Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2020 г. N 21АП-4229/19 по делу N А83-10182/2019

17 марта 2020 г.

Дело N А83-10182/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11.03.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.03.2020.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлева А.С.,

судей Градовой О.Г.,

Приваловой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ждера А.Р.,

с участием представителя Государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" - Шадриной Т.В. по доверенности N 81 от 18.02.2020,

в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю, акционерного общества "Стройинвест", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 17.10.2019 по делу N А83-10182/2019, по заявлению Государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - акционерное общество "Стройинвест" о признании недействительными решения и предписания в части,

установил:

Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19 в части признания жалобы ООО "Стройинвест" частично обоснованной и установления в действиях ГБУ "Дирекция КС" нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ; признании незаконным предписания Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19 (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест".

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 17 октября 2019 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом, заявитель ссылается на то, что положения аукционной документации не противоречат требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и не ограничивают доступ к участию в закупке, поскольку, по мнению заявителя, положения сформулированы с учетом соответствующих ГОСТов и показатели/характеристики гарантируются изготовителем, а не лицом, участвующим в закупке.

При рассмотрении дела апелляционным судом в порядке 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение наименования заявителя с Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" на Государственное казенное учреждение города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" (далее - ГКУ ГС "Единая дирекция капитального строительства").

В судебное заседание Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю, акционерное общество "Стройинвест" явку своих уполномоченных представителей не обеспечили, уведомлены надлежащим образом.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г.Севастополю, акционерного общества "Стройинвест" о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22 марта 2019 года ГКУ ГС "Единая дирекция капитального строительства" (ранее - ГБУ "Дирекция капитального строительства") на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение N 0874200000119000003 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Школа Гагаринский район, проспект Октябрьский, ул. Революции, 54 (корпус начальной школы N 37)".

Дата начала срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 22 марта 2019 года, дата и время окончания срока подачи заявок 08 апреля 2019 года, дата и время окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 12.04.2019, дата и время проведения электронного аукциона - 15.04.2019.

05 апреля 2019 года в адрес Крымского УФАС России поступила жалоба ООО "Стройинвест" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Стройинвест" Крымским УФАС России 15 апреля 2019 года было вынесено решение по делу N 08/0235-19, которым жалоба ООО "Стройинвест" на действия ГБУ "Дирекция капитального строительства" при проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Школа Гагаринский район, проспект Октябрьский, ул. Революции, 54 (корпус начальной школы N 37)", извещение N 0874200000119000003, признана частично обоснованной, в действиях Заказчика было установлено нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

На основании п. 3 резолютивной части решения Заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому Заказчику в срок до 25 апреля 2019 года необходимо при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе не учитывать избыточные требования с учетом решения по делу N 08/0235-19.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Крымского УФАС России, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в числе прочего, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона N 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Заказчиком в составе Документации об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по изв. N 0874200000119000003 было утверждено, в том числе, Приложение N 2 к Техническому заданию - "Требования к товарам, использующимся при выполнении работ".

Антимонопольным органом установлено, что заказчиком в позиции 36 Приложения N 2 к Техническому заданию "Клей для облицовочных работ (смесь сухая) ГОСТ 31357-2007, ГОСТ 31189-2003" указаны, помимо прочего, следующие требуемые параметры (значения): упаковка (упаковочная единица) - пакеты из полиэтиленовой пленки или многослойные бумажные мешки из крафт-бумаги или многослойные бумажные мешки с полиэтиленовым вкладышем.

Также в позиции 75 Приложения N 2 к Техническому заданию "Лента изоляционная ГОСТ 16214-86" указаны, в том числе, следующие требуемые параметры (значения): тип упаковки - "заводская: лента намотана на бобину или трубку или стержень".

Таким образом, заказчиком в составе документации были установлены требования к упаковке товара (материала), подлежащего использованию при выполнении работ.

При оценке указанных положений документации, антимонопольный орган правомерно исходил из того, что объектом закупки по изв. N 0874200000119000003 является выполнение строительно-монтажных работ по строительству корпуса начальной школы N 37. В этой связи установленные заказчиком требования относительно упаковки материалов, подлежащих использованию при выполнении работ, с учетом иных положений документации и проекта контракта, не связаны с предметом указанной закупки.

В силу положений п.1 ст. 704 Гражданского кодекса РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Как следует из Проекта контракта, размещенного в составе аукционной документации, обязанность по осуществлению доставки материалов, их складирования и хранения возлагается на подрядчика.

Из контракта не вытекает, что заказчик обеспечивает транспортировку, хранение материалов, что могло бы обусловить требования к упаковке товара.

Какого-либо обоснования необходимости установления в документации требований к упаковке материалов, подлежащих использованию при выполнении работ, в т.ч. с учетом специфики потребностей заказчика и предмета контракта, ГКУ ГС "Единая дирекция капитального строительства" ни при рассмотрении дела антимонопольным органом, ни в суд представлено не было.

Также антимонопольным органом установлено, что заказчиком в позициях N N 3, 7, 11, 12, 23, 24, 25, 26, 42, 44, 48, 54, 58, 68, 75, 81, 84, 93, 97, 98, 118, 121, 122 Приложения N2 к Техническому заданию указаны требуемые значения параметров, которые могут быть установлены только после проведения соответствующих испытаний.

Так, согласно пояснениям антимонопольного органа, при описании товара N 3 "Труба стальная ГОСТ 3262-75" заказчиком установлены требования "испытания на загиб вокруг оправки радиусом, равным 3,5 наружного диаметра - выдерживает; испытание на сплющивание до расстояния между сплющенными поверхностями, равного 2/3 наружного - выдерживает".

В силу пункта 3.3 ГОСТ 3262-75 для контроля параметров резьбы, для испытания на раздачу, сплющивание, загиб, высоту внутреннего грата, остатки заусенцев, прямой угол и угол фаски (для труб со скошенными кромками), механических свойств отбирают не более 1%, но не менее двух труб от партии, а для труб, изготовленных методом непрерывной печной сварки, - две трубы от партии. Пунктом 3.5 указанного ГОСТа установлено, что испытанию гидравлическим давлением подвергают каждую трубу. Из указанного следует, что указанные выше параметры подлежат определению только по результатам испытаний конкретной партии.

При описании требований товара N 42 "Плитка керамическая", Заказчиком установлен том числе такой показатель как "ширина шва не более 0,5 мм". Однако, как обоснованно указано антимонопольным органом, указанный показатель определяет, по сути, требования к результату работ и не может быть указан в заявке участника как характеристика материала, подлежащего использованию при выполнении работ. Иное заказчиком не обосновано.

Также, согласно представленным суду апелляционной инстанции пояснениям антимонопольного органа, при описании товара N 11 "Битум ГОСТ 9812-74" заказчиком установлены показатели, которые могут быть определены только по результатам испытаний, а именно - "водонасыщаемость не более 0,10%; содержание парафина не более 4%; температуры вспышки не ниже 240 С; изменение массы после прогрева не более 0,5%; марка БНИ-V или БНИ-IV-3 или БНИ-IV". Кроме того, антимонопольным органом указано, что при описании товара N 24 Смесь штукатурная ГОСТ 33083-2014 заказчиком установлены показатели влажности, наибольшая крупность зёрен заполнения, подвижность и др. Вместе с тем, указанные значения могут быть, согласно позиции антимонопольного органа, установлены только в отношении конкретной партии товара. Соответственно, при отсутствии на момент подачи заявки соответствующего товара, указание точных значений таких показателей в заявке невозможно. Указанные выводы антимонопольного органа заказчиком надлежащим образом не оспорены.

Согласно правовой позиции, отраженной в Решении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N АКПИ16-1287, федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Доводы заявителя о том, что приведенные выше положения документации сформулированы с учетом соответствующих ГОСТов, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты, поскольку само по себе наличие таких ГОСТов не означает возможности для заказчика устанавливать в документации требования, непосредственно не связанные с предметом закупки.

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При формировании условий аукциона заказчик должен учитывать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Закон о контрактной системе также не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83). Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не относящихся к предмету закупки и неоправданных требований к товарам (материалам), используемым для выполнения работ, имеет признаки ограничения конкуренции, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

С учетом изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что действия Заказчика нарушают требования п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе правомерно признан судом первой инстанции законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленных требований ГКУ ГС "Единая дирекция капитального строительства" о признании незаконным решения Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19 судом первой инстанции отказано на законных основаниях.

ГКУ ГС "Единая дирекция капитального строительства" также были заявлены требования о признании незаконным предписания Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона

На основании пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, оспариваемое предписание было вынесено антимонопольным органом в пределах компетенции при наличии установленных законом оснований.

Вместе с тем, одним из требований к предписанию антимонопольного органа, как ненормативному акту, и одним из элементов его законности является исполнимость предписания. Указанная правовая позиция отражена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17.10.2019 N 308-ЭС19-10710 по делу NА53-18751/2018.

Предписание, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования.

В настоящем случае оспариваемым предписанием антимонопольный орган возложил на заказчика обязанность "при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе не учитывать избыточные требования (извещение N 0874200000119000003) с учетом решения по делу N 08/0235-19 от 10 апреля 2019 года". При этом в решении по делу N 08/0235-19 от 10 апреля 2019 года антимонопольный орган указал, что заказчиком в позициях N N 3, 7, 11, 12, 23, 24, 25, 26, 42, 44, 48, 54, 58, 68, 75, 81, 84, 93, 97, 98, 118, 121, 122 Приложения N2 к Техническому заданию указаны требуемые значения параметров, которые могут быть установлены только после проведения соответствующих испытаний. Однако какие именно значения параметров, указанные в названных позициях Приложения N2 к Техническому заданию, являются избыточными, антимонопольным органом указано не было. При таких обстоятельствах положения оспариваемого предписания во взаимосвязи с содержанием решения по делу N08/0235-19 от 10 апреля 2019 года, не могут быть признаны конкретными, ясными, не допускающими двоякого толкования. С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание требованиям исполнимости не отвечает, на что указывал и заявитель апелляционной жалобы.

При изложенных обстоятельствах заявленные ГКУ ГС "Единая дирекция капитального строительства" требования о признании незаконным предписания Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19 являются законными, обоснованными и подлежат удовлетворению. Соответственно, решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным предписания Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19 подлежит отмене, а апелляционная жалоба в данной части - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 17.10.2019 по делу N А83-10182/2019 отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным предписания Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19.

Требования Государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" в указанной части удовлетворить. Признать незаконным предписание Крымского УФАС от 15.04.2019 по делу N 08/0235-19.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 17.10.2019 по делу N А83-10182/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

О.Г. Градова А.В. Привалова