Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2020 г. N 01АП-236/20 по делу N А79-4173/2019

г. Владимир

20 марта 2020 г.

Дело N А79-4173/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2020.

Полный текст постановления изготовлен 20.03.2020.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Насоновой Н.А.,

судей Родиной Т.С., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Козиной О.Д.,

при участии в судебном заседании:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Сорго" - Романейко И.В. на основании доверенности от 13.09.2017 сроком действия 3 года (диплом БВС 0238159 от 26.06.2000), Галимовой П.Н. на основании доверенности от 10.02.2019 сроком действия 3 года;

от ответчика (заявителя) - федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения Российской Федерации - Ягушова В.А. на основании доверенности от 13.02.2020 сроком действия до 31.12.2021;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии, Министерства здравоохранения Российской Федерации, Министерства финансов Российской Федерации,

общества с ограниченной ответственностью "Джонсон & Джонсон" -

представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения Российской Федерации на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.11.2019 по делу N А79-4173/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Сорго" (ОГРН 1131690003642,

ИНН 1658141570) к федеральному государственному бюджетному учреждению "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 1082130003966, ИНН 2130037189) о взыскании 3 876 170 руб. 20 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сорго" (далее ООО "Сорго") обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с иском к федеральному государственному бюджетному учреждению "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее ФГБУ Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования") о взыскании убытков в размере 3 876 170 руб. 20 коп., составляющих упущенную выгоду истца.

Исковые требования основаны на положениях статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неправомерным отклонением ответчиком второй части заявки истца на участие в открытом аукционе в электронной форме, что повлекло неверное определение победителя аукциона (общества с ограниченной ответственностью "АМК" - далее ООО "АМК"), с которым впоследствии заключен и исполнен контракт на поставку шовного и гемостатического материала.

Ответчик иск не признал.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.11.2019 по делу N А79-4173/2019 иск ООО "Сорго" удовлетворен частично: с ФГБУ"Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования"

в пользу ООО "Сорго" взыскано 1 930 935 руб. 79 коп. убытков.

ФГБУ "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования", не согласившись с принятым решением, принесло апелляционную жалобу, просит решение отменить на основании статьи 270 пунктов 2, 3, 4 части 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель указывает на отсутствие доказательств того, что ООО "Сорго" имело реальную возможность исполнить контракт по поставке шовного и гемостатического материала при том, что товар, предложенный ООО "Сорго" не соответствовал требованиям аукционной документации, что было выявлено во время рассмотрения дела (решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа Югры от 28.12.2017 по делу N А75-6300/2017). Кроме того, несоответствие характеристик медицинских изделий, указанных в заявке ООО "Сорго", могло быть установлено и в результате проведения судебной экспертизы, о чем ходатайствовало ФГБУ "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования". Однако указанные обстоятельства судом не исследованы, что привело к вынесению неправильного решения.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы жалобы поддержал; представители истца в судебном заседании и в отзыве от 11.02.2020 указали, что с жалобой не согласны, считают решение законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судебный акт суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, и установлено решением Арбитражного суда Чувашской Республики от 19.01.2018 по делу N А79-11750/2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018, постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.07.2018 и определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.12.2018, 29.05.2017 ФГБУ "Федеральный центр травматологии ортопедии и эндопротезирования" (заказчик) разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок извещение N 0315100000517000124 о проведении электронного аукциона на поставку шовного и гемостатического материала.

В пункте 9 извещения N 0315100000517000124 (N 116-ЭА) о проведении электронного аукциона на поставку шовного и гемостатического материала заказчик указал, что предметом поставки является "Нить стерильная хирургическая, синтетическая, рассасывающаяся, монофиламентная, изготовленная из сополимера гликолида и екапролактона... Игла из коррозионностойкого высокопрочного сплава (аустенитный или ферритно - мартенситный), обработана силиконом, что способствует уменьшению трения между иглой и тканями, и облегчает проведение иглы через плотные ткани".

Начальная (максимальная) цена контракта обосновачена в сумме 10 762 036 руб. 98 коп.

Для участия в аукционе было подано четыре заявки.

Согласно протоколу N 1/116-ЭА рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе на поставку шовного и гемостатического материала от 16.06.2017 заявки N 1 (ООО "Сорго") и N 4 (ООО "АМК") допущены к участию в аукционе; заявки N 2 и N 3 не допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу N 2/116-ЭА подведения итогов электронного аукциона на поставку шовного и гемостатического материала от 21.06.2017 в электронном аукционе приняли участие ООО "Сорго" и ООО "АМК".

ООО "Сорго" предложило цену договора 10 600 000 руб., ООО "АМК" - 10

708 224 руб. 80 коп.

Аукционная комиссия рассмотрела вторые части поданных заявок на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе и приняла решение о признании заявки ООО "Сорго" не соответствующей требованиям документации об аукционе. В связи с соответствием только одной второй части заявки на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 13 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукцион признан не состоявшимся.

07.07.2017 заказчик и ООО "АМК" заключили договор на поставку шовного и гемостатического материала по цене 10 708 224 руб.80 коп.

26.06.2017 ООО "Сорго" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы с жалобой на неправомерные действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона (извещение N 0315100000517000124). С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 192-К-2017 по признакам нарушения законодательства в сфере закупок. В ходе проверки жалобы ООО "Сорго" антимонопольный орган также запрашивал информацию у уполномоченного представителя корпорации Johnson & Johnson в России и СНГ ООО "Джонсон & Джонсон", который в письме N 3006-12/17 от 30.06.2017 сообщил, что в комплект шовного материала "Монокрил Плюс" входит игла из коррозионностойкого высокопрочного сплава (ферритно - мартенситный).

06.07.2017 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы приняла решение по делу N 192-К-2017, которым признала жалобу ООО "Сорго" необоснованной. Посчитав, что решение антимонопольного органа является незаконным и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Сорго" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от.06.07.2017.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики от 19.01.2018 по делу N А79-11750/2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 в удовлетворении заявления ООО "Сорго" отказано. При этом суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что описание товара,

сделанное ООО "Сорго" в своей заявке, фонетически полностью соответствует содержанию пункта 9 извещения N 0315100000517000124 (N 116-ЭА) о проведении электронного аукциона, следовательно, отвечает потребности государственного заказчика (игла из коррозионностойкого высокопрочного сплава (аустенитный или ферритно - мартенситный). Указание ООО "Сорго" в своей заявке информации о том, что в комплект шовного материала входит игла из коррозионностойкого высокопрочного сплава аустенитного соответствует общему требованию заказчика об изготовлении иглы из коррозионностойкого высокопрочного сплава в одном его вариантов, не относится к предусмотренным пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ условиям для признания второй части заявки не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В данном случае отсутствует непредставление документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, несоответствие указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, недостоверная информация об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Указание ООО "Сорго" в своей заявке на то обстоятельство, что в комплект предложенного им шовного материала "Монокрил Плюс" входит игла из коррозионностойкого высокопрочного сплава аустенитного с учетом условия пункта 9 извещения N 0315100000517000124 (N 116-ЭА) о проведении электронного аукциона в отношении иглы из коррозионностойкого высокопрочного сплава (аустенитный или ферритно - мартенситный) не является недостоверными сведениями по смыслу пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ. При установленных обстоятельствах у аукционной комиссии отсутствовали основания для признания заявки ООО "Сорго" не соответствующей требованиям аукционной документации и ее отклонении. Вторая часть заявки ООО "Сорго" соответствовала требованиям аукционной документации, она должна была быть допущена к участию в аукционе; аукцион проведен с учетом сделанных ценовых предложений, которое у ООО "Сорго" было выгоднее. При этих обстоятельствах в рамках дела N 192-К-2017 антимонопольный орган пришел к неверному выводу о необоснованности жалобы ООО "Сорго".

В то же время суд апелляционной инстанции по делу N А79-11750/2017 отметил, что признание незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа не восстанавливает права и законные интересы ООО "Сорго", так как аукцион проведен, по его результатам с победителем аукциона ООО "АМК" заключен государственный контракт, который исполнен. Одновременно, суд апелляционной инстанции указал, что ООО "Сорго" не утратило возможность обратиться в суд с соответствующим иском о возмещении убытков.

ООО "Сорго" посчитав, что в результате неправомерного отклонения ответчиком второй части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме общество претерпело убытки в виде упущенной выгоды, последнее обратилось с настоящим иском в суд.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) - пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законодатель указывает, что под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства непреодолимой силы. Иными словами, кредитор должен доказать не только наличие состава правонарушения: причинение убытков, противоправность поведения причинителя убытков, его вину и причинно-следственную связь между действиями причинителя и наступившими последствиями, но и то, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Сорго" в части взыскания убытков в сумме 1 930 935 руб. 79 коп., арбитражный суд признал, что противоправные действия ответчика подтверждаются судебными актами по делу N А79-11750/2017, в которых судами установлено, что незаконные действия ответчика не позволили истцу, предложившему лучшие условия по цене, стать победителем торгов и исполнить контракт. Разрешение вопроса о возможности заключения государственного контракта с истцом в условиях подачи вторых частей заявок двумя участниками зависит от того, каким был бы результат электронного аукциона при допуске заказчиком к участию в нем истца. Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 21.06.2107 N2/116-ЭА истец сделал наилучшее конкурентное предложение, а именно, предложил цену контракта в размере 10 600 000 руб. Соответствие поданной истцом заявки на участие в электронном аукционе требованиям действующего законодательства и документации о закупке было установлено судебными актами по делу N А79-11750/2017. При таких обстоятельствах именно истец должен был быть признан победителем электронного аукциона и в силу части 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в июне 2017 года) с ним, как с победителем, должен был быть заключен контракт. Таким образом, наличествует прямая причинно-следственная связь между незаконными действиями ответчика и упущенной выгодой истца.

То обстоятельство, что истец имел реальную возможность исполнить контракт в том случае, если бы он был с ним заключен, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе, счетами на оплату от 14.06.2017 и коммерческими предложениями от 14.06.2017 ООО "ПТО "Медтехника", ООО "Медлана" и ООО "Футберг", с которыми истцом заключены долгосрочные контракты (договоры) на поставку шовного и гемостатического материала от 01.01.2016 N , от 01.06.2016 N 16/226, от 25.07.2016 N М-230. То есть, истцом были сделаны все необходимые приготовления и принимались все меры по обеспечению надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту в полном объеме.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов регулируются Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).

В силу статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Правила и порядок проведения электронного аукциона определены в статье 68 Закона N 44-ФЗ.

При этом согласно статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (аукцион, конкурс), проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, в частности по потому основанию, что кто-то необоснованно был отстранен от участия в них.

Как следует из материалов дела, государственный контракт от 07.07.2017 заключен на условиях, изложенных в документации об электронном аукционе, с единственным участником аукциона (ООО "АМК"). Обстоятельства признания неправомерным отклонения ответчиком второй части заявки другого участника (ООО "Сорго") - на участие в электронном аукционе не влечет автоматически признания незаконными результатов проведенных торгов (электронного аукциона) и заключенного по итогам его проведения муниципального контракта от 07.07.2017. Таким образом, ООО "АМК" осуществляло поставку товара на законном основании. ООО "Сорго" при данных обстоятельствах не имело реальной возможности исполнения контракта. И поскольку торги, в результате которых ответчиком и ООО "АМК" был заключен государственный контракт, а также сам государственный контракт никем не оспорены, не признаны недействительными, оснований для удовлетворения заявленного ООО "Сорго" иска у суда не имелось. Спор между сторонами разрешен неправильно.

В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы вправе: отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Основания для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотрены статьей 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Поскольку спор между сторонами разрешен неправильно, то в соответствии со статьей 270, частью 1, пунктами 2, 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.11.2019 подлежит отмене, а апелляционная жалоба ФГБУ "Федеральный центр травматологии ортопедии и эндопротезирования" - удовлетворению. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт (статья 269, часть 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.11.2019 по делу N А79-4173/2019 отменить.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Сорго" к федеральному государственному бюджетному учреждению "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения о взыскании убытков в сумме 3 876 170 руб. 20 коп. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сорго" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме 42 381 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сорго" в пользу федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования" Министерства здравоохранения Российской Федерации государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.А. Насонова

Судьи

Т.С. Родина Н.А. Назарова