Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 09АП-8917/20 по делу N А40-246128/2019

г. Москва

23 марта 2020 г.

Дело N А40-246128/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Никапетротэк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2019 по делу N А40-246128/19, принятое судьей Ласкиной С. О.,

по заявлению ООО "Ника-Петротэк" (ИНН 7734720936, ОГРН 1147746303737 )

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: 1) ПАО "НК Роснефть", 2) ООО "Торговый дом "ФТК",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Зверева Н.С. по дов. от 13.01.2020
от ответчика: от третьих лиц:	Озерова Н.А. по дов. от 15.04.2019 1) Широкова Н.Е. по дов. от 28.11.2018; 2) Абрамов Т.А. по дов. от 20.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ника-Петротэк" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 17.05.2019 N АГ/40884/19 об отказе в возбуждении дела по заявлению ООО "Ника-Петротэк" о нарушении антимонопольного законодательства в действиях заказчика при осуществлении закупки товаров.

Решением суда от 27.12.2019 заявление ООО "Ника-Петротэк" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Ника-Петротэк" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается на допущенные судом первой инстанции нарушения, выразившиеся в уклонении суда от оценки доводов заявителя, касательно допущенных ФАС России нарушения сроков рассмотрения обращения, непредставления антимонопольным органом всех материалов административного дела, что исключило возможность оценки доказательств в полном объеме, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях организатора закупки. Кроме того, суд пришел к неправильному выводу об отсутствии полномочий ФАС России на проведение контрольных мероприятий в рамках Закона о закупках.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "ФТК" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Ссылается, что решение ФАС России от 17.05.2019 было принято не по жалобе, поданной в порядке ст.18.1 Закона о защите конкуренции, а по заявлению, поданном в порядке статьи 44 Закона о защите конкуренции, - то есть в рамках иной административной процедуры.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "НК Роснефть" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Ссылается, что отбор победителя был произведен в полном соответствии с требованиями закупочной документации, где однозначно указано (п.п.20 (3.8.3), 23 (3.8.6), что победителем признается участник, предложивший минимальную приведенную стоимость товара.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представители ФАС России и третьих лиц поддержали оспариваемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Ника-Петротэк" обратилась в Центральный аппарат Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации с заявлением от 17.04.2019 о наличии признаков нарушения ПАО "НК "Роснефть" Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) при закупке проппанта на 2019 - 2021 гг.

17.05.2019 Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации в возбуждении дела о правонарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "НК "Роснефть" и ООО "Торговый дом "ФТК" отказала, сославшись на отсутствие возможности установить признаки нарушения Закона о защите конкуренции в части недобросовестной конкуренции по закупке N 31806923783 ПАО "НК "Роснефть".

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ООО "НИКА-ПЕТРОТЭК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании отказа антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Решение ФАС России принято по результатам рассмотрения заявления Общества о наличии признаков нарушения ПАО "НК "Роснефть" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при закупке пропанта на 2019 - 2021 гг.

Заявление Общества рассмотрено в соответствии со статьёй 44 Закона о защите конкуренции, пунктом 3.42 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, с соблюдением установленного порядка и сроков рассмотрения заявлений о наличии признаков нарушения Загона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям, осуществляет иные предусмотренные Законом о защите конкуренции, другими федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации полномочия.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован нормами главы 9 Закона о защите конкуренции. Согласно части 1 статьи 39 данного федерального закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

- заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нар\тнения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

В соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления.

Согласно части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у организаций и их должностных лиц документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

В силу части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

В силу части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в следующих случаях:

- вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

- признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции;

- отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную ситу решением суда или арбитражного суда;

-устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

В целях полного и всестороннего рассмотрения заявления Общества ФАС России направлены запросы ПАО "НК "Роснефть", ООО "Торговый дом "ФТК" на предоставление необходимой информации.

По результатам рассмотрения заявления Общества и поступивших материалов ФАС России не установил в действиях ПАО "НК "Роснефть" при проведении закупочной процедуры с номером извещения 31806923783 (далее также - Запрос предложений), а также в действиях победителя Запроса предложений ООО "Торговый дом "ФТК" признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем Решением ФАС России отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Решение ФАС России мотивировано следующим.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Как указал Пленум ВАС РФ в постановлении от 17.02.2011 N 11"О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при квалификацииправонарушения как недобросовестной конкуренции следует обратить вниманиена цель совершения противоправных действий. Для такой квалификации они должны быть на получение преимуществ перед конкурентами приосуществлении предпринимательской деятельности.

Данная правовая позиция отражена, например, в решении Суда по интеллектуальным правам от 26.01.2015 по делу N СИП-626/2013, где указано, что недобросовестность поведения проявляется прежде всего в умысле на получение преимуществ над конкурентами.

Таким образом, является необоснованным довод Заявителя о недобросовестной конкуренции со стороны ПАО "НК "Роснефть", являющегося заказчиком закупочных процедур, в которых участвовали Заявитель и ООО "Торговый дом "ФТК".

Действия ПАО "НК "Роснефть" как заказчика проведения запроса предложений не могут быть направлены на получение преимуществ ни по отношению к Заявителю, ни по отношению к ООО "Торговый дом "ФТК". При этом Заявитель не является конкурентом ПАО "НК "Роснефть".

Таким образом, в действиях ПАО "НК "Роснефть" как заказчика проведения запроса предложений не могут быть установлены признаки недобросовестной конкуренции по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности ценытакого товара.

Противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела, довод Заявителя о том, что со стороны ООО "Торговый дом "ФТК" совершены действия, являющиеся актами недобросовестной конкуренции, заключающиеся во введении в заблуждение путем предоставления недостоверной информации о собственных производственных мощностях в ходе конкурсной процедуры.

Законодательством Российской Федерации о закупках предусмотрены право и возможность закупочной комиссии осуществить проверку предоставленной информации на различных этапах проведения закупочных процедур.

При этом Заявитель указывает на открытый характер (доступность из открытых Интернет-источников) самой предоставленной ООО "Торговый дом "ФТК" информации, то есть отсутствие каких-либо препятствий в проверке ее со стороны закупочной комиссии ПАО "НК "Роснефть".

Таким образом, исходя из сведений (информации), содержащихся в заявлении ООО "ШТКА-ПЕТРОТЭК", в действиях ООО "Торговый дом "ФТК" не усматриваются признаки недобросовестной конкуренции по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Относительно довода о нарушении ПАО "НК "Роснефть" порядка определения победителя запроса предложений на поставку пропанта суд отмечает следующее.

Согласно пунктам 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложении запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений. в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из документации Запроса предложений, размещенной на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru, следует, что указанная закупочная процедура проводится ПАО "НК "Роснефть" в соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно Закону о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках установлен особый порядок и основания обжалования действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен срок для обжалования действий заказчика - 10 дней со дня размещения результатов торгов.

В имеющихся у ФАС России материалах отсутствует решение комиссии ФАС России по жалобе Заявителя на действия заказчика или действия комиссии по осуществлению закупок при проведении Запроса предложений.

Вместе с тем, антимонопольный орган не наделен полномочиями по проведению внеплановых проверок соблюдения Закона о закупках в отсутствие жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках от участников закупочных процедур, поданных в соответствии с требованиями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, ФАС России не представляется возможным провести соответствующие контрольные мероприятия в рамках Закона о закупках. При этом ответчик указал, что по имеющимся данным у ФАС России в суде действия ПАО "НК "Роснефть" Обществом не оспорены.

С учетом изложенного ФАС России правомерно и обосновано отказано Заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "НК "Роснефть", поскольку отсутствуют доказательства, свидетельствовавшие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Довод заявителя о незаконности действий ПАО "НК "Роснефть" по отзыву аккредитации Общества не подтверждается материалами дела. Более того, согласно протоколам, размещенным в единой информационной системе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также согласно сведениям, представленным ПАО "НК "Роснефть", аккредитация Общества на момент подведения итогов являлась действовавшей, Общество признано резервным поставщиком по результатам проведенного Запроса предложений.

В силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта. С учетом необходимости соблюдения принципа стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений, на законность ненормативного акта уполномоченного органа не могут влиять обстоятельства, о которых орган не располагал на момент вынесения соответствующего акта. Ненормативный акт не может быть признан недействительным на основании документов и сведений, не положенных в его основу.

Соответственно, суд оценивает законность оспариваемого решения по изложенным в нём основаниям для отказа.

Исходя из изложенного, суд считает, что решение ответчика N от 17.05.2019 г. N АГ/40884/19 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным, а также не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя. Нарушения своих прав и законных интересов заявитель не доказал. При этом суд принимает во внимание пояснения и возражения третьих лиц.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 по делу N А40-246128/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Е.В. Пронникова