизы допущено множество процессуальных нарушений, не проведены никакие замеры и исследования, эксперт фактически не производил должный осмотр объекта экспертизы, заключение эксперта основано исключительно на собственных умозаключениях.

ПАО "МРСК Центра" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; указывает, что с момента последней проверки (04.07.2014), потребление за 1070 дней по прибору учета электроэнергии N 15592621 составило 54,9 кВт*ч, по прибору учета электроэнергии N 15743975 - 21,6 кВт*ч; учет был восстановлен 09.06.2017 путем устранения разрывов вторичных измерительных токовых цепей, по результатам которого составлен акт N (Ю)44/4/152411, подписанный обеими сторонами без разногласий. Отмечает, что до 09.06.2017 Предприниматель фактически передавала в Компанию недостоверные показания приборов учета электрической энергии, а оплата производилась произвольно.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на то, что договор энергоснабжения по спорному объекту в настоящее по соглашению сторон расторгнут.

Представители ответчиков в судебном заседании доводы отзывов на апелляционную жалобу поддержали, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено при состоявшейся явке.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между Компанией (гарантирующий поставщик) и Предпринимателем (потребитель) в редакции дополнительного соглашения от 10.12.2015 заключен договор энергоснабжения от 30.04.2014 N 778 (далее - договор; т.1 л.д. 20-38), в соответствии с пунктом 1.1 которого по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электрической энергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии.

Согласно пункту 3.1.6 договора потребитель обязан обеспечить работоспособность приборов учета и соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем, обеспечивать сохранность установленных на приборе учета пломб.

Пунктом 3.1.8 договора на потребителя возложена обязанность передавать гарантирующему поставщику в согласованной форме и установленном договором порядке и сроки показания расчетных приборов учета в границах балансовой принадлежности потребителя.

В силу пункта 3.1.14 договора потребитель обязан незамедлительно уведомлять гарантирующего поставщика и (или) сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета, защитных и пломбирующих устройств средств измерений, а также неисправностях в работе или утрате средств измерений, находящихся на территории потребителя не позднее одного рабочего дня с момента обнаружения.

Пунктом 5.7 договора определено, что при выявлении случаев безучетного потребления в порядке, установленном пунктом 193 Основных положений N 442, составляется акт о безучетном пользовании электроэнергией, на основании которого гарантирующий поставщик вправе взыскать, а потребитель электроэнергии обязан оплатить стоимость безучетного потребления электроэнергии.

Согласно пункту 9.1.1 договора он вступает в силу с момента его подписания и считается ежегодно продленным на один календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия потребитель не заявит о его прекращении или изменении или о заключении нового договора.

Объектом энергоснабжения по договору, в том числе является автосалон с автотехцентром, расположенный по адресу: г. Кострома, ул. Волжская 2-я, 2б.

В приложении N 3 к договору приведен перечень расчетных приборов учета электрической энергии - Меркурий 230ART-03 PQCIGDN 5-7,5 А N 15592621-13 (начальные показания - 000002,83), Меркурий 230ART-03 PQCIGDN 5-7,5 А N 15743975-13 (начальные показания - 000001,90).

09.06.2017 представителями сетевой организации в присутствии представителя потребителя произведена проверка соблюдения условий договора энергоснабжения, в ходе которой выявлено нарушение учета в точке поставки электроэнергии, на измерительных комплексах N 15592621-13 и N 15743975-13 имелся разрыв вторичных измерительных токовых цепей фазы A, B, С, о чем составлен акт проверки приборов учета от 09.06.2017 N (Ю)44/4/152412 (т. 1 л.д. 15). Акт проверки подписан Предпринимателем с отметками "за акт" и "пояснения прилагаются".

По результатам проведенной проверки представителями Общества составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 09.06.2017 N 44/4/002499 (т. 1 л.д. 17-18), в котором зафиксирован разрыв вторичных измерительных токовых цепей фазы A, B, С и отсутствие в них тока при наличии тока в силовых цепях, рассчитан объем безучетного потребления, который составил 441 122 кВт*ч за период с 04.07.2016 по 09.06.2017. Акт подписан истцом с указанием на получение его 14.06.2017; последней также подписан расчет объема безучетного потребления электроэнергии с указанием на несогласие с ним (т.1 л.д. 19).

В пояснениях Предприниматель указала, что с показаниями приборов учета (62,93 и 2,62), указанных в пункте 6.14 акта проверки согласна, в отношении разрывов вторичных токовых цепей ничего пояснить не может по причине размещения шкафа учета на наружной стене здания со свободным доступом с улицы. Истец также указала, что не согласна с непригодностью электросчетчиков, поскольку их работа проверена, что подтверждается актом, составленным в тот же день в 10 ч 58 мин; указала, что не ознакомлена с актом о неучтенном потреблении электроэнергии и не присутствовала при его составлении, экземпляр данного акта не получен, с уведомлением о порядке сохранности пломб истец не ознакомлена. Пояснения датированы 13.06.2017 (т.1 л.д. 16).

Учет был восстановлен 09.06.2017, о чем составлен акт проверки приборов учета от 09.06.2017 N (Ю)44/4/152411 (т.1 л.д. 14). Акт подписан Предпринимателем.

03.07.2017 Компанией получено заявление Предпринимателя с просьбой отказать в принятии акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 09.06.2017 N 44/4/002499 для включения объема в размере 441 122 кВт*ч в объем услуг по передаче электрической энергии (т.1 л.д. 45-46).

Для оплаты объема неучтенного потребления электроэнергии Компания выставила Предпринимателю корректировочный счет-фактуру от 30.11.2017 N 183733 на сумму 2 804 961 рубль 44 копейки (т.1 л.д. 80).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Предпринимателя в Арбитражный суд Костромской области с иском по настоящему делу.

В связи с неоплатой выставленного корректировочного счета-фактуры Компания направила в адрес истца претензию от 21.12.2017 N 06-1/28/1354 (т. 5 л.д. 24) с требованием в десятидневный срок со дня получения претензии погасит имеющуюся задолженность.

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Костромской области с иском по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела определением Арбитражного суда Костромской области от 18.12.2018 по делу N А31-16/2018 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Смирнову С.А. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) где в измерительном комплексе приборов учета находятся цепи А, В, С; 2) что понимается под разрывом цепей А, В, С, и каким способом возможно его совершение (взломаны пароли, механическое проникновение или др.); 3) возможно ли вмешательство потребителя в работу прибора учета при наличии установленных сетевой организацией пломб, без нарушения их целостности; 4) с учетом конструкции прибора учета в случае вмешательства в его работу, получила ли бы сетевая организация об этом информацию; 5) возможна ли корректировка показаний прибора учета без нарушения целостности установленных пломб; 6) возможно ли определять расход электроэнергии основного счетчика, путем сложения расходов счетчиков, установленных на всех отходящих линиях; 7) отображает ли табло прибора учета сведения о параметрах электросети, пофазном напряжении, подаваемом на прибор учета, а также токовой нагрузки в фазах А, В, С и показаниях потребленной потребителем электроэнергии; 8) возможен ли учет потребляемой потребителем электроэнергии в случае, если на табло прибора учета отсутствуют сведения о токовой нагрузке в фазах А, В, С; 9) возможно ли при наличии пломб на защитной крышке клеммной коробки прибора учета и испытательной коробки определить, что во вторичных измерительных токовых цепях отсутствует ток нагрузки?

По итогам проведения судебной экспертизы экспертом даны следующие ответы на поставленные вопросы: 1) в измерительном комплексе цепи фаз А, В, С находятся между трансформаторами тока и испытательной коробкой, между испытательной коробкой и прибором учета; 2) под разрывом цепи понимается нарушение ее целостности, т.е. механическое разъединение замкнутого контура, необходимого для прохождения электрического тока; в данном случае разрыв токовых цепей фаз А, В, С выполнен путем перевода соответствующих перемычек, находящихся под крышками испытательных коробок, в разомкнутое состояние; 3) вмешательство потребителя в работу прибора учета при наличии установленных сетевой организацией пломб, без нарушения их целостности невозможно; дополнительно в ходе исследования было выявлено, что разрыв токовых цепей был допущен до заключения договора энергоснабжения с потребителем Сусловой Е.М.; 4) сетевая организация получала данные с обоих приборов учета, в том числе о наличии (отсутствии) тока во вторичных измерительных цепях, при этом приборы учета Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN и Меркурий 230 ART-03 PQCSIDN подключены через трансформаторы тока и отсутствие сведений о токовой нагрузке не может свидетельствовать о неисправности в их работе, например, при отсутствии нагрузки в силовой цепи токовая нагрузка на приборе учета так же будет отсутствовать; для выявления неисправности требуется комплексная проверка всех узлов системы учета; 5) согласно ответу ООО "НПК Инкотекс" от 18.02.2019 N 34/Р без нарушения целостности установленных пломб корректировка показаний величины накопленной энергии невозможна; 6) расход по счетчику N 1 будет равен сумме расходов счетчиков N 3 и N 4 за вычетом потерь в линии, а по счетчику N 2 сумме расходов N5, 6, 7, за вычетом потерь в линии, при условии, что все счетчики поверены и правильно подключены; 7) приборы учета Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN и Меркурий 230 ART-03 PQCSIDN имеют два режима индикации: ручной и автоматический (пункт 5.1.2 руководства по эксплуатации счетчика электрической энергии "Меркурий 230 ART"); при включении счетчика по умолчанию он переходит в автоматический режим индикации, в котором после программирования он поочередно отображает 4 параметра: текущая дата; текущее время; суммарное значение потребленной активной электроэнергии, суммарное значение потребленной реактивной электроэнергии; также в нижней части дисплея имеется индикация наличия (отсутствия) напряжения в фазах, если надписи "Фаза1", "Фаза2", "Фаза3" светятся постоянно, то напряжение присутствует, мигание любой из фаз будет свидетельствовать об отсутствии напряжения в данной фазе; 8) если не нажимать на соответствующую кнопку и не переводить прибор учета в ручной режим индикации, то сведения о токовой нагрузке на табло прибора учета будут отсутствовать, но учет потребляемой электрической энергии будет возможен; при этом даже при отсутствии тока во вторичных измерительных цепях прибор учета может иметь самоход и выдавать 1 импульс 1 раз в 0,44*60=26,4 с, таким образом создавая видимость своего должного функционирования, что подтверждается ежесуточным изменением показаний; 9) при наличии доступа к кнопкам прибора учета Меркурий 230 ART-03 PQRSI(G)DN и определенных знаний можно переключить режим индикации прибора учета в ручной режим; в ручном режиме индикации можно увидеть мгновенное значение силы тока во вторичных измерительных цепях, т.е. в текущий момент времени; токоизмерительными клещами замерить ток нагрузки не представляется возможным, по причине опломбированных ограждений у измерительных трансформаторов тока, испытательной коробки и прибора учета.

Эксперт Смирнов С.А. опрошен в судебном заседании суда первой инстанции 24.06.2019.

Суд первой инстанции, установив, что эксперт Смирнов С.А., будучи работником ПАО "МРСК Центра", осуществлял программирование спорных приборов учета, что подтверждается справкой от 10.10.2013 (т.7 л.д. 126), отнесся к заключению эксперта критически, указав, что данное обстоятельство ставит под сомнение объективность проведенного исследования. Также суд указал, что доказательств проведения каких-либо исследований и замеров экспертное заключение не содержит, исследовательская часть носит формальный характер и в большинстве своем сводится к изложению теоретических сведений.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, договоров, а также из действий юридических лиц, которые в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

В соответствии со статьей 543 ГК РФ потребитель обеспечивает надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдает установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщает энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Между истцом и ответчиком в спорный период действовал договор энергоснабжения, по условиям которого Предприниматель как абонент приняла на себя обязательства по обеспечению работоспособности, сохранности коммерческих средств учета, соблюдению в течение всего срока действия договора эксплуатационных требований к ним.

Пунктом 2 статьи 21 Закона об электроэнергетике к полномочиям Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти отнесено утверждение правил организации учета электрической энергии на розничных рынках.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.

Согласно абзацу 8 пункта 2 Основных положений N 442 (здесь и далее - в редакции, действующей в спорный период) безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По общему правилу период, за который подлежит взысканию безучетно потребленная электроэнергия, устанавливается на основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В рассматриваемом случае факт безучетного потребления электроэнергии подтвержден актом о неучтенном потреблении от 09.06.2017 N 44/4/002499 (т. 1 л.д. 17-18), а также актом проверки приборов учета от 09.06.2017 N (Ю)44/4/152412 (т. 1 л.д. 15).

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает факт безучетного потребления электроэнергии с ее стороны, полагая, что в рассматриваемом случае неисправность прибора учета, равно как и осведомленность о ней истца не подтверждена материалами дела.

Рассмотрев данные доводы истца, суд апелляционной инстанции находит их подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с нормами действующего законодательства безучетное потребление электрической энергии может быть обусловлено совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия (бездействие) для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия (бездействие) потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Данные выводы соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833.

Из показаний приборов учета Меркурий 230ART-03 PQCIGDN N 15592621-13 и Меркурий 230ART-03 PQCIGDN N 15743975-13, обязанность по ежемесячной передаче которых возложена на истца по условиям заключенного договора энергоснабжения, с очевидностью следует, что в спорный период имел место неправильный учет электроэнергии, так как с момента последней проверки - 04.07.2014 - потребление по прибору учета электроэнергии N 15592621-13 составило 54,9 кВт*ч, по прибору учета электроэнергии N 15743975-13 - 21,6 кВт*ч, то есть в общей сумме за почти три года - 76,5 кВт*ч. При этом только за период с 04.07.2016 по 09.06.2017 Предприниматель оплатила объем электроэнергии 45 593 кВт*ч, фактически подтвердив данными действиями факт неправильного учета электроэнергии; какого-либо иного обоснования неиспользования показаний измерительного комплекса, согласованного в договоре, заявителем не приведено. Истцом не представлено доказательств того, что хозяйственная деятельность объекта (автосалон и автотехцентр) позволяла прийти к выводу о соответствии энергоемкости данной деятельности объему потребленной электроэнергии, зафиксированной расчетными приборами учета. При столь незначительном зафиксированном расходе электроэнергии истец, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, должна была инициировать проверку своих приборов учета на предмет выявления их неисправности.

В противном случае потребитель допускает бездействие, выразившееся в несообщении о неисправности прибора учета, что в силу абзаца 8 пункта 2 Основных положений N 442 подлежит квалификации как безучетное потребление электроэнергии.

В силу пункта 180 Основных положений N 442 лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета, при выявлении фактов его неисправности обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии). В этом случае гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан после получения информации от потребителя немедленно сообщить такую информацию в сетевую организацию, с которой таким гарантирующим поставщиком заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств такого потребителя.

Доказательства уведомления Предпринимателем о неисправности расчетных приборов учета ответчика и третьего лица в материалах дела отсутствуют. Судебная коллегия обращает внимание на то, что в рассматриваемом случае Предпринимателю не вменяется сам по себе факт несвоевременного обнаружения обрыва вторичных токовых цепей; квалификации в качестве безучетного потребления подлежит бездействие потребителя, выразившееся в несоблюдении установленных договором сроков извещения о неисправности системы учета, которая должна была быть выявлена потребителем при соблюдении условий договора энергоснабжения в части снятия показаний расчетного прибора учета и расчетов по договору именно на основании данных показаний, а не произвольным способом.

Ссылка заявителя на то, что факт отсутствия пломб, установленных на приборе учета, или их повреждения не установлен, что свидетельствует об отсутствии факта безучетного потребления, также подлежит отклонению, поскольку в рассматриваемом случае ответчику не вменяется такой способ безучетного потребления, как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета.

В рассматриваемом случае безучетное потребление электроэнергии в виде бездействия, выразившегося в несообщении о неисправности прибора учета, которое с очевидностью следовало из несоответствия потребляемых объемов электроэнергии зафиксированным прибором учета, не требует также установления факта вмешательства потребителя в работу прибора учета, в связи с чем судом отклоняются доводы заявителя об отсутствии зафиксированных фактов в журнале событий приборов учета.

Ссылка заявителя на несогласие с выводом суда о том, что потребление электроэнергии после проверки возросло почти в 10 000 раз, и ошибочность вывода суда в связи с однолинейной схемой электроснабжения, подлежит отклонению судебной коллегией, поскольку представленными сведениями о динамике потребления электроэнергии Предпринимателем, зафиксированной именно спорными приборами учета (т.7 л.д. 28) (а не оплаченным истцом по своему усмотрению объемом электроэнергии) подтверждено, что объем энергопотребления после устранения неисправности измерительного комплекса значительно увеличился: за 2015-2017 гг. (до проведения проверки) потребление, зафиксированное обоими приборами учета, не превышало 1 551 кВт*ч в месяц, тогда как после проверки до января 2018 года объем потребления электроэнергии составлял от 7 398 кВт*ч до 10 626 кВт*ч. В материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что увеличение объема энергопотребления было вызвано изменениями в обычной хозяйственной деятельности на объекте.

Из содержания абзаца 9 пункта 40 Основных положений N 442 следует, что условие о порядке учета электрической энергии (мощности) с использованием приборов учета, характеристики приборов учета, имеющихся на дату заключения договора относятся к существенным условиям договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности). Таким образом, Основные положения N 442 не допускают принятие в качестве законного какого-либо иного порядка учета электрической энергии, нежели на основании показаний установленного расчетного прибора учета, согласованного в договоре, а также в прямо предусмотренных законом Основными положениями N 442 случаях расчетных способов. В рассматриваемом случае потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившееся в выбранном произвольно по своему усмотрению порядке учета потребленной электроэнергии, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), обоснованно признано судом первой инстанции безучетным потреблением электроэнергии.

Довод истца о том, что акт о неучтенном потреблении, датированный 09.06.2017, был составлен не в момент проведения проверки, а сама истец в момент проведения проверки отсутствовала, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68, 69 АПК РФ.

Оспаривая свое присутствие при проведении проверки приборов учета 09.06.2017, заявитель не обосновала наличие своей подписи в акте проверки приборов учета от 09.06.2017 N (Ю)44/4/152411 с указанием даты - 09.06.2017, не пояснила, в какое иное время и при каких иных обстоятельствах ею был подписан данный акт.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся в определении подлежащего оплате ее объема с применением расчетного способа.

Материалами дела подтверждается, что Предприниматель своими правами воспользовалась, указав, что с показаниями приборов учета (62,93 и 2,62), указанными в пункте 6.14 акта проверки, она согласна.

Поскольку именно данные показания прибора учета являются, в том числе, юридически значимым обстоятельством для вывода о бездействии истца, выразившемся в несообщении о неисправности прибора учета, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для вывода о том, что какие-либо права заявителя при проведении проверки были нарушены.

Кроме того, факт присутствия Предпринимателя при проведении проверки подтверждается представленными сетевой организацией в материалы дела фотографиями. Заявитель, ссылаясь на недопустимость данных доказательств, не обосновывает, в чем конкретно выразилось нарушение закона при получении данных доказательств. Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 152.1 ГК РФ не требуется согласия гражданина для обнародования и дальнейшего использования изображения, полученного при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения; как утверждает сама истец, прибор учета расположен на стене здания, к которой имеется свободный доступ.

Относительно выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отмечает, что большая часть изложенных в нем выводов не имеет правового значения при том способе безучетного потребления, который вменяется истцу. Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым обратить внимание на вывод эксперта о том, что сетевая организация дистанционно получала данные с обоих приборов учета, в том числе о наличии (отсутствии) тока во вторичных измерительных цепях, однако при этом приборы учета Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN и Меркурий 230 ART-03 PQCSIDN подключены через трансформаторы тока и отсутствие сведений о токовой нагрузке не может свидетельствовать о неисправности в их работе, например, при отсутствии нагрузки в силовой цепи токовая нагрузка на приборе учета так же будет отсутствовать, что свидетельствует об отсутствии в поведении сетевой организации недобросовестного бездействия.

Аргумент заявителя о том, что выставление счета об оплате неучтенного потребления электроэнергии спустя 5 месяцев после составления акта о неучтенном потреблении не предусмотрено Основными положениями N 442, не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание.

В силу пункта 195 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Данный пункт, равно как и Основные положения N 442 в целом, не содержит конкретного пресекательного срока выставления счета на оплату стоимости безучетного потребления электроэнергии.

Ссылка заявителя на то, что судом первой инстанции при удовлетворении требования истца о взыскании стоимости неучтенного потребления электроэнергии не учтена оплата по платежному поручению от 10.12.2017 N 086 в сумме 200 000 рублей, также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Данное платежное поручение не содержало указания в назначении платежа на оплату именно корректировочного счета-фактуры от 30.11.2017 N 183733, следовательно, с учетом длящихся отношений между сторонами и условий договора данные денежные средства могли быть зачтены Компанией в счет исполнения обязательств по договору за иные расчетные периоды. Апелляционный суд отмечает, что с учетом заявленных сторонами предмета и основания исковых требований установление сальдо встречных обязательств сторон находится за рамками рассматриваемого спора. Акт сверки взаимных расчетов, позволяющий сделать вывод о наличии у Предпринимателя переплаты по договору на момент рассмотрения спора, в материалы дела не представлен. Вместе с тем, также следует отметить, что факт уплаты данных денежных средств не прекращает обязательства ответчика по возврату излишне уплаченных денежных средств, если таковое имеется, либо по их зачету в счет имеющихся обязательств истца перед ответчиком (в том числе по оплате стоимости безучетного потребления) при наличии соответствующего волеизъявления одной из сторон.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции при удовлетворении встречного искового заявления неправомерно взыскан НДС в размере 18 %, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Пункт 84 Основных положений N 442 предусматривает, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Значения предельных уровней нерегулируемых цен рассчитываются гарантирующим поставщиком с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 96 Основных положений N 442, по формулам расчета предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность) и их составляющих согласно Правилам определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 1179, и подлежат публикации на его официальном сайте в сети "Интернет" или в официальном печатном издании по форме согласно Правилам N 1179 не позднее чем через 15 дней после окончания расчетного периода.

Исходя из положений статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму НДС.

Таким образом, предъявляемая к оплате сумма налога на добавленную стоимость является для ответчика частью цены, подлежащей уплате в пользу Компании по договору. Как следует из корректировочного счета-фактуры от 30.11.2017 N 183733, в тариф на электрическую энергию налог на добавленную стоимость не включен, следовательно, обоснованно предъявлен Компанией истцу к оплате дополнительно. Истец не привел достаточное правовое обоснование своего довода о том, что оплата безучетного потребления электроэнергии не признается облагаемой налогом на добавленную стоимость операцией.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 19.11.2019 по делу N А31-16/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сусловой Елены Михайловны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Н.В. Панин

Судьи

Д.Ю. Бармин Т.В. Чернигина