Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. N 09АП-6956/20 по делу N А40-248993/2019

г. Москва

16 марта 2020 г.

Дело N А40-248993/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гидросервис-2000",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2019 по делу N А40-248993/19,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гидросервис-2000" (ОГРН 1025004062335, ИНН 5032064239, адрес: 143090, Московская обл, г. Краснознаменск, ул. Строителей, д. 17, комн. 18)

к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341, адрес: 119021, г. Москва, Комсомольский пр-кт, д. 18 стр. 3)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616, ИНН 7704684769, адрес: 119160, г. Москва, пер Знаменский Б., д. 8 к. 3)

о взыскании, а также встречный иск о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Логунов П.А. по доверенности от 07.11.2019,

от ответчика: Терещенко П.А. по доверенности от 19.12.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гидросервис-2000" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о взыскании с АО "ГУОВ" основного долга в размере 6 827 404,43 руб.

АО "ГУОВ" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО "Гидросервис-2000" неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору в размере 1 687 500,00 руб. за период с 12.01.2018 г. по 11.04.2018 г. и процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 1 725 100,00 руб. за период с 26.10.2017 г. по 16.08.2018 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2019 первоначальный и встречные иски удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 24.12.2019, истец по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Гидросервис-2000" (подрядчик) 12.10.2017 г. заключен договор N 2017/2-3472 на выполнение комплекса работ по строительству наружных сетей по объекту: "Строительство жилой застройки на 3648 квартир" по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 38" (шифр 97/975).

По условиям договора подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с условиями договора и техническим заданием, а генподрядчик - осуществить финансирование работ.

Согласно п. 5.2 договора срок выполнения работ - 90 дней с даты заключения договора. Таким образом, работы должны быть выполнены не позднее 11.01.2018 г.

Согласно п. 3.1 договора цена договора составляет 37 500 000,00 руб.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из представленных документов следует, что ответчиком в рамках договор N 2017/2-3472 от 12.10.2017 г. подписаны следующие Акты о приемке выполненных работ: Акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.06.2018 г., Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.06.2018 г. на сумму 25 039 637,84 руб., Акт о приемке выполненных работ N 2 от 11.12.2018 г. Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 11.12.2018 г. подписанные генподрядчиком по договору N 2017/2-3472 от 12.10.2017 г. на общую сумму 7 889 863,57 руб.

В соответствии с п. 4.3. договора оплата выполненных подрядчиком работ в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания сторонами Акта сдачи - приемки выполненных работ.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что ответчиком не произведена оплата по выполненным и принятым работам на сумму 2 929 501,41 руб.

Подрядчик обращался к генподрядчику с просьбой об оплате выполненных работ N 34 от 19.03.2019 г., N 56 от 18.04.2019 г., задолженность не погашена.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что 25.06.2019 г. в адрес ответчика направлено письмо N 84 от 29.05.2019 г. (получено ответчиком 26.06.2019 г.), которым подрядчик направил в адрес генподрядчика следующие Акты (объемы приняты заказчиком ТУ ФКП "УЗКС МО РФ"): Акты о приемке выполненных работ N 10/683 от 30.11.2018 г.; Акты о приемке выполненных работ N 11/684 от 30.11.2018 г.; Акты о приемке выполненных работ N 12/685 от 30.11.2018 г.; Акты о приемке выполненных работ N 13/686 от 30.11.2018 г.; Акты о приемке выполненных работ N 14/687 от 30.11.2018 г.

Истец ссылается на то, что общая сумма задолженности по указанным Актам составляет 2 505 858,61 руб.

В соответствии с п. 12.11.2. договора генподрядчик осуществляет приемку работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня получения от подрядчика указанного Акта. В случае если подрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация, и/или качество предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ, генподрядчик в указанный в настоящем пункте срок направляет подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке соответствующих работ (этапа работ), возвращает исполнителю документацию и направляет требование об устранении выявленных в ходе приемки недостатков.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что по представленным Актам о приемке выполненных работ генподрядчик не направлял в адрес подрядчика мотивированный отказ от приемки работ.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что согласно данным бухгалтерского учета генподрядчика, с учетом принятых выполненных работ подрядчиком и произведенных авансирования и частичной оплаты выполненных работ, то задолженность АО "ГУОВ" перед ООО "Гидросервис-2000" составляет 624 436,32 руб.

При этом, ответчиком указано на то, что работы по односторонним актам ответчиком не приняты ввиду того, что направление в адрес односторонних актов формы КС-2 не подтверждает передачу результата работ в связи с несоблюдением специального порядка сдачи-приемки выполненных работ (раздел 12 договора), а также на то, что истцом не учтена сумма генподрядных услуг.

Суд согласился с доводами отзыва ответчика ввиду следующего.

АО "ГУОВ" были оказаны ООО "Гидросервис-2000" генподрядные услуги на сумму в размере 2 305 065,09 руб. (акты оказанных генподрядных услуг N 19840 от 15.08.2018 г. в размере 1 752 774,64 руб. и N34639 от 11.12.2018 г. в размере 552 290,45 руб. и двухсторонние Акты зачета взаимных требований N 19840 от 15.08.2018 г. и N 34639 от 11.12.2018 г.)

Акт зачета взаимных требований N 19840 от 15.08.2018 г. подписан со стороны ООО "Гидросервис-2000" генеральным директором Цинкевич С.Т. (ГД до 23.10.2018 г.) и подпись заверена соответствующей печатью юридического лица, а акт зачета взаимных требований N34639 от 11.12.2018 г. подписан со стороны ООО "Гидросервис-2000" генеральным директором Ждановым С.А. (ГД с 24.10.2018 г. согласно выписки ЕГРЮЛ), главным бухгалтером Лядовой И.А. и подписи заверены соответствующей печатью юридического лица.

ООО "Гидросервис-2000" не оспаривает оказание генподрядчиком соответствующих услуг и не указывает на недопустимость совместно подписанных документов.

С учетом совместно подписанных актов зачета взаимных требований N 19840 от 15.08.2018 г. и N 34639 от 11.12.2018 г. и актов оказанных генподрядных услуг N 19840 г от 15.08.2018 г. и N 34639 от 11.12.2018 г. на общую сумму в размере 2 305 065,09 руб., общая сумма произведенного АО "ГУОВ" авансирования и частичной оплаты выполненных работ по спорному договору составляет 32 305 065,09 руб.

ООО "Гидросервис-2000" указывает, что работы выполнены на сумму 36 826 804.43 руб.

Однако направление в адрес односторонних актов формы КС-2 не подтверждает передачу результата работ в связи с несоблюдением специального порядка сдачи-приемки выполненных работ (раздел 12 договора).

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из пункта 1 статьи 740 ГК РФ следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что на подрядчика возлагается обязанность не только по своевременному выполнению работ, но и обязанность по своевременной передаче результата выполненных работ заказчику.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Условиями договора предусмотрен специальный порядок сдачи-приемки выполненных работ (раздел 12 договора).

В соответствии с п. 12.2.1 договора, сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по Журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Подрядчик предоставляет Генподрядчику первичные учетные документы (заверенные счета-фактуры на оборудование и материалы указанные в сметах "по прайс-листу", заверенные копии договоров по прочим затратам включая технологические присоединения, договоры на авторский надзор и проектные работы и т.д.), а также Исполнительную документацию на выполненный объем работ, оформленные должным образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 (двадцать пятого) числа текущего (отчетного) месяца (п. 12.13 договора).

В соответствии с пунктом 2.6 технического задания подрядная организация должна выполнить и сдать заказчику исполнительную документацию в необходимом объеме в соответствии с законодательством в строительстве на территории РФ на основании РД-11-02-2006 и передать заказчику. На материалы, изделия и оборудования импортного производства кроме паспортов и сертификатов качества представляются сертификаты соответствия для применения в строительстве на территории РФ и в сооружениях данного типа.

Согласно главе 2 требований к составу и порядку ведения исполнительной документации N РД-11-02-2006 (утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г, N 1128) в состав исполнительной документации включаются следующие текстовые и графические материалы: Акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства; Акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности; Освидетельствование работ" которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства; Освидетельствование строительных конструкций, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно- технического обеспечения, оформляется актами освидетельствования ответственных конструкций; Освидетельствование участков сетей инженерно-технического обеспечения, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно- технического обеспечения, оформляется актами освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения; Комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа (приказа); исполнительные геодезические схемы; исполнительные схемы к профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; Акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); Иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

В силу ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с пунктом 12.1.2 договора генподрядчик осуществляет приемку работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), в течение 30 (тридцать) рабочих дней е даты получения от подрядчика указанного акта. В случае если подрядчиком не была предоставлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация, и/или качество предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке работы не соответствует фактически выполненным объемам работ, генподрядчик в указанный в настоящем пункте срок направляет подрядчику письменные мотивированный отказ в приемке работ, возвращает исполнительную документацию и направляет требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов).

Сдача-приемка выполненных работ за текущий (отчетный) месяц осуществляемая по акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) является лишь промежуточной приемкой при которой результат выполненных работ не передается заказчику, что подтверждает пункт 11.1 договора, согласно которого, Риск случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования, результатов выполненных строительно-монтажных работ, а также обязанности по обеспечению сохранности и целостности материалов и оборудования до даты подписания итогового акта приемки выполненных работ и передачи объекта заказчику несет подрядчик.

А также в силу ст. 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

В соответствии с условиями заключенного договора, результат выполненных работ передается генподрядчику по итоговому акту приемки выполненных работ.

Согласно пункту 12.6 договора, генподрядчик приступает к приемке законченного строительством объекта не позднее чем через 10 (десять) дней после получения письменного извещения подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ.

Приемка законченного строительством объекта осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заблаговременно в составе представителей генподрядчика, балансодержателя, эксплуатирующей организации, проектной организации (если осуществлялся авторский надзор), органов госнадзора, архитектурно-строительного контроля (надзора) (пункт 12.5 договора).

Согласно пункту 12.9 договора, сдача законченного строительством объекта подрядчиком и его приемка, осуществляется в разумный срок, необходимый для приемки, и оформляется актом приемки законченного строительством объекта (форма КС-14), подписанным всеми членами приемочной комиссии, указанной настоящего договора.

Выполнение всех обязательств подрядчиком (за исключением гарантийных), подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ, который подписывается генподрядчиком и подрядчиком в 5 (пяти) экземплярах. При этом подрядчик предоставляет генподрядчику документацию, указанную в пп. 4-9 п. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ и иную документацию, предусмотренную настоящим договором (пункт 12.1.3 договора).

Согласно п. 12.1.4. договора. генподрядчик в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента получения указанных документов рассматривает их и направляет подрядчику подписанный со своей стороны по 1 (одному) экземпляру указанных документов или мотивированный отказ от приемки результата работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и сроков их устранения.

Таким образом, истец становится кредитором по денежному обязательству, связанному с оплатой результатов работ, только после передачи результатов выполненных работ АО "ГУОВ".

Включение в договор условия об окончательной оплате работ после подписания итогового акта носит для истца стимулирующий характер выполнить работы в полном объеме (необходимом для подписания итогового акта) и в срок, установленный договором.

Данные выводы соответствуют и сложившейся в Арбитражном суде города Москвы практике, связанной с толкованием аналогичных условий договоров, заключенных между АО "ГУОВ" и его контрагентами.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51, если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ" то подрядчик не может ссылаться па отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

В связи с указанным подписанные истцом в одностороннем порядке формы КС-2, не могут являться надлежащим доказательством выполнения работ, так как подрядчик не известил о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ.

ООО "Гвдросервис-2000" в нарушение ст. 753 ГК РФ и пункта 12.6 договора, не извещало АО "ГУОВ" о готовности к сдаче результата выполненных работ.

Как указано в иске, в адрес ответчика ООО "Гидросервис-2000" направлено письмо N 167 от 16.08.2019 г. (досудебная претензия), содержащее комплект односторонне подписанных Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) на общую сумму 3 897 303,02 руб. (2 505 858,61 руб. и 1 391 444,41 руб.).

После проверки документов (в течение 30 рабочих дней, срок установленный п. 12.1.2 Договора), АО "ГУОВ" воспользовалось своим правом, предусмотренным пунктом 12.1.2 договора, отказалось подписывать направленные документы в связи с отсутствием исполнительной документации, о чем известило ООО "Гидросервис-2000" письмом от 11.09.2019 г. N 15175 "Отказ в подписании актов выполненных работ", которым потребовано устранить замечания (ранее направленные письмами АО "ГУОВ" от 16.01.2019 г, N 485 и от 13.04.2018 г. N 6581), направить представителя с полным комплектом актов выполненных работ и исполнительной документации на объект для подтверждения объема работ и возвращены полученные акты формы Письмо АО "ГУОВ" N15175 "Отказ в подписании акт выполненных работ" было получено ООО "Гидросервис-2000" 17.09.2019 г. согласно почтового идентификатора N 12105937295316.

АО "ГУОВ" было подготовлен ответ (возражение) на полученную претензию истца (письмо ООО "Гидросервис-2000" N 167 от 16.08.2019) от 18.09.2019 г. N 1991/сп, которое приложением содержало ранее направленный "Отказ в подписании актов выполненных работ" (письмо АО "ГУОВ" от 11.09.2019 N 15175) и в свою очередь возражение АО "ГУОВ" также направлено в адрес Истца,

Однако, замечания подрядчиком не устранены и необходимая исполнительная документация не была представлена в адрес генподрядчика, а также к сдаче-приемке какие-либо работы истцом не предъявлялись.

Письмо ООО "Гидросервис-2000" от 16.08.2019 г. N 167 не содержит извещение об окончании выполнения работ. Итогового акта приемки выполненных работ и необходимой исполнительной документации для промежуточной сдачи-приемки работ.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Из пункта 1 статьи 740 ГК РФ следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с условиями заключенного договора, результат выполненных работ передается заказчику по итоговому акту приемки выполненных работ.

Пунктами 4.6 и 1.11 договора установлено, что окончательный расчет по договору производится в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания сторонами итогового акта приемки выполненных работ (документа, подтверждающего выполнение подрядчиком всех обязательств, предусмотренных Договором).

Подрядчиком работы в полном объеме не выполнены и их результат не передан генподрядчику, допущенные недостатки (дефекты) работ и отступления от условий технического задания, исполнительная документация по всему объему работ и первичные учетные документы в адрес генподрядчика не направлялись. Отсутствие исполнительной документации существенно влияет на возможность использования результатов работ по целевому назначению.

Кроме того, в иске ООО "Гидросервис-2000" просил удовлетворить сумму выполненных строительно-монтажных работ в размере 6 827 404,43 руб. на основании односторонне подписанных Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) со ссылкой на п. 4.3 договора.

Однако указанный пункт договора регулирует производство оплаты за проектно-изыскательские работы (обмерные работы, обследование, инженерные изыскания, разработка проектной документации).

Между тем, из толкования названного пункта договора следует, что он регулирует лишь срок промежуточной оплаты (промежуточного финансирования), но не пределы и суммы такого финансирования.

Однако пределы промежуточного финансирования установлены пунктом 4.5 договора.

Так, согласно пункту 4.5 договора оплата выполненных подрядчиком работ производится генподрядчиком в порядке, установленном настоящим разделом договора до предела, не превышающего 95% от цены договора. Оставшаяся часть цены договора будет выплачена подрядчику при окончательном расчете.

При этом, окончательный расчет по договору производится в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами договора итогового акта приемки работ по форме, установленной приложением N 2 к договору (пункт 4.6 договора).

Иными словами, данными условиями установлен только верхний предел текущей оплаты стоимости выполненных работ.

Из толкования данных положений договора следует, что ответчик был вправе оплачивать и менее 95% цены договора, но оставшуюся часть АО "ГУОВ" обязано выплатить при окончательном расчете в соответствии с пунктом 4.6 договора.

Включение в договор условия об окончательной оплате работ после подписания итогового акта носит для Истца стимулирующий характер выполнить работы в полном объеме (необходимом для подписания итогового акта) и в срок, установленный договором.

ООО "Гидросервис-2000" на стадии подписания соглашения не заявило каких-либо возражений по поводу условия об оплате выполненных работ до предела 95 процентов и окончательной оплате после подписания итогового акта. Действуя своей волей и в своем интересе, ООО "Гидросервис-2000" заключило сделку на вышеприведенных условиях.

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК РФ), который направлен на развитие предпринимательской деятельности, осуществляемой ее субъектами самостоятельно.

Как видно из имеющегося в материалах дела платежных поручений и актов взаимозачетов, ответчик в рамках промежуточного финансирования перечислил Истцу 32 305 065,09 рублей, что составляет 87,8 % от цены договора (37 500 000 рублей), согласно условиям договора, ответчик произвел оплату до предела, не превышающего 95% от цены договора.

На основании указанных доводов, подписанные истцом в одностороннем порядке формы КС-2 не могут являться надлежащим доказательством выполнения работ, так как подрядчик не известил о завершении работ по договору, не вызвал генподрядчика для участия в приемке результата работ, не передал Исполнительную документацию для сдачи-приемки работ. Акт приемки законченного строительством объекта формы КС-14 не подписан, объект не введен в эксплуатацию (не получено разрешение на ввод в эксплуатацию), работы в полном объеме не выполнены, их результат не передан генподрядчику и итоговый акт приемки выполненных работ в адрес ответчика не направлялся, а равно требований о понуждении его подписания в материалы дела не представлено, то основания для окончательного расчета по договору отсутствуют, в связи с чем, правовых оснований для удовлетворения исковых требований не имелось.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы истцом по односторонним актам на общую сумму 3 897 303,02 руб. не сданы в предусмотренном договором порядке, поэтому требования истца о взыскании задолженности в судебном порядке являются обоснованными и подлежат удовлетворению в части в размере 624 436 руб. 32 коп. по двусторонне подписанным актам выполненных работ с учетом произведенной ответчиком оплаты аванса и стоимости услуг генподряда.

В остальной части требования по иску удовлетворению не подлежат.

Относительно требований по встречному иску АО "ГУОВ" о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору в размере 1 687 500,00 руб. за период с 12.01.2018 г. по 11.04.2018 г. суд пришел к следующим выводам.

АО "ГУОВ" ссылается на то, что по состоянию на 11.04.2018 г. работы, предусмотренные договором, подрядчиком в полном объеме не выполнены, что является основанием для уплаты подрядчиком генподрядчику неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере: за первые 90 (девяносто) дней просрочки - 0,05% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ (п. 17.4.1 договора); начиная с 91 (девяносто первого) дня просрочки, пени начисляются в размере 0 1% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения исполнения работ (п. 17.4.2 договора).

Согласно п. 3.1 договора цена договора составляет 37 500 000 руб.

На основании п. 17.4.1 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты работ в сумме 1 687 500 руб. за период с 12.01.2018 г. по 11.04.2018 г.

Расчет истца по встречному иску судом первой инстанции проверен, арифметически и методологически выполнен верно.

Следовательно, требование о взыскании неустойки по встречному иску является обоснованным.

Относительно требований по встречному иску АО "ГУОВ" о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 1 725 100 руб. за период с 26.10.2017 г. по 16.08.2018 г. суд пришел к следующим выводам.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 5.2 договора срок выполнения работ - 90 дней с даты заключения договора. Таким образом, работы должны быть выполнены не позднее 11.01.2018 г.

В случае нарушения подрядчиком сроков, установленных п. 5.2 договора, более чем на 5 рабочих дней, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите (п. 4.11 договора).

Таким образом, ответчику был в соответствии со ст.823 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставлен коммерческий кредит в виде отсрочки по оплате товара.

Согласно ч. 2 ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации к коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Пунктом 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно п. 1 ст. 809 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

В соответствии с положениями договоров истцом исчислена сумма процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 1 725 100 руб. за период с 26.10.2017 г. по 16.08.2018 г. согласно представленного расчета.

Между тем, суд не нашел оснований для удовлетворения требований по встречному иску в данной части поскольку, сумма процентов за пользование коммерческим кредитом начислена истцом по встречному иску на всю сумму перечисленного аванса, между тем, как следует из материалов дела и не оспаривается истцом по встречному иску, ответчиком работы по встречному иску выполнены на сумму 32 929 501,41 руб., таким образом, расчет истца по встречному иску процентов не обоснован и удовлетворению не подлежал.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Так, заявитель в апелляционной жалобе первым доводом указывает на ошибочность выводов суда о том, что общая сумма авансирования и частичной оплаты ответчиком выполненных работ по спорному договору составила 32 305 065,09 руб. (вместо 30 000 000 руб. по мнению истца). указывая, что оказанные генподрядные услуги ответчиком в размере 2 305 065.09 руб. (согласно п. 4.18 договора) были учтены сторонами при принятии работ генподрядчиком с понижающим коэффициентом 0.95% и произведенным соответствующим удержанием (без заключения соответствующего дополнительного соглашения).

Однако указанный довод опровергается материалами дела, так как содержат акты оказанных генподрядных услуг N 19840 от 15.08.2018 г. и N34639 от 11.12.2018 г. и подписаны двухсторонние Акты зачета взаимных требований N 19840 от 15.08.2018 г. и N34639 от 11.12.2018 г.

Судом первой инстанции при исследовании фактических обстоятельств установлено: "АО "ГУОВ" были оказаны ООО "Гидросервис-2000" генподрядные услуги на сумму в размере 2 305 065,09 руб. (акты оказанных генподрядных услуг N 19840 от 15.08.2018 г. в размере 1 752 774,64 руб. и N34639 от 11.12.2018 г. в размере 552 290,45 руб. и двухсторонние Акты зачета взаимных требований N 19840 от 15.08.2018 г. иN 34639 от 11.12.2018 г.)

Акт зачета взаимных требований N 19840 от 15.08.2018 г. подписан со стороны ООО "Гидросервис-2000" генеральным директором Цинкевич СТ. (ГЦдо 23.10.2018 г.) и подпись заверена соответствующей печатью юридического лица, а акт зачета взаимных требований N34639 от 11.12.2018 г. подписан со стороны ООО "Гидросервис-2000" генеральным директором Ждановым С.А. (ГД с 24.10.2018 г. согласно выписки ЕГРЮЛ), главным бухгалтером Лядовой И.А. и подписи заверены соответствующей печатью юридического лица.

ООО "Гидросервис-2000" не оспаривает оказание генподрядчиком соответствующих услуг и не указывает на недопустимость совместно подписанных документов.

С учетом совместно подписанных актов зачета взаимных требований N 19840 от 15.08.2018 г. и N 34639 от 11.12.2018 г. и актов оказанных генподрядных услуг N 19840 г. от 15.08.2018 г. и N 34639 от 11.12.2018 г. на общую сумму в размере 2 305 065,09 руб., общая сумма произведенного АО "ГУОВ" авансирования и частичной оплаты выполненных работ по спорному Договору составляет 32 305 065,09 руб.".

В части доводов о понижении стоимости работ, то при приемке-сдаче выполненных работ сторонами применялся понижающий коэффициент (КЮ.95) в связи с изменениями законодательства в части исчисления НДС с 18% до 20% (Федеральный закон от 03.08.2018 г. N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах") и необходимостью применения коэффициента для исключения превышения стоимости работ над твердой ценной договора, заключенных и неисполненных до 01.01.2019 г. (решение заместителя Министра обороны РФ от 05.03.2019 г. о порядке применения НДС по договорам, заключенным до 01.01.2019 г.).

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

Вторым доводом апелляционной жалобы указано на несогласие с отказом суда первой инстанции об истребовании у ФКП "Управления заказчика капитального строительства Минобороны России" доказательств, подтверждающих принятие работ заказчиком у генподрядчика, выполненных подрядчиком (подписанных в одностороннем порядке истцом актов формы КС-2 N 10/683, N 11/684, N 12/685, N 13/686, N 14/687 от 14.08.2019 г. и актов формы КС-2 N 3 и N 4 от 14.08.2019 г.).

Однако истцом не было представлено каких-либо доказательств, что указанные объемы работы были приняты заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), а лишь указывал на внутреннее убеждение представителя истца, что эти работы хоть и не предъявлены подрядчиком генподрядчику, но приняты заказчиком.

До заявления ходатайства об истребовании истец самостоятельно в адрес заказчика не обращался и каких-либо доказательств сдачи-приемки указанных работ суду не было представлено.

В связи, с чем и на основании ч. 4 ст. 66 АПК РФ судом первой инстанции было отказано в удовлетворении заявленного ходатайства истца (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2019 г. по настоящему делу).

Кроме того, рассматриваемым определением от 13.11.2019 г. суд по собственной инициативе привлек ФКП "УЗКС МО РФ" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

Последним доводом заявитель высказывает не согласие с суммой неустойки удовлетворенного встречного иска судом. Указывает, что расчет неустойки должен быть выполнен только от сумы невыполненных работ, а не от полной ценны договора (ООО "Гидросервис-2000" выполнено и сдано генподрядчику работ на общую сумму 32 929 501,41 руб.).

Однако во встречном иске АО "ГУОВ" была заявлена неустойка только за период с 12.01.2018 г. по 11.04.2018 г., а работы выполненные подрядчиком были предъявлены к приемке-сдаче только после 15.06.2018 г., что подтверждается следующими документами:

* сводный акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2018 г. N 1 (акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2018 г. N1/537, от 15.06.2018 г. N2/538, от 16.06.2018 г. N3/539, от 15.06.2018 г. N4/540, от 15.06.2018 г. N5/541, от 15.06.2018 г. N6/563, от 15.06.2018 г. N7/564, от 15.06.2018 г. N8/565) и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.06.2018 г. N 1 на сумму 25 039 637,84 руб.;

* сводный акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.12.2018 г. N 2 (акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.12.2018 г. N 9/661) и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 11.12.2018 г. N 2 на сумму 7 889 863,57 руб.

Кроме того, неустойка была рассчитана согласно пункту 17.4.1 договора, в случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере: - за первые 90 (девяносто) дней просрочки - 0,05% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ.

ООО "Гидросервис-2000" на стадии подписания договора не заявило каких-либо возражений по поводу условия порядка исчисления неустойки в случае просрочки исполнения обязательств.

Действуя своей волей и в своем интересе, ООО "Гидросервис-2000" заключило сделку на вышеприведенных условиях.

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК РФ), который направлен на развитие предпринимательской деятельности, осуществляемой ее субъектами самостоятельно.

Вышеуказанные выводы соответствуют толкованию норм о свободе договора, данному Верховным судом РФ. В Определении от 25.08.2016 года по делу N А11-352/2015 Верховный суд РФ, толкуя во взаимосвязи положения статей 711, 740, 746 ГК РФ, указал, что предусмотренный статьей 711 ГК РФ порядок оплаты выполненных по договору подряда работ применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Такой вывод следует из содержания нормы и разъяснений, изложенных в пунктах 2-4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 года N 16 "О свободе договора и его пределах".

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.12.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2019 по делу N А40-248993/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров