Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2020 г. N 09АП-79837/19 по делу N А40-228576/2017

г. Москва

17 марта 2020 г.

Дело N А40-228576/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей:	О.С. Суминой, М.В. Кочешковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12 апелляционные жалобы ПАО "МОЭСК" и ПАО "Россети",

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019 по делу N А40-228576/17, принятое судьей И.А. Блинниковой,

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к ФАС России,

третьи лица: 1.Департамент экономической политики и развития г. Москвы, 2.Министерство энергетики, 3.ПАО "Россети",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Наговицын А.В. по дов. от 21.01.2019; Суслов Р.В. по дов. от 26.12.2019; Цембелев Д.С. по дов. от 26.12.2019;
от заинтересованного лица:	Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2020, Мицкевич О.А. по дов. от 23.01.2020;
от третьих лиц:	1) Агишева И.В. по дов. от 30.10.2019; Кузьмина С.А. по дов. от 20.01.2020 2) не явился, извещен; 3) Шалманов Е.Г. по дов. от 10.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее также - заявитель, ПАО "МОЭСК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее также - заинтересованное лицо) от 16.11.2017 N СП/79588/17 об отказе в удовлетворении требований, указанных в заявлении ПАО "МОЭСК" о досудебном рассмотрении спора, связанного с установлением и применением цен (тарифов) в электроэнергетике, с Департаментом экономической политики и развития города Москвы (peг. 35852/17 от 13.03.2017).

Решением суда от 14.11.2019 заявление ПАО "МОЭСК" оставлено без удовлетворения в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "МОЭСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на результаты внесудебной финансово-экономической экспертизы ООО "Энергетический Консалтинг и Аудит" от 06.12.2017, которые подтверждают доводы, по мнению заявителя, что экономически обоснованная корректировка НВВ ПАО "МОЭСК на 2017 год составляет, в том числе с учетом обоснованного размера расходов по статьям, вопросы по которым были исследованы в настоящем отчете, 23 788 294 тыс. руб., а экономически обоснованный размер необходимой валовой выручки на 2017 г. ПАО "МОЭСК" составляете 64 081 643,7 тыс. руб. Полагает, что ФАС России, в нарушение пунктов 7, 37 Основ ценообразования, пункта 42 Методических указаний N 228-э, ПБУ, Порядка ведения раздельного учета доходов и расходов, утвержденного Приказом N 585, при расчете корректировки необходимой валовой выручки на 2017 г. при определении фактической НВВ за 2015 г. использовала расчетные величины, а не данные бухгалтерского и статистического учета.

С таким решением суда не согласилось ПАО "Россетти" и обратилось в Девятый арбитражный с апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что при проверке судами общей юрисдикции соответствующего тарифного решения (постановления Департамента от 28.12.2016 N 483-ТР на 2017 г.) экономическая обоснованность НВВ ПАО "МОЭСК" не проверялась.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ПАО "МОЭСК" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

ПАО "МОЭСК" в апелляционном суде заявлены ходатайства:

о направлении в Конституционный Суд Российской Федерации запроса о соответствии Конституции Российской Федерации абзаца 2 и абзаца 10 пункта 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, в совокупности с частью 1 статьи 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой;

о назначении судебной финансово-экономической экспертизы по делу;

о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Ассоциации "Некоммерческое партнерство Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (Ассоциация "НП Совет рынка").

При этом данные ходатайства были также заявлены ПАО "МОЭСК" в суде первой инстанции и оставлены судом без удовлетворения определением от 23.10.2019.

Представитель ПАО "Россетти" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ПАО "МОЭСК". Поддержал доводы апелляционной жалобы ПАО "МОЭСК" и заявленные ходатайства ПАО "МОЭСК".

Представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать. Возражал против удовлетворения ходатайств ПАО "МОЭСК".

В судебном заседании представитель Департамента с доводами подателей апелляционных жалоб не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. Возражал против удовлетворения ходатайств ПАО "МОЭСК".

Представитель Министерства энергетики, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

В отзыве на апелляционные жалобы Министерство энергетики согласилось с доводами апелляционных жалоб, просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционной жалобы - удовлетворить.

Апелляционный суд определил: отказать в удовлетворении ходатайства ПАО "МОЭСК" о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации по следующим основаниям.

Исходя из части 3 статьи 13 АПК РФ, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого Закона.

Аналогичное указание содержится в статье 101 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - Федеральный конституционный закон N 1-ФКЗ).

В силу положений вышеуказанных правовых норм, обращение в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности закона является правом арбитражного суда в случае возникновения у суда, а не у стороны по делу, сомнений в соответствии примененного или подлежащего применению закона Конституции Российской Федерации.

Учитывая сложившуюся судебную практику по вопросу применения положений п. 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. N 1178, в совокупности с ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", судебная коллегия суда апелляционной инстанции не усматривает наличие правовой неопределенности в указанных заявителем нормах.

Данный отказ не влечет нарушение прав заявителя, поскольку заявитель может самостоятельно обратиться на основании части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на нарушение конституционных прав, в рамках рассмотрения которой проверяется конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, отказывает в удовлетворении ходатайства ПАО "МОЭСК" о проведении судебной финансово-экономической экспертизы за отсутствием оснований, предусмотренных ч.1 ст.82 АПК РФ.

Апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлечения к участию в деле в порядке ст. 42 АПК РФ в качестве третьего лица Ассоциации "Некоммерческое партнерство Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (Ассоциация "НП Совет рынка"), поскольку решение суда первой инстанции по настоящему делу не принято непосредственно о правах и обязанностях Ассоциация "НП Совет рынка" и не содержит выводов о его правах и обязанностях. Настоящий спор был рассмотрен судом первой инстанции с участием того круга лиц, который закон предусматривает по данным категориям спора.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ПАО "МОЭСК" обратилось с заявлением от 13.03.2017 в ФАС России о рассмотрении досудебного спора с Департаментом экономической политики и развития г. Москвы (далее - Департамент).

Как следует из заявления ПАО "МОЭСК" в ФАС России, спор возник:

- по постановлению Департамента от 28.12.2016 N 483-ТР "Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2017 год", которым для ПАО "МОЭСК" были установлены необходимая валовая выручка (далее -НВВ) на услуги по передаче электрической энергии на 2017 год (без учета оплаты потерь) и единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям г. Москвы на 2017 год;

- в связи с несогласием Департамента удовлетворить требование ПАО "МОЭСК" об обеспечении экономической обоснованности затрат ПАО "МОЭСК", формирующих НВВ на услуги по передаче электрической энергии при установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии и мощности по сетям города Москвы на 2017 год, а именно об учете в экономически обоснованном размере 24 005 437 тыс. руб., в том числе:

компенсации выпадающих/излишне полученных доходов регулируемой организации за 2015 год, возникающих в результате отличия фактических значений параметров регулирования от установленных при утверждении тарифов, в размере 633 102 тыс. руб.;

- корректировки НВВ, осуществляемой в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2015 год, в размере 3 830 872 тыс. руб.;

- корректировки НВВ. Осуществляемой в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2012-2014 годы, в размере 13 341 836 тыс. руб.;

- компенсации понесенных расходов на оплату потерь электроэнергии, не учтенных при утверждении НВВ за 2010 год в размере 2 299 070 тыс. руб.;

- корректировки НВВ на величину изменения НВВ, производимого в целях сглаживания роста тарифов, в последний год долгосрочного периода регулирования с учетом исполнения инвестиционных программ, в размере 3 900 557 тыс. руб.

Таким образом, НВВ (без учета оплаты потерь), которую ПАО "МОЭСК" считает экономически обоснованной составляет 64 298 786,7 тыс. руб., установлена ДЭПиР г. Москвы - 40 293 349,7 тыс. руб., где сумма спора составила 24 005 437 тыс. руб.

Так, в ФАС России обратилось ПАО "МОЭСК" с заявлением о досудебном рассмотрении спора с Департаментом экономической политики и развития г. Москвы по вопросу установления необходимой валовой выручки (далее также - НВВ) на услуги по передаче электрической энергии и единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии и мощности по сетям г. Москвы на 2017 год в соответствии с положениями Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2007 N 669 "О Правилах рассмотрения в досудебном порядке споров, связанных с установлением и (или) применением регулируемых цен (тарифов)" (в редакции, действовавшей на момент принятия обжалуемого решения ФАС России).

Досудебный спор рассмотрен ФАС России на основании представленных Заявителем и Департаментом документов, а также на основании пп. "б" пункта 5 Положения о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 (в редакции, действовавшей на момент принятия обжалуемого решения ФАС России).

Тарифы на услуги ПАО "МОЭСК" по передаче электрической энергии по сетям установлены Департаментом с применением метода доходности инвестированного капитала, 2017 год является последний годом действующего долгосрочного периода 2011-2017 гг.

16.11.2017 ФАС России принято решение N СП/79588/17, которым:

1) Отказано в удовлетворении требований ПАО "МОЭСК", указанных в заявлении о досудебном рассмотрении спора в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике с Департаментом экономической политики и развития города Москвы (рег. N 35852/17 от 13.03.2017) в полном объеме.

2) Признано экономически обоснованным и подлежащим учету при расчете необходимой валовой выручки и установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии для ПАО "МОЭСК" на 2017 год размер экономически обоснованных расходов по статье затрат "Компенсация выпадающих/излишне полученных доходов регулируемой организации за предшествующие годы, возникающих в результате отличия фактических значений параметров регулирования от установленных при утверждении тарифов" - 4 121 171 тыс. руб.

Органу исполнительной власти города Москвы в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике осуществить корректировку необходимой валовой выручки ПАО "МОЭСК" с учетом настоящего пункта, а также принять решение об установлении единых (котловых) тарифов и индивидуальных тарифов для взаиморасчетов между сетевыми организациями на услуги по передаче электрической энергии на территории города Москвы на 2018 год с учетом исключения экономически необоснованных расходов из необходимой валовой выручки ПАО "МОЭСК" в размере 37 095 тыс. руб.

3) Об исполнении решения ФАС России органу исполнительной власти города Москвы в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике в течение 5 рабочих дней с даты принятия решения об установлении (пересмотре) тарифов в сфере электроэнергетики письменно проинформировать Федеральную антимонопольную службу, представив надлежащим образом заверенные копии:

* решений об установлении цен (тарифов) в электроэнергетике, принятие которых предписывается настоящим решением;

* протокола заседания правления органа исполнительной власти города Москвы в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, на котором принимались решения, принятие которых было предписано настоящим решением;

* экспертного заключения по делу об установлении для ПАО "МОЭСК" цен (тарифов) в электроэнергетике, в котором отражены результаты исполнения настоящего решения.

Полагая решения ФАС России от 16.11.2017 N СП/79588/17 незаконным, ПАО "МОЭСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 23 Федерального Закона от 26032003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" при государственном регулировании цен (тарифов) в электроэнергетике достигается баланс экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии, обеспечивающий доступность электрической энергии при возврате капитала, инвестированного и используемого в сферах деятельности субъектов электроэнергетики, в которых применяется государственное регулирование цен (тарифов), в полном объеме с учетом экономически обоснованного уровня доходности инвестированного капитала при условии ведения для целей такого регулирования раздельного учета применяемых в указанных сферах деятельности активов и инвестированного и использованного для их создания капитала.

Согласно пункту 33 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования), расчет цен (тарифов) с применением метода доходности инвестированного капитала осуществляется в соответствии с Методическими указаниями по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 30.03.2012 N 228-э (далее - Методические указания), в состав которых входят правила расчета нормы доходности инвестированного капитала, правила определения стоимости активов и размера инвестированного капитала и ведения их учета, а также перечень неподконтрольных расходов.

При использовании метода доходности инвестированного капитала необходимая валовая выручка организации, осуществляющей регулируемую деятельность, устанавливается на долгосрочный период регулирования на основе долгосрочных параметров регулирования.

Расчет необходимой валовой выручки на долгосрочный период регулирования осуществляется на основе долгосрочных параметров регулирования, к которым относятся: базовый уровень операционных расходов; индекс эффективности операционных расходов; размер инвестированного капитала; чистый оборотный капитал; норма доходности инвестированного капитала; срок возврата инвестированного капитала; коэффициент эластичности подконтрольных расходов по количеству активов; уровень потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям; уровень надежности и качества реализуемых товаров (услуг).

Регулируемые тарифы устанавливаются на основе необходимой валовой выручки, которая определяется с учетом ежегодных корректировок, осуществляемых в течение долгосрочного периода регулирования, и обеспечивает: покрытие расходов, предусмотренных пунктом 35 Основ ценообразования; возврат инвестированного капитала в соответствии с пунктом 36 Основ ценообразования; получение дохода на инвестированный капитал в соответствии с пунктом 37 Основ ценообразования.

Согласно пункту 37 Основ ценообразования в течение долгосрочного периода регулирования регулирующие органы ежегодно в соответствии с Методическими указаниями осуществляют корректировку необходимой валовой выручки и (или) цен (тарифов), установленных на долгосрочный период регулирования, с учетом перечисленных в данной норме факторов, в частности, отклонения величины товарной выручки, полученной в результате осуществления регулируемой деятельности, от величины необходимой валовой выручки, установленной на прошедший год, в том числе в связи с отклонением объема реализуемых товаров (услуг) от объема, учтенного при установлении тарифов, и изменением прогнозного значения объема реализуемых товаров (услуг) на оставшийся срок действия долгосрочных тарифов; отклонения уровня расходов сетевых организаций на оплату потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям от установленного уровня в зависимости от изменения цены покупки электрической энергии сетевой организацией в целях компенсации технологического расхода электрической энергии.

Корректировка цен (тарифов) на очередной год долгосрочного периода регулирования, проводимая с учетом таких факторов, по решению регулирующего органа может осуществляться в том числе на основании данных за истекший период текущего года в соответствии с Методическими указаниями.

При установлении или продлении долгосрочных цен (тарифов) регулирующие органы в целях сглаживания их роста могут перераспределять необходимую валовую выручку организации по годам в пределах одного долгосрочного периода регулирования. В этом случае перераспределяемые величины необходимой валовой выручки включаются в необходимую валовую выручку соответствующего года периода регулирования с учетом нормы доходности инвестированного капитала согласно Методическим указаниям.

При корректировке цен (тарифов) на очередной год долгосрочного периода регулирования органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов величина перераспределения необходимой валовой выручки включается в необходимую валовую выручку соответствующего года периода регулирования с учетом фактического финансирования инвестиционных программ в порядке, установленном Методическими указаниями.

В каждом году долгосрочного периода регулирования необходимая валовая выручка, рассчитанная с учетом ее перераспределения, осуществляемого в целях сглаживания тарифов, может отличаться от необходимой валовой выручки, рассчитанной без учета такого перераспределения на весь долгосрочный период регулирования, более чем на 12 процентов по согласованию с Федеральной антимонопольной службой.

Судом установлено, что в соответствии с положениями Федерального Закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2007 N 669 "О Правилах рассмотрения в досудебном порядке споров, связанных с установлением и (или) применением регулируемых цен (тарифов)" в ФАС России обратилось ПАО "МОЭСК" (далее также Заявитель) с заявлением о досудебном рассмотрении спора по вопросу установления необходимой валовой выручки на услуги по передаче электрической энергии и единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии и мощности по сетям г. Москвы на 2017 год.

Досудебный спор рассмотрен ФАС России на основании представленных Заявителем и Департаментом экономической политики и развития города Москвы (далее также - Департамент, Респондент) документов, а также на основании пп. "б" пункта 5 Положения о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543.

Спор возник с Департаментом экономической политики и развития города Москвы по постановлению Департамента экономической политики и развития города Москвы от 28.12.2016 N 483-TP "Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2017 год", которым для Заявителя установлены необходимая валовая выручка на услуги по передаче электрической энергии на 2017 год (без учета оплаты потерь) и единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2017 год.

Тарифы на услуги ПАО "МОЭСК" по передаче электрической энергии по сетям установлены Департаментом с применением метода доходности инвестированного капитала, 2017 год является последний годом действующего долгосрочного периода 2011-2017 гг.

Статья затрат "Компенсация выпадающих/излишне полученных доходов регулируемой организации за предшествующие годы, возникающих в результате отличия фактических значений параметров регулирования от установленных при утверждении тарифов".

В соответствии с пунктом 37 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования), в течение долгосрочного периода регулирования регулирующие органы ежегодно в соответствии с методическими указаниями, указанными в пункте 32 Основ ценообразования, осуществляют корректировку необходимой валовой выручки и (или) цен (тарифов), установленных на долгосрочный период регулирования, с учетом следующих факторов:

отклонение величины товарной выручки, полученной в результате осуществления регулируемой деятельности, от величины необходимой валовой выручки, установленной на прошедший год, в том числе в связи с отклонением объема реализуемых товаров (услуг) от объема, учтенного при установлении тарифов, и изменением прогнозного значения объема реализуемых товаров (услуг) на оставшийся срок действия долгосрочных тарифов;

отклонение фактических и плановых значений индекса потребительских цен и других индексов, установленных прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на отчетный и планируемый периоды, от значений, учтенных при установлении тарифов;

отклонение уровня расходов, определяемых регулирующим органом в качестве включаемых в необходимую валовую выручку в фактическом объеме (с учетам документального подтверждения осуществления таких расходов), от установленного уровня;

отклонение уровня расходов по оплате услуг, оказываемых организациями" осуществляющими регулируемую деятельность, от установленного уровня;

отклонение уровня расходов сетевых организаций на оплату потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям от установленного уровня в зависимости от изменения цены покупки электрической энергии сетевой организацией в целях компенсации технологического расхода электрической энергии;

изменение законодательства Российской Федерации, приводящее к изменению уровня расходов организации, осуществляющей регулируемую деятельность;

изменение не учтенного при установлении тарифов состава активов, используемых для осуществления регулируемой деятельности;

отклонение фактической величины налога на прибыль по соответствующему виду деятельности от установленного уровня;

корректировка согласованной инвестиционной программы;

отклонение совокупного объема инвестиций, фактически осуществленных в течение истекшего периода регулирования в рамках утвержденной (скорректированной) в установленном порядке долгосрочной инвестиционной программы, от объема инвестиций, предусмотренного утвержденной (скорректированной) в установленном порядке до начала очередного года долгосрочного периода регулирования инвестиционной программой, учтенного при установлении тарифов на очередной год долгосрочного периода регулирования; отклонение уровня надежности и качества продукции (услуг) от установленного уровня.

В соответствии с пунктом 42 Методических указаний по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 30.03.2012 N 228-э (далее - Методические указания), компенсация выпадающих/излишне полученных доходов за 12 месяцев 2015 года определяется по формуле:

Таким образом, при проведении корректировки НВВ, руководствуясь формулой, приведенной в пункте 42 Методических указаний, орган регулирования обязан сравнить плановый показатель НВВ с фактически сложившимся.

Ввиду того, что сравнить две величины с разными показателями невозможно, регулирующий орган обоснованно применил подход, позволяющий провести корректировку НВВ в соответствии с требованиями законодательства.

Невозможность учета оплаты потерь подтверждается также пунктом 37 Основ ценообразования, в котором перечислены факторы, с учетом которых осуществляется корректировка. К данным показателям отнесено, в том числе отклонение уровня расходов сетевых организаций на оплату потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, от установленного уровня в зависимости от изменения цены покупки электрической энергии сетевой организацией в целях компенсации технологического расхода электрической энергии.

Данное положение Основ ценообразования реализовано в формуле пункта 42 Методических указаний.

Также в части сохранения за организацией экономии, полученной в результате снижения фактических потерь электрической энергии при ее передаче по сетям, необходимо учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 8 статьи 25 Федерального Закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении государственного регулирования цен (тарифов) может предусматриваться сохранение за организациями экономии в результате проведения мероприятий по сокращению объема используемых энергетических ресурсов, при условии, что затраты на проведение этих мероприятий не учтены и не будут учтены при установлении регулируемых цен (тарифов).

Скорректированная необходимая валовая выручка, установленная регулирующим органом на 2015 год долгосрочного периода регулирования, определена в размере 57 056 709 тыс. руб. ("Котловая" НВВ - потери электроэнергии).

Заявитель в своих расчетах данного показателя принимает "котловую" НВВ равную 64 410 013 тыс. руб. с учетом расходов на оплату потерь электроэнергии и услуг ТСО.

Регулирующим органом фактический объем выручки от реализации продукции по регулируемому виду деятельности за 2015 год определен в размере 53 112 971 тыс. руб., с учетом расходов на оплату услуг ТСО, но без учета оплаты потерь электроэнергии.

ПАО "МОЭСК" данная величина определена в размере 58 402 724 тыс. руб. в соответствии с формой отчетности, предусмотренной приказом Минэнерго России от 13.12.2011 N 585.

По расчету ФАС России фактический объем выручки от реализации продукции по регулируемому виду деятельности за 2015 год без учета оплаты потерь электроэнергии составил 51 647 097 тыс. руб. = 58 402 724 - 6 755 627, где 58 402 724 тыс. руб. - выручка от передачи электроэнергии согласно отчету о финансовых результатах за 2015 год, 6 755 627 тыс. руб. - расходы на приобретение электрической энергии в целях компенсации коммерческого расхода (потерь) электрической энергии в сетях на основании показателей раздельного учета, размещенных на официальном сайте ПАО "МОЭСК" http://www.moesk.ru.

Таким образом, отклонение величины товарной выручки, полученной в результате осуществления регулируемой деятельности, от величины необходимой валовой выручки, установленной на прошедший год, в том числе в связи с отклонением объема реализуемых товаров (услуг) от объема, учтенного при установлении тарифов, и изменением прогнозного значения объема реализуемых товаров (услуг) на оставшийся срок действия долгосрочных тарифов, с учетом индексов потребительских цен на 2016 и 2017 годы в соответствии с Основными показателями прогноза социально-экономического развития Российской Федерации до 2018 года по данным Минэкономразвития России составит: (57 056 709 - 51 647 097) х 1,071 х 1, 047 = 6 065 998 тыс. руб.

Разногласия по величине компенсации фактически понесенных в 2015 году неподконтрольных расходов, не учтенных при установлении тарифов на 2015 год, возникли в части размера фактических расходов на оплату услуг ПАО "ФСК ЕЭС" и других территориальных сетевых организаций, расходов на аренду.

В экспертном заключении по результатам рассмотрения дела об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям ПАО "МОЭСК" на 2017 год Департаментом расчет данного показателя не представлен, при этом величина компенсации по неподконтрольным расходам определена в размере -1 213 914 тыс. руб., величина компенсации по оплате услуг ТСО -149 516 тыс. руб.

В соответствии с представленным расчетом Заявителя компенсация фактически понесенных неподконтрольных расходов, не учтенных при установлении тарифов, с учетом индексов потребительских цен на 2016 и 2017 годы составит -2 462 255 тыс. руб.

Величина компенсации фактически понесенных в 2015 году расходов по оплате услуг ТСО, не учтенных при установлении тарифов, с учетом индексов потребительских цен на 2016 и 2017 годы в соответствии с расчетом Заявителя составит-159 160 тыс. руб.

Компенсация операционных расходов, связанная с изменением фактического индекса инфляции и объема условных единиц, по отношению к учтенным при установлении тарифа значениям, с учетом индексов потребительских цен на 2016 и 2017 годы определена Департаментом в размере 1 078 027 тыс. руб., и Заявителем не оспаривается.

Компенсация выпадающих/излишне полученных доходов организации, возникающих в результате отличия фактических цен покупки технологических потерь электрической энергии от установленных при утверждении тарифов на очередной период регулирования цен покупки технологических потерь электрической энергии, с учетом индексов потребительских цен на 2016 и 2017 годы определена регулирующим органом в размере 21 409 тыс. руб.

В экспертном заключении по результатам рассмотрения дела об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям ПАО "МОЭСК" на 2017 год Департаментом расчет данного показателя не представлен..

Кроме того, Департаментом расходы на покупку технологических потерь электрической энергии рассчитаны исходя из помесячных расчетов. Пунктом 26 Методических указаний определено использование годовых значений фактических объемов потерь, при этом ставка тарифа на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии является усредненной величиной за год, учитывающей изменение потерь в холодное и теплое время года,

В соответствии с представленным расчетом Заявителя компенсация выпадающих/излишне полученных доходов организации, возникающих в результате отличия фактических цен покупки технологических потерь электрической энергии от установленных при утверждении тарифов на очередной период регулирования цен покупки технологических потерь электрической энергии, с учетом индексов потребительских цен на 2016 и 2017 годы составит -401 439 тыс. руб.

На основании вышеизложенного, компенсация выпадающих/излишне полученных доходов регулируемой организации за предшествующие годы, возникающих в результате отличия фактических значений параметров регулирования от установленных при утверждении тарифов с учетом индексов потребительских цен на 201 б и 2017 годы составит:

6 065 998-2 462 255+ 1 078 027-159 160-401 439 - 4 121 171 тыс. руб.

Регулирующим органом размер расходов по данной статье затрат определен в размере 4 158 266 тыс. руб.

На основании вышеизложенного, требования ПАО "МОЭСК" по статье затрат "Компенсация выпадающих/излишне полученных доходов регулируемой организации за предшествующие годы, возникающих в результате отличия фактических значений параметров регулирования от установленных при утверждении тарифов" удовлетворению не подлежат. Излишне учтенные в необходимой валовой выручке ПАО "МОЭСК" средства в размере 37 095 тыс. руб. подлежат исключению.

Действия Департамента по неисключению указанных денежных средств не соответствуют пунктам 7, 32 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, пункту 42 Методических указаний по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала, утвержденных приказом Федеральной службы по Тарифам от 30.03.2012 N 228-э, пункту 23 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178.

Указанные действия необходимо совершить органу регулирования при корректировке необходимой валовой выручки ПАО "МОЭСК" на 2018 год.

Статья затрат "Корректировка НВВ, осуществляемая в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2015 год"

В соответствии с пунктами 32 и 37 Основ ценообразования и пункта 42 Методических указаний 228-э корректировка необходимой валовой выручки выполнена на основании учитываемой при установлении тарифов на соответствующий период и утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы и данных о фактическом исполнении инвестиционной программы.

Таким образом, регулирующим органом правомерно при расчете корректировки принимался плановый размер финансирования инвестиционной программы, учитываемый при установлении тарифов и утвержденный в установленном порядке в связи с тем, что в соответствии с 32 Основ ценообразования корректировка инвестиционной программы была проведена в течение регулируемого периода, и при этом инвестиционные проекты, предусмотренные утвержденной в установленном порядке инвестиционной программой, были исключены из инвестиционной программы без замещения иными инвестиционными проектами, необходимо скорректировать соответственно необходимую валовую выручку.

При расчете корректировки необходимой валовой выручки на 2017 год, осуществляемой в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы, разногласия Заявителя с органом регулирования возникли по следующим величинам:

величина фактической стоимости (процентов) заемных средств, привлеченных для осуществления регулируемой деятельности;

- величина фактических расходов из прибыли (в том числе направленных на погашение кредитов, дивидендов), признанных регулирующим органом экономически обоснованными.

Фактическая стоимость (процентов) заемных средств принята Департаментом в размере 1 727,39 тыс. руб.

Как отмечает Департамент, ПАО "МОЭСК" в составе обосновывающих документов были представлены договоры, заключенные с кредитными учреждениями, расшифровка привлеченных кредитных средств по видам деятельности, справки из банков, подтверждающие целевое расходование кредитных ресурсов на инвестиционную программу с приложением реестров платежных поручений. При этом организацией не представлено документальное подтверждение дефицита средств, полученных за счет осуществления регулируемой деятельности в течение долгосрочного периода.

Одновременно с этим, ПАО "МОЭСК" не был представлен раздельный учет процентов за обслуживание заемных средств по видам деятельности: услуги по передаче электрической энергии, технологическое присоединение к электрическим сетям, прочая деятельность. Все расходы, связанные с процентами по кредитам, ПАО "МОЭСК" в силу действующего законодательства относятся на один вид - услуги по передаче электрической энергии, что подтверждается показателями раздельного учета.

Кроме того, ПАО "МОЭСК" заявляет требование об учете понесенных расходов на выплату дивидендов в 2015 году в составе расходов из прибыли, ссылаясь на распоряжение Правительства Российской Федерации от 18.04.2016 N 705-р и решение годового Общего собрания акционеров.

Оценка экономической обоснованности расходов на выплату дивидендов производится регулирующим органом в соответствии с Основами ценообразования и Методическими указаниями с учетом результатов исполнения мероприятий инвестиционной программы.

При этом, изменение (снижение) размера финансирования инвестиционных мероприятий, осуществляемое Минэнерго России с учетом субъективных факторов (сверхнормативные потери, экономически необоснованный рост расходов), в условиях действующих тарифно-балансовых решений является необоснованным.

Суд отметил, что ПАО "МОЭСК" не представлено распределение расходов на дивиденды по осуществляемым видам деятельности.

Учитывая вышеизложенное, требования ПАО "МОЭСК" по статье затрат "Корректировка НВВ, осуществляемая в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2015 г." являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Статья затрат "Корректировка НВВ, осуществляемая в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2012-2014 гг."

ПАО "МОЭСК" заявляет требование о признаний экономически обоснованными в необходимой валовой выручке на 2017 год расходов по статье "Корректировка НВВ, осуществляемая в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2012-2014 гг." в размере 7 557 499 тыс. руб.

Департаментом исключены средства по данной статье в размере 5 784 337 тыс.руб.

Инвестиционная программа ПАО "МОЭСК" на 2012-2017 годы долгосрочного периода регулирования утверждена приказом Минэнерго России от 05.05.2012 N 241.

Требования Заявителя связаны с учетом планового размера финансирования инвестиционной программы на 2012-2014 годы на основании скорректированной инвестиционной программы.

Корректировка инвестиционной программы на 2012 год утверждена приказом Минэнерго России от 14.11.2012 N 576, на 2013 год - приказом Минэнерго России от 30.09.2013 N 667, на 2014 год-30.09.2014 N 665.

Данные требования были предметом разногласий в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике между ПАО "МОЭСК" и Региональной энергетической комиссией г. Москвы в 2015 году, по результатам которого приказом ФАС России от 28.07.2016 N 1080/16 в удовлетворении требований ПАО "МОЭСК" отказано.

На основании вышеизложенного, требования ПАО "МОЭСК" по статье затрат "Корректировка необходимой валовой выручки, осуществляемая в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2012-2014 гг." удовлетворению не подлежат.

Статья затрат "Компенсация понесенных расходов на оплату потерь электроэнергии, не учтенных при утверждении НВВ, за 2010 год".

ПАО "МОЭСК" заявляет требование о включении в необходимую валовую выручку на 2017 год фактически понесенных в 2010 году и некомпенсированных тарифной выручкой расходов на оплату потерь электрической энергии в размере 2 299 070 тыс. руб. (1 646 703 тыс. руб. с учетом индексов ИПЦ за 2014-2017 гг.).

Как ссылается Заявитель, по результатам проведения Департаментом проверки финансово-хозяйственной деятельности ПАО "МОЭСК" за 2010-2012 годы составлен акт от 09.08.2013 N 3, в котором отражены фактически понесенные расходы Заявителя на оплату электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях при оказании услуг по передаче электрической энергии, не компенсированных тарифной выручкой, в размере 1 646 703 тыс. руб. Указанные расходы также заявлялись при тарифном регулировании на 2012 год.

В отзыве Департамента указывается, что в протоколе заседания Правления РЭК г. Москвы по установлению необходимой валовой выручки ПАО "МОЭСК" на 2012-2015 гг. указано, что при формировании выручки на 2012 год учтены затраты на покупную энергию в целях компенсации потерь по итогам 2010 года.

Суд отметил, что документов, подтверждающих обоснованность заявляемых требований, Заявителем не представлено.

Кроме того, как следует из отзыва Департамента, материалы, связанные с установлением тарифов в период 2008-2016 гг., изъяты Следственным комитетом Российской Федерации.

В связи с отсутствием материалов, подтверждающих обоснованность заявленных требований, требования ПАО "МОЭСК" по статье затрат "Компенсация понесенных расходов на оплату потерь электроэнергии, не учтенных при утверждении НВВ за 2010 год" являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Статья затрат "Корректировка НВВ на величину изменения НВВ, производимого в целях сглаживания роста тарифов, в последний год долгосрочного периода регулирования с учетом исполнения инвестиционных программ" Департаментом при регулировании на 2017 год учтен возврат сглаживания в размере 1 241,18 тыс. руб.

В силу пункта 37 Основ ценообразования при установлении или продлении долгосрочных цен (тарифов) регулирующие органы в целях сглаживания их роста могут перераспределять необходимую валовую выручку организации по годам в пределах одного долгосрочного периода регулирования. В этом случае перераспределяемые величины необходимой валовой выручки включаются в необходимую валовую выручку соответствующего года периода регулирования с учетом нормы доходности инвестированного капитала согласно Методическим указаниям.

В соответствии с пунктом 40 Методических указаний при ежегодной корректировке тарифов величина изменения необходимой валовой выручки, производимого в целях сглаживания, может быть перераспределена между годами долгосрочного периода регулирования с учетом особенностей, определенных в соответствии с пунктом 39 Методических указаний.

При этом величина изменения необходимой валовой выручки, производимого в целях сглаживания роста тарифов, в последний год долгосрочного периода регулирования, определяется также с учетом результатов исполнения инвестиционных программ регулируемых организаций.

По мнению Заявителя, величину изменения НВВ, производимую в целях сглаживания роста тарифов, в последний год долгосрочного периода регулирования необходимо определять с учетом результатов исполнения скорректированных инвестиционных программ, а также исходя из корректировок НВВ за 2011-2014 годы.

Следует отметить, что порядок проведения корректировки необходимой валовой выручки в целях сглаживания роста тарифов в последний год долгосрочного периода регулирования, установленный пунктами 39, 40 Методических указаний, не предусматривает применение корректировок необходимой валовой выручки, производимых по итогам соответствующего года на основании фактических данных.

Также в расчете ПАО "МОЭСК" применены корректировки инвестиционной программы Заявителя, произведенные после принятия соответствующих тарифных решений, которые не могут быть приняты как плановые размеры финансирования инвестиционной программы.

ФАС России проверен расчет, проведенный Респондентом в соответствии с пунктами 39, 40 Методических указаний, и считает соответствующим законодательству.

Учитывая вышеизложенное, требования ПАО "МОЭСК" по статье затрат "Корректировка НВВ на величину изменения НВВ, производимого в целях сглаживания роста тарифов, в последний год долгосрочного периода регулирования с учетом исполнения инвестиционных программ" являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

На основании вышеизложенного, суд пришел к обоснованному в выводу о законности оспариваемого решения.

Кроме того, досудебный спор рассмотрен по постановлению Департамента экономической политики и развития города Москвы от 28.12.2016 N 483-ТР "Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2017 год" (далее - Постановление Департамента). Нарушение своих прав ПАО "МОЭСК" связывает тем, что указанным постановлением для ПАО "МОЭСК" установлен экономически необоснованный размер НВВ.

Вместе с тем, Постановление Департамента оспорено ПАО "МОЭСК" в судебном порядке по основаниям, идентичным заявленным в данном деле.

Так, решением Московского городского суда от 25.12.2018 по делу N 3а-778/17 в удовлетворении требований ПАО "МОЭСК" об оспаривании пункта 33 приложения N 1 к Приложению N1 и пункта 1 приложения N3 к приказу Департамента экономической политики и развития г. Москвы от 28.12.2016 N 483-ТР "Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям г. Москвы на 2017 год" отказано.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2018 по делу N 5-АПГ18-20 решение Московского городского суда от 25.12.2018 оставлено без изменения.

Таким образом, ПАО "МОЭСК" переоценивает выводы, сделанные судом в деле N 3а-778/17.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателей апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019 по делу N А40-228576/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина