Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 06АП-620/20 по делу N А73-17244/2019

г. Хабаровск

18 марта 2020 г.

А73-17244/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Брагиной Т.Г., Усенко Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубининой А.С.,

при участии в заседании:

от ООО "Альянс-Стройиндустрия": Солонец В.И., представитель по доверенности от 08.04.2019;

от КГКУ "Служба заказчика Минстроя края": представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия", Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края"

на решение от 30.12.2019

по делу N А73-17244/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, г.Хабаровск)

к общество с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия" (ОГРН 1072723004859, г.Хабаровск)

о взыскании 34 468 826,53 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (КГКУ "Служба заказчика Минстроя края") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Стройиндустрия" (ООО "Альянс-Стройиндустрия") 34 468 826,53 руб., в том числе: неустойка за нарушение срока выполнения промежуточных этапов работ в сумме 32 977 026,37 руб., штраф за нарушение срока устранения недостатков в сумме 745 900,08 руб., штраф за нарушение обязательства по предоставлению обеспечения исполнения контракта в сумме 745 900,08 руб.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по контракту N 0122200002517004403-АН от 03.09.2017.

Решением от 30.12.2019 с ответчика в пользу истца взыскан штраф в сумме 1 491 800,16 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

На судебный акт истцом и ответчиком поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" считает решение суда в части отказа в удовлетворении иска о взыскании неустойки в сумме 32 977 026,37 руб. подлежащим отмене.

В обоснование указано на нарушение подрядчиком срока выполнения работ, в связи с чем начисление неустойки является правомерным.

По мнению заявителя жалобы, доводы ответчика о невозможности выполнения работ до разрешения вопроса о сносе зеленых насаждений не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку данные работы выполнены в период октябрь-ноябрь 2017 года и предъявлены к оплате.

Доводы о невозможности выполнения работ в связи с нахождением на строительной площадке воздушной линии считает несостоятельными, так как строительные работы на площадке производились, технические условия на переустройство участков ВЛ 6 кВ направлены подрядчику письмом от 01.12.2017 N 04/3658, письмом от 25.12.2017 N 04/3866 подрядчику направлен график выноса линии ВЛ 6 кВ, а также согласование АО "ДРСК" по временному выносу ВЛ 6 кВ из-под пятна застройки, технические условия были разработаны в январе 2018 года.

Решение вопроса о дренаже, согласовании с МУП г. Хабаровска "Водоканал" водомерного узла, что приводило к затоплению строительной площадки и объекта и препятствовало выполнению работ, не может служить основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании неустойки, так как 15.05.2018 письмом N 04/921 подрядчику направлены откорректированные мероприятия для осуществления выноса дренажа, однако по состоянию на 03.08.2018 работы по тампонажу трубы и отвода воды не были завершены.

Также не повлияло на срок выполнения работ затопление подвала строящегося здания и пазух котлована сточными водами из городских сетей водоснабжения, что опровергается письмом учреждения от 21.05.2018 N 04/960, ответом МУП г. Хабаровска "Водоканал" от 22.05.2018 N 3338/34 о ликвидации последствий затопления, откачке воды и дезинфекции подтопленной территории.

Вопреки доводам ответчика, технические условия на временное водоснабжение предоставлены подрядчику своевременно (письмо от 22.01.2018 N 04/112, условия подключения N 180313090 и технические условия на установку и ввод в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии и теплоносителя предоставлены письмом от 15.05.2018 N 04/925.

По указанным основаниям полагает, что судом не дана надлежащая оценка всем перечисленным обстоятельствам и доводам истца.

В подтверждение своей позиции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в удовлетворении которого необоснованного отказано судом первой инстанции (писем заказчика и подрядчика в количестве 20 штук).

Отзыв на жалобу истца не представлен.

ООО "Альянс-Стройиндустрия" в своей апелляционной жалобе обжалует взыскание штрафа в сумме 1 491 800,16 руб., ссылаясь на направление претензии об уплате неустойки за пределами 10-ти дневного срока, предусмотренного пунктом 4.2.16.1 договора; признание гаранта - ООО "Коммерческий банк "Русский Торговый Банк" банкротом не является основанием прекращения обязательства банка перед кредиторами и не препятствуют бенефициару, не отказавшемуся от своих прав по гарантии, получить от банка исполнение в порядке и размере, установленных Законом о банкротстве, в связи с чем ссылка на статьи 45 Закона о контрактном системе - ошибочна.

Кроме того, указано на устранение всех замечаний подрядчиком своими силами и в разумный срок, исходя из чего начисление штрафа является необоснованным.

В отзыве на жалобу ответчика истец указал на не устранение подрядчиком недостатков в сроки, установленные заказчиком; десятидневный срок направления претензии не является пресекательным; неисполнение требований пункта 8.4 контракта, касающегося банковской гарантии.

В судебном заседании представитель ООО "Альянс-Стройиндустрия" поддержал доводы своей жалобы, полагая несостоятельными доводы жалобы истца; не возражал против приобщения документов, представленных истцом.

Дополнительные документы (письма заказчика и подрядчика - 20 шт.) приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", извещенное надлежащим образом, своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзыва, пояснения ответчика, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 03.10.2017 между КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" (заказчик) и ООО "Альянс-Стройиндустрия" (подрядчик) заключен контракт N 0122200002517004403-АН на строительство объекта "Комплекс жилых домов социального назначения для инвалидов, детей-сирот и семей, имеющих детей-инвалидов в г. Хабаровске".

Цена контракта составляет 149 180 016,67 руб., в том числе по годам - 52 092 235,97 руб. (2017 год) и 97 087 780,70 руб. (2018 год) (пункт 2.1).

Срок выполнения работ определен по 15.11.2018 (пункт 5.1).

Поэтапный график выполнения работ и график финансирования строительства согласован сторонами в виде приложения к контракту (т.1 л.д.146).

По условиям контракта заказчик обязался выполнить следующее:

- подготовить земельный участок для строительства, а также передать подрядчику материалы инженерных изысканий, проектную документацию, утвержденную в установленном порядке, допущенную заказчиком к производству работ рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ, разрешение на строительство (пункт 4.2.1);

- предоставить технические условия на временные подключения к сетям электроснабжения, к сетям водоснабжения (пункт 4.2.2);

- своевременно предоставлять разъяснения и уточнения по запросам подрядчика в части выполнения работ в соответствии с условиями контракта (пункт 4.2.7).

Подрядчик со своей стороны обязался:

- обеспечить соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и нести ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации (пункт 4.4.9);

- устранять все замечания заказчика, надзорных органов, выявленные в процессе производства и приемки работ, за свой счет, в установленные сроки (пункт 4.4.16);

- в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту - в течение 10 рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения контракта перестало действовать, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях, которые указаны в разделе "Обеспечение исполнения контракта" (пункт 8.4).

В соответствии с пунктом 9.3.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе гарантийного, если таковое установлено), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по соответствующей формуле.

Согласно пункту 9.3.2 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком (в том числе гарантийных, если таковые установлены), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 0,5% цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн.руб.

В соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и оплаты с декабря 2017 г. по сентябрь 2018 г. подрядчиком подлежали выполнению работы на сумму 129 802 802 руб.

Согласно материалам дела производство работ выполнялось с отставанием от графика, что явилось основанием начисления неустойки по пункту 9.3.1 в сумме 32 977 026,37 руб. (за период с 04.10.2018 по 25.12.2018).

Акт приемки законченного объекта капитального строительства подписан 25.12.2018.

В ходе осмотра квартир заказчиком обнаружены недостатки, в связи с чем подрядчику неоднократно направлялись требования об устранении недостатков: от 07.12.2018 N 04-01/12456, от 17.12.2018 N 04-01/2503, от 19.12.2018 N 04-01/2534 с указанием сроков устранения недостатков (не позднее 21.12.2018).

11.01.2019 в адрес подрядчика направлен протокол совещания в КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" от 11.01.2019, в ходе которого утвержден срок устранения всех замечаний - 18.01.2019.

Недостатки устранены в феврале 2019 года.

Поскольку в установленные заказчиком сроки недостатки подрядчиком не устранены, последнему начислен штраф, предусмотренный пунктом 9.3.2, за нарушение пункта 4.4.16 контракта.

Кроме того, в качестве обеспечения контракта подрядчик предоставил банковскую гарантию БГ N КЮ-БГ-165/17/254 от 29.09.2017, выданную ООО "Коммерческий банк "Русский торговый банк", у которого в дальнейшем в соответствии с приказом Банка России от 20.04.2018 отозвана лицензия на осуществление банковских операций; решением Арбитражного суда г.Москвы Банк признан несостоятельным (банкротом).

15.02.2019 заказчик направил в адрес подрядчика требование о замене обеспечения взамен ранее предоставленного, которое оставлено без удовлетворения.

Данное обстоятельство явилось основанием для начисления штрафа за неисполнение пункта 8.4 контракта.

Претензия, направленная в адрес ответчика с требованием оплаты неустойки, штрафа, не исполнена.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, положениями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ от 05.04.2013), общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ на подрядчика возложена обязанность осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ подтвержден материалами дела.

По расчету заказчика неустойка за период с 04.10.2018 по 25.12.2018 составила 32 977 026,37 руб.

В ходе рассмотрения настоящего спора подрядчиком заявлено об отсутствии оснований для начисления неустойки за просрочку исполнения обязательства в связи ненадлежащим исполнением заказчиком встречных обязательств, что повлекло нарушение срока выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Частью 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность освобождения стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени) в случае доказанности, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На основании пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены, с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

Исходя из пункта 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Из системного толкования указанных норм следует, что ответчик в силу изложенных выше обстоятельств имел возможность приостановить выполнение работ, что им не сделано, однако данное обстоятельство не является основанием для признания его лицом, виновным в нарушении сроков выполнения работ, учитывая наличие объективных препятствий, ответственность за которые несет заказчик.

Позиция подрядчика мотивирована наличием объективных препятствий, за которые ответственность несет заказчик, фактом неоднократного обращения к заказчику за предоставлением документации, необходимой для исполнения обязательств по контракту от 03.10.2017.

Так, в ходе рассмотрения спора по существу ответчик, возражая относительно правомерности начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ, указал на невозможность их выполнения до разрешения вопроса о сносе зеленых насаждений (письма от 20.10.2017 и 03.11.2017).

Кроме того, через территорию площадки строительства проходила воздушная линия ВЛ-6кВ, что также делало невозможным проведение работ, в связи с чем ответчик неоднократно направлял истцу письма с требованием ускорить решение вопроса о временном выносе воздушной линии (письма ответчика от 08.11.2017 N 619, от 23.11.2017 N 760, от 29.11.2017, 05.12.2017, 07.12.2017, от 14.03.2018 N 134/03).

При этом, истцом длительное время не решался вопрос о дренаже, о согласовании с МУП города Хабаровска "Водоканал" водомерного узла, что приводило к затоплению строительной площадки и объекта и также препятствовало выполнению работ.

Об указанных обстоятельствах истец уведомлялся письмами от 23.11.2017 N 761, от 29.11.2017 N 793, от 05.12.2017 N 814, от 07.05.2018 N 296/05, от 21.05.2018 N 338/05, от 07.08.2018 N 462/08.

Заказчиком также не решались своевременно вопросы подключения к тепловой сети, что следует из писем от 09.07.2018 N 485/08, от 15.08.2018 N 474/08.

В ходе судебного разбирательства истец не опроверг содержание и факт получения вышеуказанных писем, которые представлены ответчиком в материалы дела.

Оценив в совокупности представленные в материалы доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции, применив положения пункта 1 статьи 328, пункта 1 статьи 401, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 ГК РФ, пришел к правомерному выводу о ненадлежащем исполнении заказчиком встречного обязательства, нарушении им положений статьи 718 ГК РФ, учитывая факт несвоевременной передачи подрядчику запрашиваемой технической документации, необходимой для своевременного достижения результата работ, и об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ.

Указанное повлекло отказ в удовлетворении иска в данной части.

Истцом, кроме того, заявлено требование о взыскании штрафа за несвоевременное устранение недостатков в сумме 745 900,08 руб.

Пунктом 4.4.16 контракта предусмотрена обязанность подрядчика устранять все замечания заказчика в установленные сроки.

Факт нарушения срока устранения недостатков подтвержден материалами дела, в связи с чем требование о взыскании штрафа заявлено обоснованно.

Требование о взыскании штрафа за неисполнение обязанности по замене

банковской гарантии в сумме 745 900,08 руб. признано судом обоснованным, исходя из установленной пунктом 8.4 контракта обязанности подрядчика замены обеспечения в случае, если действующее обеспечение перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств; отзыва лицензии банка-гаранта, утратившего возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. Указанные суммы штрафа в общем размере 1 491 800,16 руб. правомерно взысканы с ответчика в пользу истца, в отсутствие оснований для применения статей 333 и 401 ГК РФ.

Довод апелляционной жалобы ООО "Альянс-Стройиндустрия" о необоснованности взыскания штрафа в сумме 1 491 800,16 руб., со ссылкой на направление претензии об уплате неустойки за пределами 10-ти дневного срока, предусмотренного пунктом 4.2.16.1 договора, является несостоятельным, поскольку данный срок не является пресекательным.

Довод ООО "Альянс-Стройиндустрия" об устранении недостатков в разумный, по его мнению, срок, не может быть принят во внимание, учитывая факт неоднократного направления подрядчику требований об устранении недостатков (от 07.12.2018 N 04-01/12456, от 17.12.2018 N 04-01/2503, от 19.12.2018 N 04-01/2534) с указанием сроков их устранения (не позднее 21.12.2018).

Окончательный срок устранения всех замечаний установлен протоколом совещания в КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" от 11.01.2019, - 18.01.2019.

Между тем, в установленные заказчиком сроки недостатки подрядчиком не устранены, окончательное устранение всех замечаний заказчика имело место в феврале 2019 года.

Довод жалобы ООО "Альянс-Стройиндустрия" о необоснованном взыскании штрафа за неисполнение обязанности по замене банковской гарантии, со ссылкой на то обстоятельства, что признание гаранта - ООО "Коммерческий банк "Русский Торговый Банк" банкротом не является основанием прекращения обязательства банка перед кредиторами и не препятствуют бенефициару, не отказавшемуся от своих прав по гарантии, получить от банка исполнение в порядке и размере, установленных Законом о банкротстве, ошибочности указания на статью 45 Закона о контрактной системе, подлежит отклонению, исходя из следующего.

В качестве обеспечения контракта подрядчик предоставил банковскую гарантию БГ N КЮ-БГ-165/17/254 от 29.09.2017, выданную ООО "Коммерческий банк "Русский торговый банк", у которого в дальнейшем на основании приказа Банка России от 20.04.2018 отозвана лицензия на осуществление банковских операций; решением Арбитражного суда г. Москвы данный Банк признан несостоятельным (банкротом).

Условиями пункта 8.4 контракта предусмотрена обязанность замены обеспечения в случае, если действующее обеспечение перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств.

Применительно к статье 378 ГК РФ сам по себе отзыв лицензии с последующим банкротством банка-гаранта не является основанием прекращения его обязательства по банковской гарантии перед бенефициаром.

Вместе с тем, учитывая содержание пункта 8.4 контракта, в котором стороны прямо согласовали в качестве основания замены обеспечения случай, когда действующее обеспечение перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств, с момента отзыва лицензии банк утратил возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже.

В этом случае исполнение требования кредитора о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением (при наличии средств в конкурсной массе) в сроки, предусмотренные Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ, либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства.

В этой связи банковская гарантия фактически утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара, исходя из чего после отзыва лицензии банк-гарант не может исполнить свои обязательства перед бенефициаром, а банковская гарантия прекращается невозможностью исполнения (перестает быть действительной) в силу пункта 1 статьи 416 ГК РФ.

По указанным основаниям доводы жалобы ООО "Альянс-Стройиндустрия" отклоняются, как несостоятельные.

Доводы апелляционной жалобы КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" об отсутствии надлежащей оценки позиции истца, что повлекло необоснованное освобождение подрядчика об ответственности за нарушение срока выполнения работ в виде неустойки в сумме 32 977 026,37 руб., подлежат отклонению по следующим основаниям.

В силу пункта 9.7 контракта, пункта 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В обоснование доводов жалобы истцом указано на передачу подрядчику документации в установленные контрактом сроки, а именно: своевременное оказание содействия по решению вопросов о сносе зеленых насаждений, выносу линии ВЛ 6 кВ и согласование с АО "ДРСК" временного выноса ВЛ 6 кВ из-под пятна застройки, направление подрядчику откорректированных мероприятий для осуществления выноса дренажа, направление технических условий на временное водоснабжение, условий подключения N 180313090 и технических условий на установку и ввод в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии и теплоносителя.

В подтверждение своей позиции заявитель ссылается на ряд писем, имеющихся в материалах дела и дополнительно представленных к апелляционной жалобе.

Между тем, сравнительный анализ дат писем подрядчика с просьбами о решении возникающих в ходе строительства проблем и ответных писем заказчика свидетельствует об отсутствии надлежащего и своевременного содействия заказчика, обязанность которого предусмотрена статьей 718 ГК РФ.

Так, письмом от 20.10.2017 подрядчик обратился к заказчику о предоставлении разрешения на снос зеленых насаждений.

В связи с отсутствием ответа письмом от 03.11.2017 подрядчик повторно обратился к заказчику о предоставлении разрешения на снос зеленых насаждений, указав на отсутствие разрешения, что сдерживает выполнение работ.

Ответы на данные обращения в материалы дела не представлены.

Письмами от 08.11.2017 N 619, 23.11.2017 N 760, от 29.11.2017, 05.12.2017, 07.12.2017, от 14.03.2018 N 134/03 подрядчик обращался к заказчику о необходимости разработки проекта по временному выносу воздушной линии 6 кВ, поскольку выполнение работ по выносу воздушной линии по рабочей документации шифр N 12097-ЭС потребует поэтапное отключение, на что необходимо продолжительное время; продлении технических условий на вынос участка ВЛ-6кВ Ф-6 ПС "Березовка", попадающего в зону строительства жилого дома; получении разрешения на использование муниципальных земель, так как трасса выходит за пределы земельного участка, отведенного под строительство; подключению временной электроэнергии на период строительства в соответствии с пунктом 4.2.2 контракта; отсутствии действующих технических условий; выдаче измененной в соответствии с вновь выданными техническими условиями рабочей документации; предоставлении рабочей откорректированной документации на вынос сети 0,6 кВ.

Доказательств своевременного решения указанного вопроса материалы дела не содержат, в то время как письмом от 29.11.2017 N 794/11 подрядчик информировал заказчик о том, что вынужден приостановить работы на объекте, поскольку до настоящего времени не направлены технические условия сетедержателя на вынос ВЛ-6,0кВ, проходящей над котлованом строящегося дома.

Довод жалобы о своевременном направлении технических условий на переустройство участков ВЛ 6кВ Ф-6 ПС Березовка, ВЛ 6кВ Ф-18 ПС Березовка, ВЛ 6кВ Ф-23 ПС Березовка письмом от 01.12.2017 в ответ на обращение подрядчика 29.11.2017 не может быть принят во внимание, поскольку, как следует из письма ООО "Альянс-Стройиндустрия" от 05.12.2017, представленные технические условия N 04-01-05/21-2017 являются недействительными без наличия заключенного договора между КГКУ "Служба заказчика минстроя края" и АО "ДРСК".

19.12.2017 письмом N 840/12 подрядчик вновь указал на недействительные технические условия.

Кроме этого, заказчиком длительное не решался вопрос о дренаже, о согласовании с МУП города Хабаровска "Водоканал" водомерного узла, что приводило к затоплению строительной площадки и объекта и также препятствовало выполнению работ.

Указанное подтверждается уведомлениями и письмами подрядчика: от 23.11.2017 N 761, от 29.11.2017 N 793, от 05.12.2017 N 814, от 07.02.2018 N 71/02, от 07.05.2018 N 296/05, от 21.05.2018 N 338/05, от 24.05.2018 N 344/05, от 07.08.2018 N 462/08, в которых подрядчик просил согласовать с МУП г. Хабаровска "Водоканал" водомерный узел; направить представителя для составления акта на выполнение работ по ликвидации последствий затопления подвала здания фекальными водами из существующих городских сетей водоотведения; завершении работ по тампонированию существующей трубы дренажа, по окончании которых колодец все-равно наполняется водой и излив ее через верх колодца на территорию строительной площадки продолжается, в связи с чем просил направить представителя для принятия решения; просил предоставить материалы согласования на вынос наружных инженерных сетей канализации; просил ускорить решение вопроса о дренаже.

Заказчиком также не решались вопросы подключения к тепловой сети, что следует из писем подрядчика от 09.07.2018 N 485/08, от 09.08.2018 N 465/08, от 15.08.2018 N 474/08.

Кроме того, подрядчик просил предоставить недостающий в комплекте рабочей документации раздел по учету электроэнергии (письмо от 03.11.2017 N 714/11); решить вопросы по демонтажу линии связи (письма от 21.09.2018 N 547/09, от 09.08.2018 N 465/08); указывал на необходимость выполнения корректировки проектно-сметной документации участка тепловой сети (письмо от 15.08.2018 N 474/08; просил решить вопрос о выполнении работ участка закольцовке водопровода, принять решение о выполнении подъездной дороги (письмо от 24.08.2018 N 498/08); просил предоставить проект на участок сети, прилегающий к территории, согласование магистральной тепловой сети для подключения дома N 2 (письмо от 03.09.2018 N 522/09); просил предоставить акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности по теплотрассе для сдачи АИТП (письмо от 02.10.2018 N 579/10).

Позиция жалобы истца о том, что решение вопроса о дренаже, согласовании с МУП г. Хабаровска "Водоканал" водомерного узла, что приводило к затоплению строительной площадки и объекта и препятствовало выполнению работ, не может служить основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании неустойки, так как 15.05.2018 письмом N 04/921 подрядчику направлены откорректированные мероприятия для осуществления выноса дренажа, однако по состоянию на 03.08.2018 работы по тампонажу трубы и отвода воды не были завершены, является несостоятельной, поскольку несмотря на соблюдение подрядчиком рекомендаций по тампонированию существующей трубы дренажа, колодец наполняется водой и излив ее через верх колодца на территорию строительной площадки продолжается.

Об указанном обстоятельстве подрядчик информировал заказчика письмом от 07.08.2018 N 462/08, в котором просил направить представителя для принятия соответствующего решения.

Ранее письмом от 07.05.2018 N 296/05 подрядчик указывал на те же обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по состоянию на 14.08.2018 заказчиком не решены следующие вопросы:

- демонтаж существующей линии связи, расположенной на опорах, подлежащих демонтажу линии 0,4 кВ и 6кВ;

- отсутствие согласованного проекта учета электроэнергии;

- подключение линии 0,4 кВ в подстанции N 2133 (автомат 250 А отсутствует в ТП);

- вопрос теплоснабжения объекта в связи с изменением трассировки теплосети;

- вопрос водоснабжения объекта;

- вопрос необходимости и в каких объемах восстановления поселковых дорог, так как прокладка водопровода будет выполнена проколом;

- решение по обратной засыпке инженерных сетей после прокладки;

- решение о необходимости выполнения телевещания с монтажом телеантенн;

- утверждение ранее направленных актов на дополнительные работы в связи с изменением проектных решений.

Аналогичные требования предъявлены подрядчиком 06.02.2018.

Учитывая изложенное, доводы жалобы истца о том, что затопление подвала строящегося здания и пазух котлована сточными водами из городских сетей водоснабжения не повлияло на срок выполнения работ; своевременном направлении технических условий на временное водоснабжение, подлежат отклонению.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о несоблюдении заказчиком требований статьи 718 ГК РФ и условий контракта (пункты 4.2.1, 4.2.2, 4.2.7).

При этом, обязательство выполнить работы в установленные в контракте сроки является встречным по отношению к обязательству заказчика по предоставлению строительной площадки, решению вопросов по сносу зеленых насаждений, по устранению обстоятельств, препятствующих безопасному выполнению работ на площадке строительства, решению проблем выноса воздушной кабельной линии и надлежащего устройства дренажной системы, решению вопросов водоснабжения и теплоснабжения объекта, а также восстановления поселковых дорог.

По указанным основаниям, в отсутствие доказательств, подтверждающих своевременное устранение обстоятельств, препятствующих проведению строительных работ, доводы жалобы истца подлежат отклонению.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционных жалоб, в связи с чем решение отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.12.2019 по делу N А73-17244/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Т.Г. Брагина Ж.А. Усенко