Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2020 г. N 09АП-7541/20 по делу N А40-208522/2019

19 марта 2020 г.

дело N А40-208522/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.03.2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола с/з секретарями Гавриковой А.С., Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2019 г. (резолютивная часть от 27.11.2019 г.) по делу N А40-208522/2019

по иску ООО "Мет-из" (ОГРН 1167746734396)

к ООО "Тейя" (ОГРН 1025004062269)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Каширская Н.А., Мировой Г.Г. по дов. от 18.07.2019 г.,

от ответчика: Айрапетян Р.А. по дов. от 15.11.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мет-из" (заказчик) предъявило ООО "Тейя" (подрядчик) иск о взыскании по Договору от 15.04.2019 г. N 1/В-Н/2019 неотработанного аванса в размере 4 000 000 руб., убытков в размере 4 977 925,60 руб., неустойки за просрочку в работе по п. 22.1.1. Договора в размере 136 700 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 27.11.2019 г., изготовленным в полном объеме 27.12.2019 г. (т. 6 л.д. 132-135), в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 6 л.д. 137-145).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части отказа во взыскании аванса и неустойки.

Установлено, что между ООО "Мет-из" (заказчик) и ООО "Тейя" (подрядчик) заключен Договор от 15.04.2019 г. N 1/В-Н/2019 на выполнение комплекса работ строительных конструкций комплексных зданий с навесом, расположенных по адресу: 525 км и 443 км трассы М 11.

Заказчик уплатил подрядчику аванс 4 000 000 руб. (т. 1 л.д. 60).

Заказчик указывает, что в установленный срок подрядчик не передал ему результат работ, в связи с чем письмом исх. N 60 от 25.06.2019 г. (т. 1 л.д. 62) заказчик направил подрядчику уведомление об отказе от Договора (в части работ на 525 км трассы М-11), которое было получено подрядчиком 28.06.2019 г. (т. 1 л.д. 65-66), а затем письмом исх. N 69 от 05.07.2019 г. (т. 1 л.д. 67-69) заказчик направил подрядчику уведомление об отказе от Договора (в части работ на 443 км трассы М-11), которое было получено подрядчиком 11.07.2019 г. (т. 1 л.д. 70-72).

Посредством двух вышеуказанных уведомлений заказчик отказался от всего Договора в полном объеме.

Поскольку частичный отказ от договора подряда ни ГК РФ, ни Договором от 15.04.2019 г. N 1/В-Н/2019 не предусмотрен, то Договор считается прекратившимся с момента получения подрядчиком 2-го уведомления об отказе от оставшейся части Договора, т.е. с 12.07.2019 г.

После расторжения Договора у подрядчика возникла обязанность возвратить неотработанный аванс.

Подрядчик указывает, что им выполнена работа, стоимость которой превышает размер полученного аванса.

Судом апелляционной инстанции установлено, что доводы и заказчика, и подрядчика не соответствуют обстоятельствам дела, т.к. подрядчиком выполнена работа стоимостью 2 470 223,51 руб., т.е. неотработанный аванс составляет 1 529 776,49 руб.

Подрядчиком составлены Акты о приемке выполненных работ КС-2, содержащие сведения о наименовании, объеме, стоимости работ и затрат, на общую сумму 2 470 223,51 руб.:

- от 29.06.2019 г. N 6 на сумму 274 366,20 руб. (т. 1 л.д. 89, т. 6 л.д. 41),

- от 29.06.2019 г. N 1 на сумму 1 198 080,99 руб. (т. 1 л.д. 74-76, т. 6 л.д. 44-46),

- от 29.06.2019 г. N 5 на сумму 35 000 руб. (т. 1 л.д. 87, т. 6 л.д. 48),

- от 29.06.2019 г. N 3 на сумму 920 971,06 руб. (т. 1 л.д. 81-82, т. 6 л.д. 50-52),

- от 29.06.2019 г. N 4 на сумму 20 902,63 руб. (т. 1 л.д. 84-85, т. 6 л.д. 53),

- от 29.06.2019 г. N 2 на сумму 20 902,63 руб. (т. 1 л.д. 78-79, т. 6 л.д. 54-55).

Вышеуказанные Акты КС-2 в количестве 6шт. подрядчик направил заказчику письмом исх. от 09.07.2019 г. N 08.

Заказчик получил вышеуказанные Акты КС-2 в количестве 6шт., что им не оспаривается.

При этом заказчик оспаривает направление ему каких-либо иных, помимо вышеперечисленных, Актов КС-2.

В свою очередь подрядчик не ссылается на обстоятельство составления и направления заказчику иных, помимо вышеперечисленных, Актов КС-2, и не представляет доказательств составления.

В т.ч. и в материалы дела подрядчиком не представлены какие-либо иные, помимо вышеперечисленных, Акты КС-2.

Установлено, что заказчик направил подрядчику письменные возражения с указанием мотивов отказа от подписания Актов КС-2 N N 1-6, однако мотивы, по которым заказчик отказался подписать Акты КС-2, нельзя признать обоснованными.

Так, в письме исх. от 18.07.2019 г. N 73 (т. 1 л.д. 90-94), направленным заказчиком подрядчику почтовой связью 19.07.2019 г. (т. 2 л.д. 6, 7) и полученным подрядчиком 22.07.2019 г. (т. 2 л.д. 8), заказчик указал, что не принимает работы, поименованные в Актах КС-2 NN 1-6, поскольку в нарушение п. 17.2. Договора подрядчиком не представлен заказчику отчет об использовании материалов заказчика по форме М-29 по каждому Акту КС-2; в нарушение п. 6.1.6. Договора подрядчиком не представлен заказчику комплект исполнительной документации; работы, поименованные в Актах КС-2 NN 3, 4, 5 (525 км трассы), фактически не выполнены; работы, поименованные в Актах КС-2 NN 1, 2, 6 (443 км трассы), выполнены некачественно.

Между тем непредставление отчетной и исполнительной документации само по себе не является основанием не принимать и не оплачивать фактически выполненную работу, если без соответствующей документации использование результата работы по назначению возможно.

Между тем заказчик не ссылался на невозможность использования результата работы подрядчика без отчетной и исполнительной документации.

Заказчик не ссылался на то, что переделывал работу прежнего подрядчика полностью или в части.

Так, как указал заказчик в т.ч. суду апелляционной инстанции, им по Договорам от 01.07.2019 г. N 2/В-Э/2019 (т. 2 л.д. 32-68) и от 15.07.2019 г. N 7/В-Э/2019 (т. 2 л.д. 70-105) был привлечен иной подрядчик, который доделал ту работу, которая не была выполнена прежним подрядчиком.

Заказчик не перечислил конкретные работы, которые, как он указывает, выполнены с недостатками, и не перечислил конкретные недостатки в работе.

Ссылка заказчика на письма исх. от 11.07.2019 г. N 70 (т. 7 л.д. 28-30) и исх. от 04.07.2019 г. N 67 (т. 7 л.д. 31) является необоснованной, т.к. заказчиком не представлено доказательств направления данных писем подрядчику.

Также заказчик документально не опроверг сведения, поименованные в тех Актах КС-2, в которых, как указывает заказчик, поименованы работы, которые фактически не выполнены.

Заказчик привлек нового подрядчика еще до прекращения обязательств из Договора с прежним подрядчиком.

Кроме того, заказчик привлек нового подрядчика до того, как прежний подрядчик 22.07.2019 г. узнал о наличии у заказчика возражений, выраженных в письме исх. от 18.07.2019 г. N 73, в т.ч. по объему выполненных работ.

Тем самым заказчик не дал прежнему подрядчику опровергнуть возражения заказчика, проведя совместный осмотр или с привлечением независимого специалиста.

При этом и сам заказчик до того, как привлечь нового подрядчика, не зафиксировал состояние объектов, на которых выполнялись работы, не документировал фактически имевшийся результат работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по делу следует считать установленным факт выполнения подрядчиком работы, отраженной в составленных им Актах КС-2 N N 1-6, на общую сумму 2 470 223,51 руб.

Соответственно, на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 1 529 776,49 руб., в части взыскания которого иск заказчика подлежит удовлетворению.

Вывод суда первой инстанции о том, что подрядчиком было выполнено работ и произведено затрат на сумму более 4,5 млн.руб., не соответствует обстоятельствам дела и не основывается на представленных в дело доказательствах.

П. 22.1.1. Договора предусмотрено применение к подрядчику неустойки за просрочку в выполнении отдельных этапов работ по ставке 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Стоимость работ по 525 км трассы М 11 согласована равной 4 200 000 руб.

Стоимость работ по 443 км трассы М 11 согласована равной 3 500 000 руб.

Календарным графиком работ по 443 км трассы М 11 (Приложение N 5 к Договору (т. 1 л.д. 58)) предусмотрен промежуточный срок окончания выполнения работ по устройству фундамента комплексного здания - 30.05.2019 г.

Календарным графиком работ по 525 км трассы М 11 (Приложение N 5 к Договору (т. 1 л.д. 59)) предусмотрен промежуточный срок окончания выполнения работ по устройству фундамента комплексного здания - 30.05.2019 г.

Однако данные работы подрядчиком в полном объеме выполнены не были (факт выполнения подрядчиком данных работ в полном объеме не отражен в составленных им Актах КС-2 N N 1-6 на общую сумму 2 470 223,51 руб.).

В то же время п. 5.1. Договора предусмотрено, что подрядчик приступает к работе в течение 5 дней с даты поступления аванса на его расчетный счет.

П. 4.1.1.1. Договора предусмотрено, что заказчик уплачивает подрядчику аванс 4 000 000 руб. в течение 3-х календарных дней со дня подписания Договора.

Аванс был списан с расчетного счета заказчика 19.04.2019 г. (т. 1 л.д. 60), т.е. аванс был уплачен заказчиком с просрочкой в 1 день.

Поэтому из периода начисления неустойки за просрочку в работе также подлежит исключению 1 день.

Итого к подрядчику подлежит применению неустойка за просрочку в работе за период не с 31.05.2019 г., а с 01.06.2019 г., и неустойка подлежит начислению до даты расторжения действия Договора, т.е. по 11.07.2019 г. вкл.

При этом неустойка подлежит начислению с 01.06.2019 г. по 29.06.2019 г. вкл. (29 дней) - исходя из всей цены Договора 7 000 000 руб., а с 30.06.2019 г. по 11.07.2019 г. вкл. (12 дней) - исходя из стоимости оставшихся невыполненными работ 5 229 776,49 руб., что составляет всего 286 057,32 руб.

Однако заказчиком заявлено требование о взыскании с подрядчика неустойки в меньшей сумме, а именно: всего 136 700 руб., т.к. заказчик рассчитал неустойку исходя из стоимости невыполненных работ, но не более уплаченного заказчиком подрядчику аванса.

Так, заказчик начисляет неустойку за просрочку в выполнении работы по 443 км трассы М 11 не из стоимости просроченных работ 3 500 000 руб., а из меньшей стоимости 1 900 000 руб., причем только за период по 10.07.2019 г., и начисляет неустойку за просрочку в выполнении работы по 525 км трассы М 11 не из стоимости просроченных работ 4 200 000 руб., а из меньшей стоимости 2 100 000 руб., причем только за период по 27.06.2019 г., - что прав подрядчика не нарушает.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении иска в части взыскания неустойки в полном объеме.

Наличие оснований для снижения взыскиваемой неустойки не доказано.

Подрядчик указывал, что заказчик несвоевременно и не в полном объеме передал ему проектную и рабочую документацию.

Данный довод является необоснованным, т.к. в п. 11.2. Договора прямо указано, что проектная и рабочая документация считается переданной подрядчику, если в течение 3 дней с момента ее передачи, в соответствии с п. 7.1.3. Договора, подрядчиком не заявлено об отсутствии соответствующей документации или о ее передаче в ненадлежащем виде.

При этом заявлений о приостановлении работы в порядке ст. 719 ГК РФ подрядчиком не делалось (в дело не представлено соответствующих письменных уведомлений и доказательств их доставления заказчику).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Договор является действующим, т.к. посчитал, что заказчиком не соблюдены требования ст. 26.2., 26.6. Договора (стр. 4 решения).

Суд апелляционной инстанции полагает указанные выводы суда первой инстанции неправильными.

Так, в п. 26.6. Договора вообще говорится о том, что все указанные в ст. 26 Договора основания для его расторжения не исключают возможность расторжения Договора согласно ст. 717 ГК РФ, которой предусмотрено право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

А в п. 26.2. Договора говорится, что заказчик вправе немедленно отказаться от исполнения данного Договора в любое время, письменно уведомив об этом подрядчика, и в этом случае Договор будет считаться расторгнутым по истечении 10 дней с дать получения подрядчиком соответствующего уведомления.

При этом п. 26.3. Договора предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения Договора в т.ч. в том случае нарушения отдельных сроков выполнения работ (этапов), установленных Графиком производства работ, на срок более 5-ти дней.

При этом по настоящему делу заказчик был вправе немедленно отказаться от исполнения Договора, т.к. подрядчик нарушил отдельные сроки выполнения работ (этапов), установленных Графиком производства работ, на срок более 5-ти дней.

В то же время суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования заказчика о взыскании с подрядчика убытков.

Заказчиком не доказан предусмотренный ст.ст. 15, 393 ГК РФ состав, в т.ч. не доказано наличие прямой причинно-следственной связи между расходами, включенными в состав убытков, и ненадлежащим исполнением подрядчиком Договора, и в т.ч. не доказано, что стоимость работ, услуг третьих лиц превысила стоимость, по которой по условиям Договора подлежали бы оплате выполненные работы, оказанные услуги подрядчика.

В связи с чем в части отказа в удовлетворении требования заказчика о возмещении убытков решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Исковые требования подлежали оплате госпошлиной в размере 68 573 руб.; на основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально размеру удовлетворенных требований (18,28%), на Ответчика подлежит отнесению госпошлина в размере 12 538 руб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2019 г. по делу N А40-208522/2019 отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неосновательного обогащения и неустойки.

Взыскать с ООО "Тейя" в пользу ООО "Мет-из" 1 529 776,49 руб. неосновательного обогащения, 136 700 руб. неустойки, 12 538 руб. возмещения расходов по госпошлине по иску.

В остальной части в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2019 г. по делу N А40-208522/2019 в оставшейся части (в части отказа в удовлетворении требования о взыскании убытков и в части возврата излишне уплаченной госпошлины) оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.