Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2020 г. N 09АП-81087/19 по делу N А40-34476/2018

г. Москва

17 марта 2020 г.

Дело N А40-34476/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г. Вигдорчика,

судей Ю.Л. Головачевой, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Зекса А.Л., Ануфриева С.А., Образцовой А.А на определение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2019 по делу N А40-34476/18, вынесенное судьей Марковым П.А., о привлечении Зекс Артура Леонидовича, Ануфриева Стантислава Александровича, Образцову Анну Александровну солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Стройтехносервис"; приостановлении рассмотрения вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами, по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Стройтехносервис",

при участии в судебном заседании: от Зекс Артура Леонидовича -Хомяков А.Н. по дов.от 22.07.2019, к/у Слепухин С.А. - лично,паспорт, от УФНС России по г.Москве - Нармина Ю.О. по дов.от 06.09.2019, Ануфриев С.А. - лично, паспорт, Зекс А.Л. - лично,паспорт, от Ануфриева С.А. - Морозов Н.А. по дов.от 02.08.2019 от Образцовой А.А. - Стрижов М.Е., Демельханова М.Б. по дов.от 15.07.2019,

УСТАНОВИЛ:

Определением от 01.03.2018 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ООО "ЛКС Констракшн" о признании банкротом ЗАО "Стройтехносервис". Решением суда от 26.10.2018 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Проскурин И.С. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 217(6455) от 24.11.2018.

В судебном заседании подлежало рассмотрению заявление конкурсного управляющего ЗАО "Стройтехносервис" Проскурина И.С. о привлечении Зекс Артура Леонидовича, Ануфриева Стантислава Александровича, Образцову Анну Александровну к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 27.11.2019 г. привлек Зекса Артура Леонидовича, Ануфриева Стантислава Александровича, Образцову Анну Александровну солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Стройтехносервис". Приостановил рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с указанным определением, Зекса А.Л., Ануфриева С.А., Образцовой А.А поданы апелляционные жалобы, в рамках которых податели жалоб просят определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы Зекс А.Л. указывает на неправильное применение норм материального права в отношении редакции закона, указывает, что не является контролирующим лицом должника (далее также - КЛД), указывает, что отсутствует причинно-следственная связь, отсутствие виновных действий, процессуальные нарушения суда первой инстанции.

В обоснование требований апелляционной жалобы Ануфриев С.А. указывает на неправильное применение норм материального права, считает, что необходимо исходить из периода совершения ответчиком действий, указывает, что презумпции по доказыванию применению не подлежали, процессуальные нарушения суда, отсутствие преюдициальности судебного акта по проверке решения налогового органа.

В обоснование требований апелляционной жалобы Образцова А.А указывает, что ответчиком не совершались какие-либо действия, которые привели к ухудшению финансового состояния. По мнению апеллянта, признаки банкротства наступили после вступления в законную силу решения налогового органа.

В судебном заседании представители апеллянтов, апеллянты доводы апелляционных жалоб поддержали, указали на незаконность обжалуемого определения.

К/у Слепухин С.А., представитель УФНС России по г.Москве относительно доводов апелляционных жалоб возражали.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе апелляционного пересмотра дела, ответчиком Зексом А.Л. заявлялись ходатайство о назначении судебной экспертизы и ходатайство об истребовании документов.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы заявлено в целях определения размера ответственности.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении указанного ходатайство по следующим основаниям.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание заявленные требования, обстоятельства дела, а также учитывая апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения ходатайства. В частности, апелляционный суд учитывает, что в материалах дела имеется вступившее в законную силу решение налогового органа, а также решение суда по рассмотрению вопроса о его законности в порядке главы 24 АПК РФ. В свою очередь, решением налогового органа определены действительные налоговые обязательства ЗАО "Стройтехносервис", доначислены налоги, необходимость в дополнительном определении недоимки при данных обстоятельствах отсутствует, так как указанный вопрос по существу разрешен судом. Очевидным при данных обстоятельствах является тот факт что бухгалтерская отчетность общества, которая формировалась самим обществом не свидетельствует о реальных налоговых обязательствах, так как действия заявителя были направлены на занижение налоговых обязательств. При данных обстоятельствах вопрос ее корректировки лишен правового значения.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Ходатайство об истребовании документов также не подлежало удовлетворению, в связи с чем судом апелляционной инстанции было отказано по следующим основаниям.

В обоснование указанного ходатайства ответчик указывал, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство об истребовании доказательств. В ходатайстве ответчик просит истребовать книги покупок за период 2013-2014 гг., акты выполненных работ с ООО "Евроград" и ООО "Люкс-Строй", договоры подряда, бухгалтерскую отчетность, декларации по НДС. Данные документы, как указывает ответчик, необходимы для рассмотрения спора за период 2013-2014 гг.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств в порядке ст. ст. 66, 159, 184, 266 АПК РФ, ввиду возможности рассмотрения дела по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Оценив заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает необходимым также отметить, что данные документы подлежали проверке налоговым органом в ходе проверки должника, по результатам которой вынесено решение, которое подлежало судебной проверки в порядке гл. 24 АПК РФ и оставлено в силе. Принимая во внимание изложенное, коллегия полагает, что данное ходатайство направлено на затягивание процесса рассмотрения дела, учитывая, что ходатайство не содержит четкого обоснования обстоятельств, имеющих значение для дела, которые могут быть установлены этими доказательствами. Кроме того, истребование указанных доказательств в материалы приведет к повторной оценке доказательств, которые входили в предмет рассмотрения административного заявления об обжаловании решения налогового органа.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ответчики являлись руководителями должника в следующий период:

Образцова Анна Александровна в период с 24.05.2016 по дату открытия конкурсного производства;

Ануфриев Станислав Александрович в период с 27.11.2013 по 24.05.216;

Зекс Артур Леонидович в период с 21.11.2002 по 26.11.2013.

Заявитель просил привлечь ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям пп. 3 п. 2 ст. 61.11, ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", при этом указывает, что руководителями должника совершены действия, приведшие к неплатежеспособности должника, руководителями должника не исполнена обязанность по обращению с заявлением должника.

Как следовало из материалов дела, ИФНС N 45 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка должника по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам рассмотрения материалов которой вынесено решение N 10-21/39 от 30.09.2016. Согласно данному решению должнику подлежат доначислению налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее-НДС) на общую сумму 208 158 391 рубль, соответствующие пени на общую сумму 45.104.912 рублей, а также установленные пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации штрафы на общую сумму 42.017.176 рублей.

В решении налоговый орган пришел к выводу о нереальности сделок общества по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО "Люкс Строй" и ООО "ЕвроГрад" и, как следствие, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговой обязанности по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость по договорам с данными контрагентами на выполнение подрядных работ.

Основанием для вынесения решения послужили выводы инспекции о том, что ООО "Люкс Строй" и ООО "Евроград", привлеченные должником в целях выполнения строительных работ в рамках договоров, обладают признаками фирм-однодневок, а общество при заключении с ними договоров не проявило должной осмотрительности. должник не подтвердил реальность хозяйственных операций, совершенных им с вышеуказанными контрагентами, что свидетельствует о создании им формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами сделан исходя из совокупности документально подтвержденных обстоятельств: создание организаций - поставщиков незадолго до заключения с ними договоров, отсутствие организаций по месту регистрации, отсутствие активов, сотрудников, транспортных средств, спецтехники, существенное занижение сумм налогов по сравнению с оборотами по счетам, получение денежных средств в основном от заявителя, отсутствие расходов на обычную хозяйственную деятельность и выплату зарплаты.

Таким образом, в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 установлены правонарушения руководителей должника Зекса Артура Леонидовича и Ануфриева Станислава Александровича, которые привели к привлечению к ответственности должника и доначислению налогов.

Данное решение ФНС и обстоятельства дела установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-30869/17-115-257 от 28.04.2017.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2018 по делу N А40-34476/18-88-50 требование ИФНС N45 по городу Москве в размере 413.054.969,09 рублей, в том числе, 159.463,66 рублей- включено во вторую очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Стройтехносервис". 256.876.869.84 рублей -в 3-ю очередь реестра кредиторов должника. 110.200.249.29 рублей (пени) и 45.818.386.30 рублей (штрафы) -в 3-ю очередь реестра кредиторов с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Требование ФНС, включенное в реестр кредиторов составляет 99.88%.

В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

В реестр требований кредиторов включены требования кредиторов: ООО "ЛКС Констракшн" сумма требования по основному долгу 300.000 рублей, по неустойке 9.000 рублей; МИФНС России N 45 г. Москве сумма требования по основному долгу 208.158.391 рублей и 48.877.942,50 рублей, по неустойке 87.122.088 рублей и 68.986.547 рублей.

Задолженность перед ФНС России образовалась в результате привлечения ЗАО "Стройтехносервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения Решением по выездной налоговой проверке N 10-21/39 от 30.09.2016 на общую сумму 295.280.479 рублей, в том числе основной долг 208.158.391 рублей, 42.017.176 рублей -штрафы, 45.104.912 рублей - пени. Проверяемый период - 01.01.2012-31.12.2014. Таким образом, сумма задолженности, возникшей вследствие правонарушения, за совершение, которого вступило в силу решение о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения составляет: (208 158 391 / (208 158 391 + 48 877 942,6 + 300 000)) * 100% = 80,88%

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, признается, пока не доказано иное, что контролирующие лица должника несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с п. 26 Постановление Пленума N 53 предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции установил, что банкротство общества вызвано действиями контролирующими должника лицами - Зекса А.Л. и Ануфриева С.А., которые, применительно к положениям подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, разъяснений, указанных в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 53 от 21.12.2017 года, подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве устанавливает, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Неисполнение руководителем должника обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением должника в нарушение п.3.1 ст.9 Закона о банкротстве контролирующим должник лицом является основанием для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по основаниям ст. 61.12 Закона о банкротстве.

Процедура банкротства в отношении ЗАО "Стройтехносервис" была введена по заявлению конкурсного кредитора - ООО "ЛКС Констракшн", поданного 22.02.2018.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2018 по делу N А40-34476/18 требование ООО "ЛКС Констракшн" признано обоснованным и включено в реестр кредиторов на сумму 309.000 рублей. Данное требование основано на решении Арбитражного суда Воронежской области от 31.05.2016 по делу N А14-4076/16.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2018 по делу N А40-34476/18 требование МИФНС N45 по г. Москве в размере 413.054.969,09 рублей включено в реестр требований кредиторов должника. Данное требование основано, в том числе, на решении МИФНС N45 по г. Москве N 10-21/39 от 30.09.2016, вынесенного в рамках проведенной выездной налоговой проверки в отношении должника.

Суд первой инстанции указал, что в ноябре 2016 года для контролирующих должника лиц был очевидным факт неисполнения должником денежных обязательств в связи с недостаточностью денежных средств. Недостаточность денежных средств подтверждается также данными бухгалтерской отчетности должника за 2017. Так, на начало 2016 года согласно бухгалтерскому балансу за 2017 у должника денежные средства составляли 4.211.000 рублей, на конец 2016 года денежные средства должника составляли 2.447.000 рублей.

На неплатежеспособность должника также указывают данные о кредиторской задолженности. Согласно бухгалтерскому балансу должника за 2017 год размер кредиторской задолженности должника на конец 2016 года размер кредиторской задолженности составлял 334.283.000 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Образцова А.А. с учетом разумного срока, необходимого для выявления ей как новым руководителем обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение обязанности по подаче заявления о банкротстве, должна была обратиться с заявлением не позднее 01.11.2016.

Данные обстоятельства явились основанием для привлечения Образцовой А.А. к субсидиарной ответственности.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не усматривает оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверяемый период выездной налоговой проверки - 01.01.2012-31.12.2014.

При этом, согласно п. 17 Постановления N 53 в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Таким образом, лица, которые являлись контролирующими должника лицами в проверяемый выездной налоговой проверкой период, а также лица, которые являлись контролирующими после проверяемого периода, однако не предпринявшие никаких действий по ликвидации нарушений (возврат денежных средств, оспаривание сделок, привлечение ответственных лиц к корпоративной ответственности) являются презюмируемыми ответчиками в рамках данного обособленного спора.

В соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, генеральный директор является контролирующим должника лицом.

Таким образом, Образцова А.А., Ануфриев С.А., Зеке А.Л. являлись контролирующим лицом должника.

Заявители апелляционных жалоб полагают, что при вынесении оспариваемого судебного акта суд применил закон, не подлежащий применению, а именно: "основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017 г.. в силу общего правила действия закона во времени (п. 1 ст.4 ГК РФ), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы".

Данный довод апеллянтов является несостоятельным, поскольку основан на неправильном понимании норм о субсидиарной ответственности.

В настоящем обособленном споре подлежит применению Закон о банкротстве в редакции Законов N 73-ФЗ, N 134-ФЗ в части определения применимых материальных норм, в редакции Закона N 266-ФЗ в части определения правил рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017. производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Основание в виде доведения до банкротства, невозможности полного погашения требований кредиторов имело место в Законе о банкротстве как в редакции Законов N 73-ФЗ, N 134-ФЗ, так и в последующих редакциях.

В настоящее время Законом N 266-ФЗ введены презумпции (предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)), которые предназначены для облегчения доказывания одного основания привлечения к субсидиарной ответственности, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) контролирующего должника лица повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов, а также прямого вывода о том, что при наличии выгоды на стороне третьего лица от недобросовестных действий должника именно он является контролирующим лицом.

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53) разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Аналогичный механизм применения опровержимых презумпций предусмотрен главой III. 1 Закона о банкротстве и абзаца 4 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 59).

Так, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.08.2018 N 305-ЭС18-11260 указано, что именно на ответчика в силу статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве возложено бремя опровержения данной презумпции (при ее доказанности).

В качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий должника ссылается на презумпцию, предусмотренную подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 статьи. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", при этом указывает, что руководителями должника совершены действия, приведшие к неплатежеспособности должника, руководителями должника не исполнена обязанность по обращению с заявлением должника.

Согласно пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иноепредполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 Постановление Пленума N 53 указано, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

- должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Реестр требований кредиторов должника составляет 416 244 563,43 рублей.

Задолженность перед уполномоченным органом, включенная в реестр требований кредиторов должника, подтверждена вступившим в законную силу Решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2016 N 10-21/39. Согласно указанному решению, доначисления по выездной налоговой проверке, проведенной в отношении должника, составляют 413 054 969,09 рублей, что обеспечивает 80,88% голосов от общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенной в реестр требований кредиторов.

Общий размер кредиторской задолженности, не погашенной за счет конкурсной массы в настоящий момент составляет 416 634 563,43 рубля.

Следовательно, имеются основания для применения презумпции, предусмотренной пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения ним лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию лого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Как следует из разъяснений, изложенных в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следуем понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

В рамках проведенной в отношении должника выездной налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 установлено, что в целях минимизации налогообложения обществом создан фиктивный документооборот с использованием фирм ООО "Люкс-Строй" (правопреемник ООО "ЛКС" Констракшн") посредством заключения договоров субподряда от 01.10.2014 N 01/10-п-м, от 20.10.2014 N 20/10-к-м, от 06.08.2014 N 06/08-2, от 06.08.2014 N 06/08-2, от 06.08.2014 N 06/08-3-м.

Такая же модель минимизации налогообложения использовалась должником посредством заключения договоров субподряда с ООО "Евроград" от 28.12.2012 N 28/12, от 02.09.2013 N 02/09 от 02.09.2013, от 15.08.2013 N 15/08, от 06.08.2014 N 25/09, от 25.04.2014 N 25/04-ЭОМ.

ЗАО "Стройтехносервис" при исполнении настоящих договоров в случае необходимости вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц нести ответственность за все действия указанных лиц.

Всего по договорам подряда, заключенным в период 2012-2014, должник перечислил в адрес ООО "Люкс Строй" и ООО "ЕвроГрад" денежные средства в общем размере 469 404 615 рублей.

Спорные контрагенты перечисляли денежные средства на счета общих контрагентов 2 звена (ООО "Стройотряд 77", ООО "Трансопторг", ИП Спивак Л.И.), которые в дальнейшем переводили денежные средства на счета ООО "Сфера". В свою очередь ООО "Сфера" перечисляло денежные средства на счета ООО "Доставка" и ООО "Рубин". Указанные организации 2, 3 и 4 звеньев также имеют признаки недобросовестных налогоплательщиков, не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ответчики являлись руководителями должника в следующий период: Образцова Анна Александровна в период с 24.05.2016 по дату открытия конкурсного производства; Ануфриев Станислав Александрович в период с 27.11.2013 по 24.05.2016; Зеке Артур Леонидович в период с 21.11.2002 по 26.11.2013.

Бухгалтерская отчетность ЗАО "Стройтехносервис", а также налоговая отчетность по налогу на Прибыль и налоговые декларации по НДС за период 2012 -2014 гг. подписана генеральными директорами ЗексА.Л.и Ануфриев С.А. Апелляционный суд с учетом выводов выездной налоговой проверки, считает реализованная Зексом А.Л. схема минимизации налоговых обязательств, впоследствии реализовывалась Ануфриевым С.А.

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что именно директор организует ведение хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных и иных документов общества.

При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации (статья 29 Закона о бухгалтерском учете).

В силу законодательства РФ все вопросы, связанные с ведением бухгалтерского и налогового учета возлагаются на единоличный исполнительный орган на руководителя должника, который непосредственно ведет текущую деятельность и несет ответственность за правильность и своевременность ведения и сдачи отчетности.

Именно в результате действий руководителя должника, выразившихся в искажении бухгалтерской и налоговой отчетности, не отражении и ненадлежащем отражении совершенных финансово-хозяйственных операций, а также совершении сделок, общество необоснованно получило налоговую выгоду, что привело к недоимке в бюджет и к последующему банкротству общества.

Первичные документы, которые были приняты к бухгалтерскому и налоговому учету, на основании которых производились расходы, были составлены с нарушением требований норм Налогового кодекса РФ.

В соответствии с абзацами 8, 9 пункта 24 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, сама но себе не передача предыдущим руководителем новому необходимых документов, не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины.

Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).

В случае виновных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением ими документации, презюмируется, что действий каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства (пункт 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В рамках проведенной в отношении ЗАО "Строитехносервис" выездной налоговой проверки установлено, что руководством общества избрана схема ведения бизнеса посредством создания фиктивного документооборота с фирмами - "однодневками" ООО "Люкс Строй" и ООО "ЕвроГрад", а также согласно доводам апеллянтов финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "ЛюксСтрой" также осуществлялись и в период 2015-2016 гг. То есть финансовая модель построена таким образом, что у общества возникала необоснованная налоговая выгода ввиду неуплаты налогов.

Договоры субподряда от 28.12.2012 N 28/12, от 02.09.2013 N 02/09 от 02.09.2013, от 15.08.2013 N 15/08, от 06.08.2014 N 25/09, от 25.04.2014 N 25/04-ЭОМ, с ООО "Евроград" и договоры субподряда от 01.10.2014 N 01/10-п-м, от 20.10.2014 N 20/10-к-м, от 06.08.2014 N 06/08-2, от 06.08.2014 N 06/08-2, от 06.08.2014 N 06/08-3-м, с ООО "Люкс-Строй" (правопреемник ООО "ЛКС" Констракшн") в период, когда согласно выпискам ЕГРЮЛ генеральными директорами ЗАО "Строитехносервис" являлись Зекс А.Л. и Ануфриев А.С., данный довод не опровергается апеллянтами.

На судебном заседании (02.10.2019) в материалы дела участником обособленного спора- Зексом А.Л. приобщено Ходатайство об истребовании у уполномоченного органа документов в отношении ЗАО "Строитехносервис", полученных в рамках проведенной МИФНС России N 45 по г. Москве выездной налоговой проверки за проверяемый период 2012-2014 гг., копий документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между должником и спорными контрагентами- ООО "Евроград" ИНН 3663094619 и ООО "Люкс-Строй" ИНН 3663105109, а также бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО "Стройтехносервис" за период 2013-2014 гг.

В ответ на Ходатайство представителя Зекса А.Л. об истребовании документов у налогового органа, уполномоченным органом на судебном заседании 27.11.2019 в материалы дела N А40-34476/18 приобщены копии бухгалтерской и налоговой отчетности за 2013-2014 гг.

В соответствии с постановлением Хорошевского районного суда г. Москвы о разрешении производства выемки от 23.03.2018, в МИНФС России N 45 по г. Москве произведена выемка документов (материалов выездной проверки) 16 отделом 5 ОР УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве о чем составлен протокол выемки от 13.07.2018. На основании указанных обстоятельств у налогового органа отсутствуют документы в отношении ЗАО "Стройтехносервис", полученные в рамках проведенной МИФНС России N 45 по г. Москве выездной налоговой проверки за проверяемый период 2012-2014 гг., а именно документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между должником и спорными контрагентами: ООО "Евроград" ИНН 3663094619 и ООО "Люкс-Строй" ИНН 3663105109. Письменные пояснения с приложением подтверждающих документов, Постановления Хорошевского районного суда о разрешении производства выемки от 23.03.2018 и Протокола выемки от 13.07.2018 приобщены уполномоченным органом в материалы дела на судебном заседании 27.11.2019.

Следовательно, Зекс А.Л., Ануфриев С.А. и Образцова А.А. использовали неправомерную модель ведения бизнеса, создавая обществу условия для получения необоснованной налоговой выгоды, которая выражается в неуплате налогов, что в свою очередь, причиняет ущерб бюджетной системе РФ и как следствие интересам ФНС России, как единственного кредитора в настоящем деле.

Учитывая изложенное, доводы апеллянтов об отсутствии их вины в действиях, а также об отсутствии причиненного ущерба являются несостоятельными и противоречат материалами дела.

Ответственность за создание такой модели ведения бизнеса возложена на директора как контролирующего должника лица по смыслу статьи 61.10, а также на иных лиц, которые имеют возможность оказывать влияние на руководство общества, через принятие управленческих решений (Постановление Пленуму Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции верно установлено, что Зеке А.Л., Ануфриев С.А. и Образцова А.А. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в силу положений ст. 61.10 и ст. 61.11 Закона о банкротстве (несостоятельности).

В соответствии с частью 1 статьи 69 АПК РФ обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

В частности, Арбитражным судом при рассмотрении дела N А40-30869/17 установлена согласованность действий участников, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность, в целях вывода активов и денежных средств из оборота, что противоречит нормам налогового законодательства и подтверждает противоправную цель схемы действий - получение необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного, уполномоченный орган считает, что именно контролирующие должника лица, совершая налоговое правонарушение, довели должника до банкротства и невозможности погашения реестра требований кредиторов.

Указанные обстоятельства имеют существенное правовое значение при установлении факта наличия задолженности ЗАО "Стройтехносервис" перед бюджетом Российской Федерации на момент совершения спорных сделок (данная правовая позиция отражена в Определениях ВС РФ от 22.12.2016 N 308-ЭС16-11018, от 23.03.2017 N 307-ЭС16-3465).

Согласно пп. 5 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. например, совершил сделку... с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Согласно пункту 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Из положений пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве следует, что если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

В соответствии со ст. 61.10 Закона о банкротстве контролирующим лицом должника признается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

При этом, согласно п. 17 Постановления N 53 в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника.

ЗАО "Стройтехносервис" преднамеренно не создавало условия для проведения прямых расчетов, тем самым скрывала денежные средства или имущество, за счет которого должно было производиться взыскание недоимки с налогоплательщика. Таким образом, налоговым органом установлено отсутствие источников взыскания суммы задолженности с ЗАО "Стройтехносервис".

В результате согласованных действий ЗАО "Стройтехносервис" и его зависимых лиц прекратилась финансово - хозяйственная деятельность налогоплательщика, что привело к невозможности выполнения должником обязанности по уплате налогов.

Именно указанные лица определяли финансово-хозяйственную деятельность должника - ЗАО "Стройтехносервис" и давали обязательные для исполнения указания юридическому лицу.

При таких обстоятельствах, банкротство общества вызвано действиями контролирующими должника лицами - Зеке А.Л. и Ануфриевым С.А., которые, применительно к положениям подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, разъяснений, указанных в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 53 от 21.12.2017 года, подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Неисполнение руководителем должника обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением должника в нарушение п.3.1 ст.9 Закона о банкротстве контролирующим должник лицом является основанием для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по основаниям ст. 61.12 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Процедура банкротства в отношении ЗАО "Стройтехносервис" была введена по заявлению конкурсного кредитора - ООО "ЛКС Констракшн", поданного 22.02.2018. Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2018 по делу N А40-34476/18 требование ООО "ЛКС Констракшн" признано обоснованным и включено в реестр кредиторов на сумму 309 000 рублей.

Образцова А.А. с учетом разумного срока, необходимого для выявления ей как новым руководителем обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение обязанности по подаче заявления о банкротстве, должна была обратиться с заявлением не позднее 01.11.2016.

Указанные обстоятельства являются основанием для привлечения Образцовой А.А. к субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

В абзацах 3, 4 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2019 по делу N А40-34476/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Зекса А.Л., Ануфриева С.А., Образцовой А.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева С.А. Назарова