Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2020 г. N 15АП-5811/20 по делу N А53-43107/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 августа 2020 г. N Ф08-5904/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

14 мая 2020 г.

дело N А53-43107/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии представителя заинтересованного лица Куцевол О.А. по доверенности от 28.02.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чебаненко Сергея Владимировича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.02.2020 по делу N А53-43107/2019 по заявлению индивидуального предпринимателя Чебаненко Сергея Владимировича к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьих лиц публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"; общества с ограниченной ответственностью "Стоматология Ростов", о признании недействительными ненормативных правовых актов

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Чебаненко Сергей Владимирович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) от 18.10.2019 по делу N 061/05/18-1334/2019 и предписания от 18.10.2019 N 750/04 (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что распространенная на телефон абонента информация не является рекламой. Кроме того, апеллянт ссылается на наличие согласия на получение указанной информации.

Заинтересованное лицо с доводами жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От предпринимателя поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы отзыва, заявитель и третьи лица явку не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

При этом отложение судебного заседания по ходатайству лица, участвующего в деле и надлежащим образом извещенного о судебном заседании, является правом, а не обязанностью суда.

Из ходатайства предпринимателя следует, что целью отложения судебного заседания является необходимость присутствия в судебном заседании представителя. Вместе с тем правовая позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

Предпринимателем не представлены доказательства и не указаны уважительные причины, свидетельствующие об объективной невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. Вместе с тем ходатайство о проведении судебного заседания путем использования систем видеоконференц-связи или веб-конференции для участия в судебном заседании предпринимателем не заявлено.

Кроме того, явка заявителя и его представителей в суд апелляционной инстанции не признана обязательной.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, отказывает в его удовлетворении в связи с отсутствием оснований, предусмотренных в статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории РФ COVID-19 N 2, утвержденном Президиумом ВС РФ 30.04.2020.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.07.2019 в управление поступили материалы Управления Роскомнадзора по Ростовской области по заявлению физического лица, в котором сообщалось о факте поступления на его телефонный номер мобильной связи +79094022111 звонков рекламного характера посредством автоматического дозванивания об услугах стоматологической клиники по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул.Текучева, 139/94, в том числе пройти бесплатное обследование. Указанное физическое лицо указало, что никогда в этой клинике не был и согласия на обработку его персональных данных не давал.

Управление возбудило дело N 061/05/18-1334/2019, в ходе рассмотрения которого установило, что 21.06.2019 в 09 час. 29 мин. с телефонного номера +79034723512 на телефонный номер физического лица, поступил звонок, содержащий сведения рекламного характера - стоматологической клинике, расположенной на улице Текучева, 139/94 в г. Ростове-на-Дону.

По результатам рассмотрения дела N 061/05/18-1334/2019, управление 18.10.2019 вынесло решение о признании ненадлежащей рекламу, распространённую 21.06.2019 в 09 час. 29 мин. с телефонного номера +79034723512 на телефонный номер физического лица, при отсутствии его согласия на получение такой информации, с применением средств автоматического дозванивания.

В связи с выявленными нарушениями, 18.10.2019 заявителю выдано управлением предписание N 750/04.

Полагая, что решение управления и предписание не соответствуют закону, индивидуальный предприниматель Чебаненко С.В. обратился в арбитражный суд с заявлением.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несёт ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Федерального закона N 38-ФЗ.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"). ВАС РФ также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

В силу пункта 2 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Как следует из материалов дела, 21.06.2019 в 09 час. 29 мин. на телефонный номер абонента +79094022111, посредством осуществления телефонного звонка с телефонного номера +79034723512, поступило сообщение следующего характера: "Звонят из информационного центра с актуальной информацией для жителей города Ростова-на-Дону. В ближайшие два дня у жителей города Ростова-на-Дону есть возможность пройти прием врача стоматолога с оплатой по паспорту Российской Федерации, На приеме Вам проведут детальный осмотр ротовой полости. Снимки выводятся на монитор, чтобы Вы самостоятельно могли видеть состояние зубов. При необходимости сделают рентгеновские снимки и на основании диагностики и осмотра врач даст Вам необходимые рекомендации. В завершении сделают процедуру сканирования в подарок. Приём ведётся в новой стоматологической клинике, распложенной на ул. Текучева, 139/94. Данные процедуры проводятся только для жителей города Ростова-на-Дону в возрасте от 25 до 69 лет".

Из информации, размещённой на сайте Федерального агентства связи, управление установило, что номер отправителя +79034723512 и номер физического лица, получителя сообщения, +79094022111 входят в номерную емкость оператора связи ПАО "Вымпел-Коммуникации" (регион - Ростовская область).

Согласно сведениям, представленным ПАО "ВымпелКом" в адрес управления, договор об оказании услуг связи "Билайн" от 17.04.2013 N 717514408, следует, что номер +79034723512, с которого был осуществлён вышеназванный звонок на номер +79094022111, был предоставлен в пользование по договору оказания услуг связи "Билайн" абоненту ПАО "ВымпелКом" - индивидуальному предпринимателю Чебаненко Сергею Владимировичу (354002, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Коммунальная, д. 41 Б, кв. 86).

23.08.2019 ООО "Стоматология Ростов" представила управлению письменное объяснение, в котором сообщается, что телефонный номер +79034723512, с которого был осуществлён звонок за ООО "Стоматология Дона" не зарегистрирован; персональные данные абонента +79094022111 у ООО "Стоматология Ростов" отсутствуют.

В данном случае, суд согласился с выводами управления о том, что индивидуальный предприниматель Чебаненко С.В. является рекламораспространителем.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключённого с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Надлежащие доказательства получения согласия лица, получившего сообщение с телефонного номера 79034723512, на получение сообщения, в материалы дела не представлены.

Наряду с этим, управлением установлено, что сообщение с телефонного номера 79034723512 произведено посредством автоматического дозванивания. Содержание сообщения не позволяло получателю сообщения участвовать в выборе предоставления информации или сообщить сведения о нежелании получения сообщения.

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что управлением доказано нарушение заявителем положений части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, следовательно, оспариваемое решение управления соответствует названным нормам права и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, в силу положений части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В части требования заявителя о признании недействительным предписания управления, суд пришёл к выводу о том, что оспариваемое предписание выдано по результатам законно проведённой проверки и выявления антимонопольным органом нарушения требований статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Таким образом, предписание выдано уполномоченным органом и его требования соответствуют положениям Федерального закона N 38-ФЗ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит. В связи с этим доводы апеллянта признаются судебной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к несогласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.02.2020 по делу N А53-43107/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева