Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 20АП-752/20 по делу N А23-6318/2019

г. Тула

23 марта 2020 г.

Дело N А23-6318/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2020 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Тимашковой Е.Н., Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального государственного унитарного предприятия "Калужское" Федеральной службы исполнения наказаний и Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Калужской области от 25.12.2019 по делу N А23-6318/2019 (судья Сахарова Л.В.), принятое по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Калужское" Федеральной службы исполнения наказаний (г. Калуга, ОГРН 1024001432828, ИНН 4029000498) к Федеральной антимонопольной службе России (г. Москва, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований, - общество с ограниченной ответственностью "Союз" (г. Москва, ОГРН 1187746678349, ИНН 7743265120) о признании незаконным и отмене постановления от 15.07.2019 N18/04/14.40-4/2019 по делу об административном правонарушении/;

при участии в заседании:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Калужское" Федеральной службы исполнения наказаний: Тетерина О.В. (доверенность от 21.02.2020 N 1342),

от Федеральной антимонопольной службы России: Фаткина М.Г. (доверенность от 28.01.2020), Жук В.А. (доверенность от 28.01.2020);

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Калужское" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 15.07.2019 N 18/04/14.40-4/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 25.12.2019 постановление ФАС России от 15.07.2019 N 18/04/14.40-4/2019 признано незаконным в части назначения предприятию административного наказания в виде административного штрафа в размере 1 500 000 руб. Предприятию назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 750 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие и ФАС России обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции предприятие ссылается на то, что совершенное правонарушение является малозначительным; указывает, что принятие им срочных мер по наполнению магазинов исправительных учреждений товарами необходимо в целях предотвращения социальных взрывов и возникновения массовых беспорядков среди лиц, содержащихся под стражей.

ФАС России в апелляционной жалобе указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера штрафа.

Проверив в порядке, установленном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 07.02.2017 по делу N 1-15-198/00-18-15 о нарушении антимонопольного установлено, что ФСИН России была изменена система организации продаж (реализации) товаров для нужд подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей на территориях учреждений ФСИН России, расположенных в границах города Москвы.

На основании указанного решения ФАС России в адрес ФСИН России выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции от 07.02.2017 N АК/6919/17, в рамках исполнения которого ФСИН России представила агентский договор от 28.09.2018 N 1322 (далее - договор), заключенный между предприятием (агент) и ООО "СОЮЗ" (принципал).

По условиям данного договора агент обязуется от своего имени, но за счет принципала, совершить юридические и иные действия, направленные на продажу товара принципала, в том числе оказывает услуги розничной продажи товара третьим лицам, оказывает услуги определенной категории покупателей для нужд заключенных и лиц, находящихся под следствием.

Согласно п. 1.2. договора он исполняется агентом на территориях учреждений уголовно-исполнительной системы и в магазинах, находящихся на территории данных учреждений, указанных в приложениях N 1, 1/2 к договору.

Товар, поступивший к агенту от принципала для совершения оговоренных в договоре сделок, является собственностью принципала (п. 5.1 договора).

Усмотрев в действиях предприятия при заключении договора от 28.09.2018 N 1322 нарушение п. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), ФАС России издала приказ N 11/19 от 14.01.2019 о возбуждении дела и о создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением ФАС России от 18.01.2019 N 18/2684/19 о назначении дела N 5-9-2/00-18-18 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению предприятие привлечено в качестве ответчика, а ООО "СОЮЗ" - в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

В ходе рассмотрения дела N 5-9-2/00-18-18 ФАС России установлено, что деятельность предприятия подпадает под регулирование Закона N 381-ФЗ; предприятие обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети (является коммерческой организацией и осуществляет оказание услуг, производство и реализацию продукции в целях получения прибыли; реализует товары в розницу через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений в г. Москве; использует переданные ему учреждениями системы УИС магазины в целях организации розничной торговли продуктами питания и предметами первой необходимости для нужд осужденных; производит демонстрацию ассортиментного перечня товаров; производит безналичный расчет с лицами, приобретающими товары; осуществляет торговую деятельность более чем через 2 торговых объекта), а также то, что предприятие заключило с ООО "СОЮЗ", осуществляющим поставки продовольственных товаров, договор.

Данное обстоятельство явилось для ФАС России основанием для принятия решения от 19.04.2019 по делу N 5-9-2/00-18-18, которым предприятие по факту заключения договора с ООО "СОЮЗ" признано виновным в нарушении п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ.

Поскольку в ходе рассмотрения дела предприятие направило в адрес ФАС России соглашения о расторжении агентских договоров, а также копии протоколов вскрытия заявок и рассмотрения, оценки и сопоставления заявок, комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания.

Усмотрев в действиях предприятия признаки состава правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ, ФАС России определением от 03.06.3019 возбудила дело об административном правонарушении N 18/04/14.40-4/2019 для проведения административного расследования.

Данное определение направлено предприятию по его юридическому адресу: 248009, г. Калуга, Грабцевское шоссе, д. 39Б, а также по адресу его местонахождения: 248002, г. Калуга, ул. Николо-Козинская, д. 129.

ФАС России 21.06.2019 в отношении предприятия в присутствии его представителей Черноусовой Е.А. (доверенность от 02.04.2019 N 1023), Бескровной О.А. (доверенность от 08.07.2019 N 1113) и Жаворонкова П.В. (доверенность от 08.07.2019 N 1114) составлен протокол об административном правонарушении по ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ, который вручен представителю Черноусовой Е.А. в день его составления.

Определением от 24.06.2019 (направлено предприятию по вышеуказанным адресам) рассмотрение дела в отношении предприятия назначено на 12.07.2019 на 12 часов 30 минут.

Также по адресам предприятия 10.07.2019 направлена телеграмма с сообщением о дате и времени рассмотрения дела.

ФАС России в присутствии законного представителя предприятия Малышева Д.В., а также представителей Черноусовой Е.А. (доверенность от 02.04.2019 N 1023), Бескровной О.А. (доверенность от 08.07.2019 N 1113) и Жаворонкова П.В. (доверенности от 08.07.2019 N 1114) 15.07.2019 вынесено постановление о назначении административного наказания по ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 500 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, предприятие обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

Рассматривая заявление и признавая незаконным постановление ФАС России в части размера штрафа, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

На основании ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч. 7 ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом N 135-ФЗ, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и осуществления поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности.

Объективная сторона административного правонарушения состоит в заключении и реализации агентского договора от 28.09.2018 N 1322.

Местом и временем совершения административного правонарушения являются период с 28.09.2018 по 15.02.2019 (последняя поставка по договору) по адресу: 248009, г. Калуга, Грабцевское шоссе, д. 39Б.

Решением ФАС России от 19.04.2019 по делу N 5-9-2/00-18-18, вступившим в силу, установлены событие и состав административного правонарушения.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 ст. 2.1 КоАП РФ определено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в п. 16 и 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10), обоснованно посчитал, что при должной степени осмотрительности и заботливости предприятие имело возможность для соблюдения обязательных требований, при этом какие-либо неустранимые препятствия для их надлежащего исполнения отсутствовали.

При этом надлежащие доказательства, свидетельствующие о наличии чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств, препятствующих предприятию совершить все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства, в дело не представлены, а, значит, вина предприятия в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ, является доказанной.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 Постановления N 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (п. 18 и 18.1 Постановления N 10).

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ, отсутствуют. В данном случае действиями предприятия допущено пренебрежительное отношение к исполнению публично-правовых обязанностей, что указывает на наличие существенной угрозы в сфере общественных отношений, регулируемых антимонопольным законодательством.

Указание предприятия в жалобе на то, что принятие им срочных мер по наполнению магазинов исправительных учреждений товарами необходимо в целях предотвращения социальных взрывов и возникновения массовых беспорядков среди лиц, содержащихся под стражей, не свидетельствует о малозначительности совершенного им правонарушения, поскольку, заключение запрещенных п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона N 381-ФЗ посреднических договоров (агентских, комиссии) никак не улучшает положение предприятия относительно выполняемых им задач и не сказывается на своевременности поставок необходимых товаров; кроме того, введенное законодателем прямое ограничение призвано пресечь существующую практику навязывания торговыми сетями невыгодных для поставщиков посреднических договоров, так как при осуществлении торговыми сетями деятельности с учетом требований Закона N 381-ФЗ потенциальное количество поставщиков может увеличиться, что способствует своевременному достижению предприятием целей и выполнению поставленных задач.

Процессуальные нарушения ФАС России при проведении административного расследования, составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела не установлены. Срок давности привлечения к административной ответственности к моменту рассмотрения дела не истек.

Оспариваемым постановлением предприятию назначено административное наказание в минимальном размере.

В то же время суд первой инстанции посчитал, что мера административного наказания в виде штрафа в размере 1 500 000 руб. не соответствует принципам справедливости, соразмерности и характеру совершенного предприятием административного правонарушения и влечет избыточное ограничение его прав на основании следующего.

В силу ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч. 3 названной статьи).

Согласно ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Из ч. 3.3 данной статьи усматривается, что при назначении административного наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 25.02.2014 N 4-П сформулировал правовую позицию, согласно которой федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение.

Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя, подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Конституционный Суд Российской Федерации придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам.

Применение же в отношении юридического лица административного штрафа, без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

Руководствуясь сказанным, а также с учетом того, что правонарушение совершено предприятием впервые и устранено им самостоятельно в отсутствие соответствующего предписания, принимая во внимание, что в отношении предприятия возбуждено 4 дела об административных правонарушениях, общая сумма штрафа по которым составляет 6 000 000 руб., уплата которого может негативно сказаться на финансовом состоянии предприятия, ввиду чего повлечет снижение суммы чистой прибыли и снижение части прибыли, запланированной к перечислению в федеральный бюджет, а также то, что предприятие не является получателем бюджетных средств и осуществляет торговую деятельность, направленную на своевременную поставку продуктов питания и предметов первой необходимости в магазины исправительных учреждений и СИЗО, за счет собственных средств на основании указаний ФСИН России, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о снижении штрафа в размере до 750 000 руб., в связи с чем признал незаконным постановление ФАС России от 15.07.2019 N 18/04/14.40-4/2019 в части назначенного размера административного наказания.

Заявляя в апелляционной жалобе довод о несогласии с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера штрафа, ФАС России не учитывает, что применение судом первой инстанции ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ (снижение штрафа до 750 000 руб.) обусловлено обстоятельствами конкретного дела, доводами участников спора, получившими надлежащую оценку суда первой инстанции, отвечает требованиям ст. 3.1, 3.5, 4.1 КоАП РФ, целям административного наказания и принципам юридической ответственности.

Ссылка ФАС России на отсутствие в материалах дела доказательств финансового положения предприятия подлежит отклонению, так как суд первой инстанции при применении ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ не исходил из данного обстоятельства.

Доводы подателей жалоб не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 25.12.2019 по делу N А23-6318/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мордасов

Судьи

В.Н. Стаханова Е.Н. Тимашкова