Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 09АП-8433/20 по делу N А40-108777/2019

г. Москва

18 марта 2020 г.

Дело N А40-108777/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГИЯ ПЛЮС", акционерного общества "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ТОРИЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2019 по делу N А40-108777/19,

по исковому заявлению акционерного общества "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ТОРИЙ" (ОГРН: 1167746089741, ИНН: 7728328640, адрес: 117393, г Москва, ул. Обручева, д. 52)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГИЯ ПЛЮС" (ОГРН: 1035008257767, ИНН: 5041023415, адрес: 111123, г. Москва, ул. Владимирская 1-я, д. 10А к. 1)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Липочкин А.В. по доверенности от 09.01.2020,

от ответчика: Лапина С.Ю. по доверенности от 25.01.2020, Тавдиряков Р.Я. по доверенности от 21.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

первоначальный иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения, выплаченных в рамках договора от 20.02.2017 N 3-051/02/ПД денежных средств в сумме 5.111.820 руб., убытков в сумме 930.847 руб. 39 коп.

Встречный иск заявлен о взыскании задолженности по договору от 20.02.2017 N 3-051/02/ПД в сумме 1.150.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 24.12.2019, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "НПП "ТОРИЙ" (истец, заказчик) и ООО " ЭНЕРГИЯ ПЛЮС" (ответчик, подрядчик) был заключен договор от 20.02.2017 N 3-051/02/ПД, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство выполнить проектные работы "реконструкция газовой котельной АО "НПП "Торий".

Стоимость работ в соответствии с договором составляет 5.500.000 руб.

В дополнительном соглашении N 1 от 25.05.2017 стороны предусмотрели дополнительные работы в сумме 150.000 руб.

Стороны согласовали стоимость работ по договору в размере 5.650.000 руб. В дополнительном соглашении N 2 от 12.09.2017 стороны предусмотрели дополнительные работы стоимостью 611.820 руб.

В связи с этим, стоимость работ по договору составила 6.261.820 руб.

Дополнительным соглашением от 25.12.2017 стороны продлили срок выполнения работ до 31.12.2018.

Во исполнение договора истец 19.04.2017 на основании счета ответчика от 11.04.2017 N 34 перечислил аванс в сумме 2.000.000 руб.; 12.07.2017 на основании счета N 55 от 07.07.2017 истец оплатил ответчику за разработку проектной документации 2.500.000 руб.; 10.09.2017 на основании счета N 77 от 13.09.2017 истец оплатил ответчику за инженерно-геологические изыскания 611.820 руб. Таким образом, всего истец перечислил ответчику по договору 5.111.820 руб.

В обоснование иска истец ссылается на то, что фактически подрядчик выполнил работы на сумму 3.671.820 руб., тогда как перечислено ему 5.111.820 руб. При этом, работы выполнены ответчиком ненадлежащим образом и не соответствуют цели договора. Проектная документация может быть использована истцом только в случае получения заключения государственной экспертизы. Результат работ достигнут не Некачественный и неполный результат не имеет для заказчика какой-либо ценности и экономического эффекта. Фактически подрядчик неосновательно обогатился, не сдав результат работ истцу. Ввиду этого, у ответчика нет законных оснований для удержания денежных средств в размере 5.111.820 руб., которые подлежат возврату истцу.

Истец указывает, что на основании полученной от ответчика проектной документации, истцом была организована и оплачена экспертиза в размере 930.847 руб. 39 коп. в ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗА". В результате проведения экспертизы было получено отрицательное заключение N 77-1-2-3-001772-2018 по проектной документации и результатам инженерных изысканий, разработанных ответчиком.

18.10.2018 ответчику направлено письмо N 956/2392 с отрицательным заключением экспертизы и предложением внесения необходимых изменений и дополнений в Проект, а также получения положительного заключения экспертизы, изменённой и дополненной проектной документации "ПД", в соответствии с условиями п. 3.2.3. договора.

До настоящего времени подрядчик не исполнил свои обязательства по договору в полном объеме, а по условиям договора оплата предусматривалась после получения положительного заключения экспертизы.

Также, в адрес ответчика была направлена претензия от 11.02.2019 г. N 968/300, в которой просил в течение 20 дней исполнить обязательства по выполнению проектных работ в объеме, устранить недостатки и дефекты, выявленные экспертизой.

В ответе на претензию ответчик отказался от удовлетворения требования истца о безвозмездном устранении всех имеющихся замечаний экспертизы, и указал на то, что оплаченные денежные средства, в части, касающейся стоимость выполненных и принятых работ I этапа, являются авансовым платежом I этапу. Однако, никаких авансовых платежей договором не предусмотрено. В связи с этим, данное утверждение ответчика не соответствует действительности. Суд первой инстанции также отметил, что ответчик признал свою задолженность в пользу истца в сумме 1.440.000 руб., что подтверждается подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов за период: январь 2019 г. между АО "НПП "Торий" и ООО "Энергия Плюс".

В соответствии с абз.2 п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно п.2 названной статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Принимая во внимание обстоятельства, изложенные выше, а также тот факт, что до настоящего времени обязательства ответчиком в полном объеме не исполнены, недостатки дефекты не устранены, истец 21.03.2019 письмом N 968/557 уведомил ответчика об отказе от договора и возврате всех уплаченных денежных средств по нему.

Отказ в удовлетворении претензии послужил основанием для обращения в суд с требованием о возврате 5.111.820 руб. и убытков в сумме 930.847 руб. 39 коп., оплаты за проведение экспертизы.

Возражая против удовлетворения иска ответчик сослался на то, что договор заключен на проектирование части строящегося объекта - непосредственно здания котельной и газопровода к ней.

Согласно п. 1.11 задания на проектирование (в обеих редакциях: первоначальной и окончательной) стороны определили границы проектирования "По котельной: ограждающие конструкции здания котельной, дымовая труба. По газопроводу: от существующего газопровода до котельной".

Комплекс взаимосвязанных, обслуживающих котельную инженерных сетей, подводимых к зданию, ответчик не должен был проектировать, это должен был сделать сам истец, самостоятельно или с привлечением иных проектных организаций, о чем также свидетельствуют технические условия заказчика, выданные подрядчику на присоединение проектируемой котельной к сетям инженерно-технического обеспечения заказчика.

Заключение эксперта выдано в отношении всего объекта в целом.

Также заявителем указано, что в отрицательном заключении экспертизы от 26.09.2018 г. N 77-1-2-3-001-772-2018 объектом экспертизы указана проектная документация и результаты инженерных изысканий. Согласно законодательству проектные работы и изыскательские работы являются самостоятельными видами работ.

Как следует из п. 1 ст. 47 ГрК РФ, не допускается подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

В соответствии с п. 5.2 ст. 48 ГрК РФ договором о подготовке проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий проектировщиком. Если проектировщик не будет осуществлять инженерные изыскания в рамках договора с застройщиком, то последний обязан предоставить проектировщику результаты таких изысканий (пп. 2 п. 6 ст. 48 ГрК РФ).

Заказчик в соответствии с заданием на проектирование представил инженерные изыскания исключительно для проектирования здания котельной и газопровода.

Результаты инженерных изысканий для проектирования внешних сетей (тепловые сети, сеть электроснабжения, сеть связи, сети водоснабжения и водоотведения) не были представлены Заказчиком в качестве исходных данных. Отсутствие изысканий не позволяло подрядчику осуществлять проектирование, перечисленных выше инженерных сетей.

Распределение обязанностей сторон определено в задании на проектирование. П.3.1 задания предусматривает предоставление заказчиком отчетов по результатам инженерных изысканий (геодезических, геологических, экологических) не старше 3-х лет в электронном виде.

12.09.2017 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2, согласно которому подрядчик по заданию заказчика обязался дополнительно выполнить инженерно-геологические изыскания для проектирования газопровода и здания котельной и привлёк к их выполнению по договору субподряда N 17-09-20 от 17.09.2017 г. ООО "НПО Геометрия".

В соответствии с п.1 ст.49 ГрК РФ сдача в экспертизу разработанной проектной документации и результаты инженерных изысканий является обязанностью заказчика. В соответствии с п.4.2.7 договора организация проведения экспертизы является обязанностью заказчика.

В ходе исполнения договора заказчик не запрашивал у подрядчика выполнения работ, не входящих в состав работ по заданию на проектирование.

Проектная документация (стадия "ПД") комплектом для подачи в экспертизу была передана заказчику в полном объеме в феврале 2018 г. Акты сдачи-приемки выполненных работ по договору общей стоимостью 3 671 820 руб. подписаны заказчиком без замечаний. Проектные решения были рассмотрены и одобрены заказчиком. Требований по устранению недостатков проектной документации от заказчика не поступало вплоть до получения отрицательного заключения экспертизы.

Заказчику своевременно была направлена откорректированная по замечаниям экспертизы ПД (последний раздел был отправлен 19.09.2018 г.), однако заказчик не загрузил откорректированные разделы проектной документации. В итоге экспертом даны замечания без учета последней версии.

Истец не устранял замечания экспертизы по разделам, которые выполнялись им (геодезические изыскания, экологические изыскания). В итоге заключение экспертизы содержит данные замечания.

Сдача-приемка выполненных подрядчиком работ не обусловлена получением положительного заключения экспертизы. В предмет договора (п.1.1-п.1.2) не входят работы по сопровождению проектной документации в экспертизе.

Одним из оснований отрицательного экспертного заключения является отсутствие отчёта "Об оценке воздействия строительства на существующие здания и сооружения". Подготовка данного отчёта не предусмотрена договором и утверждённым заданием на проектирование, следовательно. не может вменяться в обязанность подрядчику. Данное обстоятельство доводилось до сведения гистца в письме от 05.09.2018 г. N 372/10-18 до выдачи отрицательного заключения эксперта.

В письме от 05.09.2018 г. N 372/10-18 заказчику предлагалось дополнительно разработать решения по наружным сетям котельной:

а) наземный газопровод (в связи с отсутствием согласования размещения газопровода с балансодержателем территории);

б) водопровод;

в) канализация;

г) тепловые сети;

д) сети электроснабжения и связи;

е) раздел "Оценка воздействия строительства на существующие здания и сооружения", а также провести инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания в объеме, необходимом для проектирования наружных сетей.

За разработку дополнительных решений, необходимых для прохождения экспертизы, подрядчик запросил 790 000 руб., с установлением срока работ в течение 2-х месяцев.

Заказчик не ответил на предложение.

Впоследствии отсутствие указанных решений стало основой для отрицательного экспертного заключения.

В письме от 24.10.2018 г. N 412/10-18 подрядчик предлагал заказчику, устранить замечания отрицательного экспертного заключения, в том числе не входящие в зону его ответственности по договору о выполнении проектных работ, для повторной подачи документов на экспертизу.

С этой целью подрядчик запросил у заказчика:

а) проектные решения по наружным сетям инженерно-технического обеспечения, выполненные от точек подключения до наружных ограждающих конструкций котельной (водопровод, канализация, тепловые сети, сети электроснабжения и связи);

б)откорректированные результаты инженерно-геодезических изысканий;

в) проектные решения на вынос из зоны строительства существующих инженерных сетей;

г) проект по оценке воздействия строительства на существующие здания и сооружения;

д) проект корректировки существующих расчётных границ санитарно-защитной зоны предприятия АО "НПП "Торий".

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим, образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора. В данном случае он обязан, уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51)

Судом первой инстанции установлено, что сторонами без замечаний подписаны в феврале 2018 г. Акты сдачи-приемки выполненных работ по договору общей стоимостью 3 671 820 руб.

Из буквального толкования условий договора не следует, что оплата работ, выполняемых поэтапно, производится только после заключения экспертизы.

Кроме того, всего в отрицательном заключении содержится 42 пункта замечаний. При этом, из анализа этих замечаний следует, что часть их них не соотносится с предметом договора, заключенного сторонами. Притом, что ответчик обязался выполнить лишь часть работ на объекте.

Экспертное заключение не делает подготовленный подрядчиком проект непригодным для строительства. В результате проведенной экспертизы не выявлено неустранимых недостатков.

При этом, ответчик письмами N 372/10-18 от 05.09.2018, от 24.10.2018 N 412/10-18 предлагал исправить недостатки вплоть до получения положительного заключения экспертизы. Свою договорную обязанность, предусмотренную пунктом 3.2.3. договора по внесению изменений и дополнений в проектную документацию по замечаниям компетентных органов, подрядчик выполнил в полном объеме. Несвоевременная загрузка исправленной документации по замечаниям эксперта не позволила избежать в отрицательном заключении замечаний к проектной документации, разработанной в рамках договора.

При этом, в соответствии со ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

Всего истец перечислил ответчику 5 111 820 руб., работы по этапам приняты на сумму 3.671.820 руб. Таким образом, излишне перечисленные денежные средства в сумме 1.440.000 руб., признанные ответчиком в акте сверки, подлежат возврату истцу в качестве неосновательного обогащения, поскольку работы на эту сумму истец не принимал, договор расторгнут им в одностороннем порядке, сроки выполнения работ нарушены. Оснований для удовлетворения иска в остальной части не имеется, с учетом подписанных сторонами актов выполненных работ. Расходы по проведению экспертизы в соответствии с 4.2.7 договора относятся к обязанности заказчика, т.е. истца. Кроме того, истцом не доказано с учетом установленных выше обстоятельств условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков: факт нарушения его права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками.

Встречный иск мотивирован тем, что на момент прекращения договора подрядчик выполнил свои обязанности по договору в полном объеме. К выполнению рабочей документации подрядчик приступил после сдачи-приемки выполненных работ I этапа и с учетом переписки с представителями заказчика о выполнении ООО "Энергия Плюс" строительно-монтажных работ. Сторонами был согласован проект договора и сметная стоимость работ. Заказчик использовал рабочую документацию при подготовке к конкурсу на заключение договора строительно-монтажных работ (техническое задание прилагается)

Работы II этапа выполнялись на основании утвержденных заказчиком принципиальных проектных решений. Утвержденные технические решения (письмо заказчика N 901/277 от 06.02.2018 г. о согласовании технических решений перекладки газопровода) не изменились после экспертизы. Поэтому разработанная рабочая документация актуальна для заказчика. О готовности сдать работы II подрядчик сообщал заказчику в письмах исх.N67/02-19 от 12.02.2019; исх. N 108/03-19 от 14.03.2019). В ответ истец направил в адрес ответчика претензию.

Результат фактически выполненных работ подрядчик направил заказчику 27.05.2019 г. (сопроводительное письмо N 209/05-19 от 27.05.2019 г.), приложив акт N 5 сдачи-приемки выполненных работ от 27.05.2019 г., счет-фактуру и счет на оплату. Стоимость выполненных работ по Акту составляет 2 590 000,00 рублей.

Рабочая документация, Акт N 5 от 27.05.2019 г., счет были получены заказчиком 31.05.2019 г. Мотивированного отказа от принятия работ и подписания акта подрядчик не получил.

С учетом полученного аванса за выполнение работ II этапа в размере 1.440.000 руб. задолженность заказчика по Акту N 5 от 27.05.2019 составляет 1.150.000 руб.

Между тем, срок выполнения работ с учетом дополнительного соглашения от 25.12.2017 продлен сторонами до 31.12.2018.

В договоре подряда срок выполнения работ является существенным условием и его нарушение в силу ст.715 ГК РФ послужило основанием для отказа истца как заказчика от договора уведомлением от 21.03.2019.

Спорный акт выполненных работ направил ответчиком 27.05.2019, после расторжения договора истцом, в связи с чем, у последнего отсутствует обязанность по приемке и оплате этих работ.

При указанных обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения встречного иска не имелось.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами, изложенными в апелляционной жалобе истца, по следующим основаниям.

Условия договора о цене и сроках могут быть изменены в случае, если выполнение договора на прежних условиях становится невозможным. Закон 223-ФЗ не ограничивает предел изменения цены договора. Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не только не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения сторонами условий заключенных договоров, но прямо указывает на возможность таких изменений (ч. 5 ст. 4 этого Закона). П.8.4 договора также предусматривает возможность изменения условий договора путем заключения дополнительных соглашений.

Внесение изменений в договор может быть ограничено требованиями положения о закупке заказчика (п. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). В Положении о закупке нет таких ограничений. Поэтому ссылка истца на то, что договор заключен в рамках 223-ФЗ, несостоятельна, так как данный факт не имеет значения для решения спора.

Пункт 1.10 задания на проектирование определяет объем проектирования в виде закрытого перечня разделов проектной документации, которые разрабатываются "В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 г. (с изменениями и дополнениями) и ГОСТ Р 21.1101-2013 в объеме, необходимом и достаточном для прохождения государственной экспертизы".

Позиция ответчика о том, что устранение оставшихся замечаний экспертизы не входит в объем работ по договору и является дополнительным объемом, не противоречит вышеуказанному определению объема проектирования. Выполняемые в соответствии с заданием на проектирование разделы должны быть выполнены именно "В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 г. (с изменениями и дополнениями) и ГОСТ Р21.1101-2013 в объеме, необходимом и достаточном для прохождения государственной экспертизы". Именно эти разделы сопровождал подрядчик в экспертизе.

Договором предусмотрена поэтапная сдача-приемка работ, которая оформляется актами сдачи-приемки выполненных работ. Согласно п.п.6.3-6.4 договора подрядчик оформляет акт сдачи-приемки 1 этапа и акт сдачи-приемки 2 этапа. Никаких актов приемки окончательного результата работ не предусмотрено. Работы 1 этапа выполнены подрядчиком и приняты заказчиком путем подписания Акта N 1 сдачи-приемки выполненных работ от 30.06.2017 г., Акта N 2 сдачи-приемки выполненных работ от 07.07.2017 г., Акта N 3 сдачи-приемки выполненных работ от 26.12.2017 г., Акта N 4 сдачи-приемки выполненных работ от 28.02.2018 г.

Замечаний или возражений по поводу подписания актов подрядчику не поступало. Работы выполнены надлежащим образом и подлежат оплате.

Ответчик своевременно завершил работы 1 этапа по разработке проектной документации (стадия "П") в феврале 2018 г., о чем уведомил истца в письме 41/02-18 от 12.02.2018 г. Обстоятельств, препятствующих прохождению экспертизы проектной документации и неизбежно приводящих к получению отрицательного результата, не было. "28" февраля 2018 г. стороны оформили акт N 4 сдачи-приемки выполненных работ, тем самым завершив сдачу-приемку работ 1 этапа.

Об обстоятельствах, препятствующих прохождению экспертизы проектной документации, подрядчик узнал после получения замечаний эксперта. В ходе прохождения экспертизы подрядчик активно содействовал получению положительного заключения. Однако не устраненные истцом замечания и не загруженная им последняя редакция проекта не позволили получить положительное заключение экспертизы.

Последним днем загрузки проектной документации с учетом замечаний эксперта был "20" сентября 2018 г. Подрядчик направил заказчику последнюю версию откорректированной документации 20.09.2018 г. в 12 ч.28 мин. По неизвестной причине документация не была направлена заказчиком в экспертизу.

Суд апелляционной инстанции считает, что истец недобросовестно выполнил свои договорные и законодательно установленные обязанности по взаимодействию с экспертизой. Не устранив замечания эксперта в части своих обязательств (замечания к отчету по геодезическим изысканиям; замечания по отсутствию проекта смежных инженерных сетей; замечания по отсутствию раздела "Оценка воздействия строительства на существующие здания и сооружения"), истец решил переложить ответственность за неполучение положительного заключения экспертизы на ответчика.

Подтверждением недобросовестного поведения является также отрицание факта получения письма ответчика от 05.10.2018 г. N 372/10-18. В данном письме ответчик предлагал заключить дополнительное соглашение о выполнении дополнительных работ с целью устранения замечаний экспертизы и о прохождении повторной экспертизы. Содержание данного письма было известно истцу, но он оставил его без внимания. На данное письмо ответчик ссылается в последующей переписке (исх. N 412/10-18 от 24.10.2018 г., N 67/02-19 от 12.02.2019 г., N 108/03-19 от 14.03.2019 г.) в контексте, позволяющем однозначно понять его содержание.

Указанное письмо было направлено 05.10.2018 г. в 16 ч. 28 мин. по электронной почте с электронного адреса info@energy-plus.biz на два адреса ответственных сотрудников АО "НИИ "Торий", с которых шло взаимодействие с подрядчиком и с экспертом, а именно: lvov.te@toriy.ru и pogadaev.sv@toriy.ru (скрин электронного сообщения имеется в деле). Отправление письма, осуществлялось посредством электронной почты в соответствии с установленными между сторонами правилами взаимодействия и передачи информации (обычай делового оборота) и согласно п.8.3 договора.

Предложение о проведении мероприятий, направленных на получение положительного заключения экспертизы, содержало также письмо ответчика в адрес истца исх. N 412/10-18 от 24.10.2018 г. В данном письме подрядчик запросил у заказчика указанные в отрицательном заключении экспертизы дополнительные материалы по перечню с целью завершения договора, так как выполнение указанной документации либо не предусмотрено заданием на проектирование, либо не является обязательным в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 г.

В ответ на свои предложения по завершению договора ответчик получил от истца досудебную претензию, содержащую односторонний отказ заказчика от исполнения договора. Неправомерность отказа истца от исполнения договора в одностороннем порядке на основании ст.723 ГК РФ является предметом доказывания ответчика во встречном иске.

Недостатки проектной документации, которые стали основанием для отрицательного заключения экспертизы, явились следствием ненадлежащего исполнения истцом своих обязанностей. При этом согласно договору заказчика с ГАУ "Мосгосэкспертиза" N И/223 от 06.07.2018 г. предусмотрено право заказчика (п.4.1.4) направлять повторно (2 и более раз) на государственную экспертизу проектную документацию и (или) результаты инженерных изысканий после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении. Таким образом, полученные замечания не позволили получить положительное заключение, но они не делают результат работ непригодным для дальнейшего использования, и подрядчик неоднократно выражал готовность к проведению повторной экспертизы, о чем сообщал в представленной переписке.

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком утверждение истца о том, что проектная документация может быть использована заказчиком только в случае получения положительного заключения государственной экспертизы. Однако недостатки работ были устранимыми. А организация повторной экспертизы -обязанность заказчика. Заказчик счел неосновательно отказался от договора и счел дальнейшее проведение работ неактуальным.

Результат работ не был достигнут вследствие действий/бездействия истца, который 1) не устранил замечания экспертизы в части объема работ, не определенного Заданием на проектирование; 2) не способствовал своевременному снятию замечаний экспертизы; 3) не рассмотрел предложенные ответчиком условия по достижению цели договора; 4) отказался от исполнения договора и от приемки фактически выполненных работ на момент отказа.

ООО "Энергия Плюс" отмечает в апелляционной жалобе, что АО "НПП "Торий" ведет себя противоречиво. Данный довод не соответствует действительности, является голословным и подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.12.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2019 по делу N А40-108777/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев