Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2020 г. N 15АП-9426/19 по делу N А53-25525/2018

город Ростов-на-Дону

15 мая 2020 г.

дело N А53-25525/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представителя Самойленко Е.В., по доверенности от 09.11.2019, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2019 по делу N А53-25525/2018 по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" к публичному акционерному обществу "Россети Юг" о взыскании задолженности, пени, принятое в составе судьи Корниенко А.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (в настоящее время - публичное акционерное общество "Россети Юг") о взыскании задолженности по оплате потерь в сумме 58 691 688,63 руб., пени за период с 19.05.2017 г. по 02.10.2018 г. в сумме 10 892 213,22 руб., пени по день фактической оплаты.

Исковые требования мотивированы тем, что между сторонами имеются разногласия по объему переданной электрической энергии потребителям, по которым ответчиком были составлены акты о неучтенном потреблении, содержащиеся в сводных актах приема-передачи электрической энергии, актах разногласий к актам приема-передачи электрической энергии приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации, и актах частичного урегулирования разногласий к актам разногласий к актам приема-передачи электрической энергии приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях. Несвоевременная оплата дает истцу право на взыскание неустойки за период с 19.05.2017 г. по 02.10.2018 г. в сумме 10 892 213,22 руб., начисленной на основании абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35 ФЗ "Об электроэнергетике", а также пени по день фактической оплаты задолженности.

Решением суда от 24.04.2019 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 54 530 285,65 руб., пени за период с 19.05.2017 по 02.10.2018 в размере 10 119 955,30 руб., пени, рассчитанные в соответствии с абз. 8. п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму долга 54 530 285,65 руб., начиная с 03.10.2018, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 185 820 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Суд установил факт заключения сторонами договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, в рамках которого сетевая компания приняла на себя обязательство оплачивать электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь. Аналогичная обязанность установлена для сетевой компании действующим законодательством. Суд первой инстанции отклонил доводы истца в той части, в которой неприятие актов о безучетном потреблении было связано с отсутствием приложенных к ним актов об установке антимагнитных пломб, поскольку такая обязанность на сетевую компанию не возложена, по запросу сбытовика такие были представлены. Суд первой инстанции также отклонил доводы сбытовой компании о непринятии части актов в связи с тем, что нарушение потребителем срока извещения о неисправности прибора учета не является случаем безучетного потребления, поскольку указанное противоречит легальной дефиниции безучетного потребления. Суд также отклонил доводы истца о непринятии части актов, составленных по причине утраты прибора учета, указав, что таковая образует состав безучетного потребления в отсутствие сведений об утрате от потребителя основаниям, в связи с чем суд принял контррасчет ответчика. По ходатайству ответчика применил положения статьи 333 ГК РФ.

С принятым судебным актом не согласился истец, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении иска.

Апелляционная жалоба мотивирована несогласием с частичным отказом в иске и оценкой судом соответствующих актов. Позиция апеллянта сводится к тому, что при нарушении ответчиком порядка составления актов о безучетном потреблении электроэнергии, истец не должен принимать таковые во внимание как достоверно подверждающие подлежащий оплате объем, и соответственно, истец, не принимая данные сведения в объем полезного отпуска, вменяет ответчику в указанной части обязанность оплатить стоимость электроэнергии на компенсацию потерь в сетях. Апеллянт полагает, что судом необоснованно были не учтены такие нарушения в отношении 61 акта, по которым в иске отказано.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

Ранее по ходатайству обеих сторон суд откладывал судебные разбирательства с целью реализации сторонами своих процессуальных прав на урегулирование спора заключением мирового соглашения, а также для заключения соглашения об обстоятельствах дела.

В судебном заседании от 12.03.2020 представители сторон пояснили, что соглашение об обстоятельствах стороны подписать не смогут, но готовы подтвердить под аудиозапись, что спор между ними актуален только по 61 акту. Путем совместного анализа стороны выявили 61 акт, по которым, исходя из мотивировки решения, судом было отказано в иске, и пришли к выводу о том, что спор в указанной части между ними сохраняется.

В настоящем судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить. Представитель истца пояснил, что обжалует решение только в отношении спорного объема по 61 акту на сумму 3 853 350,09 руб.

Ответчик явку представителя в судебное заседании не обеспечил, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ. Представитель ответчика ранее указал суду, что не возражает против проверки законности и обоснованности судебного акта только в обжалуемой части, то есть в части спорных актов в количестве 61 штуки.

Стороны определили указанный перечень из 61 акта о неучтенном потреблении электроэнергии на сумму 3 853 350 руб. 09 коп. с учетом актов частичного урегулирования разногласий к протоколам разногласий к "Сводным актам приема-передачи электрической энергии по сети филиала ОАО "МРСК Юга" - Ростовэнерго", за июнь-декабрь 2017, в отношении следующих потребителей: 1. ИП Решеткин А.А, 2. Хамдиевой М.Б., 3. Костиной М.С., 4. Магомедова М.Р., 5. Чен Д.Ю., 6.Дудник А.Е., 7. Исаева С.И., 8. ИП Шаповал И.Ю., 9. ИП Астахова Н.А., 10. Деминой О.П.,11. Паращенко В.В., 12. Табалина А.И., 13. Гуловой С.В.,14. Папаян У.Н., 15. Гужва В.Е., 16. Гумилева А.А., 17. Багамаева Г.Г., 18. ИП Безручко Ю.Л., 19. ИП Редька В.В., 20. Анохиной О.А., 21. ИП Мороз Л.Г., 22.ИП Гусейнова Ф.И., 23. Толкачевой С.Н., 24. Раскита Д.К. 25. Нерыбалюк А.А., 26. Панариной Н.А., 27. Коваленко Б.В., 28. Родионова О.В., 29. Казарян М.М., 30. Брюзгиной И.Н, 31. Горина П.Н., 32. Замковой Ю.Я., 33. Маруевой Л.В. 34. Фисакова Ю.Ф., 35. Княвчук Н.П, 36. Сумец О.В., 37. ООО "Связь - Информ - Сервис" 38. Алексеева А.В., 39. Курбановой А.А., 40. Аксенова Е.Ф., 41. Позднышевой А.Н., 42. Маныч М.С., 43.Савченко А.В., 44. Межинской Р.А., 45 Шевченко Н.В., 46. Ламах З.Т., 47.Бадалова Б.М., 48. Кимбарова М.А., 49. Губашева А.Ш, 50. Адамова Г.В., 51. Новикова С.В., 52. ИП Бевзюк М.А., 53. Алоян Э.А., 54. Чукановой Н.И, 55. Комарова А.А., 56. Бунзя А.М., 57. Миюс М.П., 58. Бурцевой З.И., 59. Исагаджиевой П.М, 60. Маматова Г.М., 61. Гаджимагомедова М.У.

Ввиду обжалования ответчиком решения суда только в части вышеуказанных актов, законность и обоснованность судебного акта проверена апелляционной инстанцией в порядке частей 5,6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части и в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (Заказчик) и ОАО "МРСК Юга" (Исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11 от 25.11.2011 г. (далее по тексту - договор), разногласия, по которому были урегулированы решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-8310/2012.

Согласно п. 2.1. договора, Исполнитель обязуется обеспечить передачу электрической энергии в точки присоединения энергопринимающих устройств Потребителей Заказчика к электрической сети, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам, с соблюдением величин аварийной и технологической брони, в соответствии с согласованной категорией надежности электроснабжения, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

В соответствии с п. 2.2.1. договора (в редакции протокола разногласий от 28.12.2011 г. к договору) "Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электрическую энергию для компенсации потерь в сетях Исполнителя согласно Приложению N 5 к настоящему договору, а Исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электрической энергии на условиях настоящего договора".

В соответствии с п.5.1. договора, расчетным периодом для оплаты стоимости электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц.

Договором оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11 от 25.11.2011 г. не урегулирован порядок окончательного расчета между сторонами за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, в связи с чем, к данным отношениям применяется п. 82 "Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 (далее Основные положения N 442), согласно которому "стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма заcчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата".

Таким образом, договор, заключенный между истцом и ответчиком, представляет собой смешанный договор, имеющий два предмета: оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и купля-продажа электрической энергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в электрических сетях.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон.

Договор, заключенный между истцом и ответчиком, регулируется нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства. Указанное лицо в установленном порядке также обязано осуществлять по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой, сетевой организации) действия по введению полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии такими энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики и оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Пунктом 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства от 05.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), установлен порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь.

В ч. 3 ст. 32 Закона N 35-ФЗ указано, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В п. 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее-Основные положения N 442) предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Согласно п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно п.50 Правил N 861 и п.185 Основных положений N 442, определение объема потерь электроэнергии в сетях сетевой организации взаимосвязано с определением объема электроэнергии, переданной потребителям.

Согласно п. 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442, безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

В соответствии с п. 194 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление. При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии является доказательством по делу, достоверность которого должна быть установлена судом. По общим правилам, предполагается достоверность двусторонних документов, подписанных обеими сторонами, если не доказано иное (достоверность не опровергается ни одной из сторон спора). Именно с указанной целью - обеспечить объективную и достоверную фиксацию обстоятельств проверки состояния учета электроэнергии - Основные положения N 442 при ординарном порядке проверки предполагают необходимость присутствия потребителя. Указанное позволяет подтвердить достоверность сведений о дате проверки, действительном состоянии прибора учета на момент проверки и пр. обстоятельствам, входящих в предмет доказывания по делу.

Соответственно, установлено требование о заблаговременном уведомлении потребителя о предстоящей проверке. В соответствии с п. 85 Правил N 354 потребители-физические лица подлежат уведомлению за 14 дней до даты проведения проверки.

Порядок уведомления потребителей (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и собственников нежилых помещений) о предстоящей проверке регламентирован п. 177 Основных положений N 442.

В соответствии с п. 177 Основных положений N 442 юридическое лицо (и приравненные к нему индивидуальные предприниматели и собственники нежилых помещений), подлежат уведомлению о предстоящей проверке за 5 рабочих дней.

При нарушении данных условий уведомления, акты о неучтенном потреблении электрической энергии не подлежат принятию судом в качестве допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих неучтенное потребление электроэнергии.

Соответствующая правовая позиция изложена в определении ВС от 07.10.2019 N 309-ЭС18-22373, постановлениях АС Северо-Кавказского округа от 11.12.2018 по делу N А53-9933/18, от 15.07.2016 по делу N А32-26706/2015, от 14.09.2016 по делу N А32-40049/2014, от 24.08.2016 по делу N А63-4742/2015 и постановлениях АС Уральского округа от 28.01.2016 по делу N А60-15402/2015, от 11.02.2019 по делу N50-18160/2018, судебных актах по делу NА53-18657/2017, постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 12.03.2019 по делу N А19-16137/2018, постановлении АС Московского округа от 18.02.2019 по делу NА41-9632/2018, постановлении АС Поволжского округа от 25.05.2019 по делу NА49-3944/2018.

При этом, отсутствие доказательств заблаговременного уведомления потребителя не имеет правового значения для разрешения спора в тех случаях, когда потребитель фактически присутствовал при проведении проверки, поскольку соблюдается условие о возможности объективной и достоверной в силу двустороннего характера фиксации обстоятельств безучетного потребления.

Вместе с тем, в отсутствие правового механизма понуждения потребителя к обеспечению участия в проверке нормативно закреплено право контролирующей организации на одностороннюю проверку. Соответственно установлены правила обеспечения дополнительной достоверности актов, составленных в отсутствие потребителя - необходимость привлечения двух незаинтересованных лиц. Аналогичное требование установлено на случай отказа лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, явившегося на проверку, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Поскольку право на взыскание стоимости безучетно потребленной электроэнергии предоставлено поставщику (энергосбытовой компании), в том числе по актам о неучтенном потреблении, составленным электросетевыми организациями, позиция апеллянта сводится к тому, что ответчик должен передать истцу пакет документов на взыскание, соответствующий требованиям пункта 193 Основных положений N 442.

Одним из доводов апеллянта является довод о недоказанности ответчиком факта уведомления потребителя о предстоящей проверке. Истец полагает, что в отсутствие соответствующих доказательств надлежит поставить под сомнение достоверность внесенных в акты сведений о проведении проверки в присутствии потребителя либо представителя такового. Соответственно в рамках апелляционного обжалования решения указанный довод истец относит к двум группам актов из числа спорных 61:

- к актам, согласно которым в проверке принимал участие представитель потребителя, однако полномочия такового документально не подтверждены и при этом отсутствуют доказательства уведомления потребителя;

- к актам, в которых отражено присутствие потребителя, отказавшегося от подписания актов, и при этом отсутствуют доказательства уведомления потребителя.

Так. нарушение порядка уведомления (как единственное основание для непринятия актов о неучтенном потреблении) истец усматривает в отношении следующих потребителей: Дудник А.Е., Деминой О.П., Анохиной О.А., Панариной Н.А., Коваленко Б.В., Брюзгиной И.Н, Горина П.Н., Сумец О.В., ООО "Связь-Информ Сервис", Курбановой А.А, Позднышевой А.Н., Межинской Р.А., Шевченко Н.В, Бадалова Б.М., Кимбарова М.А., Адамова Г.В., ИП Бевзюк М.А., Комарова А.А., Миюс М.П., Бурцевой З.И., Маматова Г.М., Табалина А.И., ИП Астахова Н.А., ИП Шаповал И.Ю., ИП Безручко Ю.Л. Кроме того, нарушение порядка уведомления (как дополнительное основание для непринятия актов о неучтенном потреблении) усматривается истцом в отношении следующих потребителей: Гуловой С.В., Исаева С.И., Раскита Д.К., Нерыбалюк А.А., Алоян Э.А., Алексеевой А.В., Чукановой Н.И.

Исследовав вышеуказанные акты, суд апелляционной инстанции принимает позицию истца по актам, отнесенным к первой группе, то есть по актам, согласно которым в проверке принимал участие представитель потребителя, однако полномочия такового документально не подтверждены ни в ходе проверке, ни в ходе судебного разбирательства, и при этом отсутствуют доказательства уведомления потребителя.

1) Так, в акте о неучтенном потреблении от 21.08.2017 в отношении Дудник А.Е. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в оборудовании скрытой проводки.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки. Согласно акту при проведении проверки присутствовал некто Кузнецов В.В., который подписал акт от имени потребителя, однако полномочия такового не подтверждены, с ним отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии.

Ответчик не доказал, что полномочия Кузнецова В.В. явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.), что исключает применение ст. 182 ГК РФ.

В ситуации, когда доказательства уведомления гражданина-потребителя Дудник А.Е. отсутствуют, возможность установить, что при проверке присутствовал представитель указанного лица, отсутствует, суд не может констатировать достоверность сведений, отраженных в акте, а следовательно, не может считать подтвержденным факт безучетного потребления в определенный период времени. Следовательно, в данном случае допущенное ответчиком нарушение п. 85 Правил N 354 исключает возможность признания акта надлежащим, допустимым и достоверным доказательством по делу. Объем электрической энергии, определенный на основании указанного акта, не может быть вменен в оплату потребителю, а следовательно, истец обоснованно относит на ответчика потери в сетях и вменяет стоимость таковых к оплате ответчику.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 21.08.2017, составленный в отношении Дудник А.Е., признается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 7140 кВтч. на сумму 24687 руб. 69 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

2) В акте о неучтенном потреблении от 26.09.2017 в отношении Деминой О.П. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в отсутствие пломбы сетевой организации.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки. Согласно акту при проведении проверки присутствовал некто Глухов А.П. Акт подписан указанным лицом, с которым отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии, полномочия указанного лица не подтверждены. Ответчик не доказал, что полномочия Глухова А.П. явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.), что исключает применение ст.182 ГК РФ.

В ситуации, когда доказательства уведомления гражданина-потребителя Деминой О.П. отсутствуют, возможность установить, что при проверке присутствовал представитель указанного лица, отсутствует, суд не может констатировать достоверность сведений, отраженных в акте, а следовательно, не может считать подтвержденным факт безучетного потребления в определенный период времени. Следовательно, в данном случае допущенное ответчиком нарушение п. 85 Правил N 354 исключает возможность признания акта надлежащим, допустимым и достоверным доказательством по делу. Объем электрической энергии, определенный на основании указанного акта, не может быть вменен в оплату потребителю, а следовательно, истец обоснованно относит на ответчика потери в сетях и вменяет стоимость таковых к оплате ответчику.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 26.09.2017, составленный в отношении Деминой О.П., признается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 1966 кВтч на сумму 7043 руб. 86 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

3) В акте о неучтенном потреблении от 03.10.2017 в отношении Коваленко Б.В. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в подключении проводки в обход прибора учета.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя.

В акте указано, что при проверке присутствовал представитель Коваленко И.Н. (иные инициалы), следовательно, сам потребитель Коваленко Б.В. отсутствовал при проведении проверки.

При этом, ответчиком не представлены доказательства совместного проживания Коваленко И.Н. и Коваленко Б.В, не доказаны родственные отношения, договор энергоснабжения заключен именно с Коваленко Б.В., который и является ответственным за нарушение договора.

С учетом данных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что полномочия Коваленко И.Н. не могут явствовать из обстановки, а, следовательно, отсутствуют основания для применения ст. 182 ГК РФ.

В ситуации, когда доказательства уведомления гражданина-потребителя Коваленко Б.В. отсутствуют, возможность установить, что при проверке присутствовал представитель указанного лица, отсутствует, суд не может констатировать достоверность сведений, отраженных в акте, а следовательно, не может считать подтвержденным факт безучетного потребления в определенный период времени. Следовательно, в данном случае допущенное ответчиком нарушение п. 85 Правил N 354 исключает возможность признания акта надлежащим, допустимым и достоверным доказательством по делу. Объем электрической энергии, определенный на основании указанного акта, не может быть вменен в оплату потребителю, а следовательно, истец обоснованно относит на ответчика потери в сетях и вменяет стоимость таковых к оплате ответчику.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 03.10.2017, составленный в отношении Коваленко Б.В., признается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 6246 кВтч на сумму 25 826 руб. 86 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

4) В акте о неучтенном потреблении от 11.10.2017 в отношении Брюзгиной И.Н. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в отсутствие пломбы сетевой организации.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки.

В акте указано, что при проведении проверки присутствовал Горобец А.Н., подписавший акт, с которым отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии, совместное проживание и родственные отношения с Брюзгиной И.Н. не доказано, наличие правомочий на представление интересов не доказано, а, следовательно, полномочия указаного лица не подтверждены.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для применения ст. 182 ГК РФ.

В ситуации, когда доказательства уведомления гражданина-потребителя Брюзгиной И.Н. отсутствуют, возможность установить, что при проверке присутствовал представитель указанного лица, отсутствует, суд не может констатировать достоверность сведений, отраженных в акте, а следовательно, не может считать подтвержденным факт безучетного потребления в определенный период времени. Следовательно, в данном случае допущенное ответчиком нарушение п. 85 Правил N 354 исключает возможность признания акта надлежащим, допустимым и достоверным доказательством по делу. Объем электрической энергии, определенный на основании указанного акта, не может быть вменен в оплату потребителю, а следовательно, истец обоснованно относит на ответчика потери в сетях и вменяет стоимость таковых к оплате ответчику.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 11.10.2017, составленный в отношении Брюзгиной И.Н., признается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 4886 кВтч. на сумму 20 203 руб. 33 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

5) В акте о неучтенном потреблении от 21.10.2017 в отношении Горина П.Н. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении целостности прибора учета.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки.

В акте указано, что при проведении проверки присутствовала Шевелева А.Н., подписавшей акт, с которой отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии, полномочия указанного лица не подтверждены.

Ответчик не доказал, что полномочия Шевелевой явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.), в связи с чем отсутствуют основания для применения ст. 182 ГК РФ. Уведомление указанного гражданина-потребителя Горина П.Н. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

По аналогичным изложенным выше основаниям, акт о неучтенном потреблении от 21.10.2017, составленный в отношении Горина П.Н., признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 4156 кВтч на сумму 17 184 руб. 82 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

6) В акте о неучтенном потреблении от 09.11.2017 в отношении Межинской Р.А. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении пломбы государственного поверителя, нарушении пломбы энергоснабжающей организации.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки.

В акте указано, что при проведении проверки присутствовал Кудряшов М.П., подписавший акт, с которым отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии, полномочия указанного лица не подтверждены.

Ответчик не доказал, что полномочия Кудряшова М.П. явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.), в связи с чем, основания для применения ст. 182 ГК РФ отсутствуют. Уведомление указанного гражданина-потребителя Межинской Р.А. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

По аналогичным изложенным выше основаниям акт о неучтенном потреблении от 09.11.2017, составленный в отношении Межинской Р.А., признается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 3907 кВтч на сумму 15 386 руб. 69 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

7) В акте о неучтенном потреблении от 23.11.2017 в отношении Шевченко Н.В. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении пломбы государственного поверителя.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки.

В акте указано, что при проведении проверки присутствовала Силиванова И.Н., подписавшая акт, с которой отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии, полномочия указанного лица не подтверждены.

Ответчик не доказал, что полномочия Силивановой И.Н. явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.), в связи с чем основания применения ст. 182 ГК РФ отсутствуют. Уведомление указанного гражданина-потребителя Шевченко Н.В. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

По аналогичным изложенным выше основаниям, акт о неучтенном потреблении от 23.11.2017, составленный в отношении Шевченко Н.В., признается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 3779 кВтч на сумму 14882 руб. 60 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

8) В акте о неучтенном потреблении от 02.11.2017 в отношении Адамова Г.В. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в отсутствии пломбы сетевой организации.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки.

В акте указано, что при проверке присутствовал представитель потребителя Органесян М.Б., с которым отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии, полномочия указанного лица не подтверждены.

Ответчик не доказал, что полномочия Органесян М.Б. явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.), в связи с чем, основания применения ст. 182 ГК РФ отсутствуют. Уведомление указанного гражданина-потребителя Адамова Г.В. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

По аналогичным изложенным выше основаниям акт о неучтенном потреблении от 02.11.2017, составленный в отношении Адамова Г.В., признается судом апелляционной инстанции в качестве ненадлежащего доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 3633 кВтч на сумму 14307 руб. 62 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

9) В акте о неучтенном потреблении от 02.11.2017 в отношении ИП Бевзюк М.А. (нежилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в несоответствии пломбы завода изготовителя.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя.

В акте указано, что при проверке присутствовал представитель потребителя - бухгалтер Москаленко, какие-либо доказательства действительного наличия у предпринимателя такого бухгалтера не приведены, документально полномочия не подтверждены. Сам потребитель не присутствовал при проверке.

В акте указано, что бухгалтер Москаленко отказалась от подписи и этот отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц. При этом, не представлены документы, подтверждающие трудовые отношения Москаленко с ИП Бевзюк, в связи с чем основания применения ст. 182 ГК РФ отсутствуют. Тот факт, что некто, не доказав своих правомочий действовать от имени потребителя, обеспечил доступ к прибору учету потребителя, не уведомленного о проверке, не позволяет сетевой организации приступить к такой проверке, поскольку результаты фиксации будут заведомо лишены свойства достоверности. В приведенной ситуации полагать нахождение некоего лица в нежилом помещении предпринимателя достаточным для констатации его правомочий как явствующих из обстановки, апелляционный суд не усматривает.

Уведомление самого потребителя - ИП Бевзюк отсутствует, что является нарушением п. 177 Основных положений N 442.

При таких обстоятельствах, подписи незаинтересованных лиц, удостоверившие отказ Москаленко от подписания акта, не позволяют обеспечить достоверность включенных в акт сведений.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 02.11.2017, составленный в отношении ИП Бевзюк М.А., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 113253 кВтч на сумму 407 936 руб. 99 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

10) В акте о неучтенном потреблении от 01.12.2017 в отношении Миюс М.П. (физическое лицо, жилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в срабатывании индикатора магнитного поля.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления в связи с нарушением порядка уведомления потребителя.

В акте указано, что при проверке присутствовал "представитель" потребителя Калибин А.В., он же расписался в акте. При этом родственные отношения и совместное проживание указанного "представителя" с ответчиком не доказаны, в связи с чем, отсутствуют основания для применения ст. 182 ГК РФ. Уведомление самого потребителя -гражданина Миюс М.П. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

При таких обстоятельствах, подписи "представителя" Калибина А.В. и незаинтересованных лиц, в отсутствие уведомления самого потребителя о проведении проверки не имеют правового значения.

Таким образом, по изложенным выше основаниям, акт о неучтенном потреблении от 01.12.2017, составленный в отношении Миюс М.П., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 4114 кВтч на сумму 14818 руб. 62 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

11) В акте о неучтенном потреблении от 13.09.2017 в отношении Табалина А.И. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в механическом повреждении счетчика.

Данный акт не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления, в том числе, в связи с нарушением порядка уведомления потребителя. Сам потребитель не присутствовал при проведении проверки.

В акте указано, что при проведении проверки присутствовал Иващенко М.В., подписавший акт, с которым отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии, полномочия указанного лица не подтверждены. Ответчик не доказал, что полномочия Иващенко М.В. явствуют из обстановки (не доказано совместное проживание с потребителем, не доказаны родственные отношения и т.д.), в связи с чем, основания применения ст. 182 ГК РФ отсутствуют. Уведомление указанного гражданина-потребителя Табалина А.И. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

Таким образом, по изложенным выше основаниям, акт о неучтенном потреблении от 13.09.2017, составленный в отношении Табалина А.И., не признается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства безучетного потребления, объем электроэнергии 10800 кВтч на сумму 38694 руб. 61 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

В отношении второй группы актов, в которых сетевой компанией было отражено присутствие потребителя, отказ от участия в составлении акта или от подписания акта, апеллянт полагал, что в отсутствие доказательств уведомления потребителя не могут быть признаны достоверными сведения о присутствии при проверке потребителя, вне зависимости от факта фиксации такового привлеченными незаинтересованными лицами.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией истца, поскольку, как указано выше, в данном случае законодателем дана регламентация действий проверяющего лица, позволяющая привлекать незаинтересованных лиц для фиксации противоправного либо недобросовестного поведения потребителя, который фактически явку обеспечил, однако отказался участвовать в проверке путем составления и подписания акта.

В данном случае бремя опровержения сведений о явке потребителя лежит на потребителе, именно потребитель должен представлять суду относимые и допустимые доказательства того, что при проверке он не присутствовал (находился в другом месте), а заверения незаинтересованных лиц недостоверны (в том числе и по причине того, что они не являются незаинтересованными). Предположительное же и не основанное на конкретных доказательствах мнение истца о том, что такое возражение будет заявлено и будет доказано потребителем, не может быть принято судом при рассмотрении настоящего спора и в отсутствие доказательств, действительно опровергающих включенные в акт сведения.

Вопреки доводам апеллянта, отсутствие доказательств уведомления потребителей само по себе не способно опорочить достоверность сведений о присутствии такового при проверке.

Объективных доказательств недостоверности включенных в акты сведений о присутствии потребителя при проверке либо при начале таковой (при последующем отказе от участия) истец не представил. Отклонить соответствующие акты лишь на основании неподтвержденных предположений истца суд не может. Как указано выше, фактическая явка потребителя освобождает, сетевую компанию по общему правилу, от доказывания факта уведомления потребителя. Сам же факт явки подлежит опровержению относимыми и допустимыми доказательствами, каковых истец не представил.

В частности, привлечение незаинтересованных лиц к проверке позволяет суду в случае возникновения спора допросить таковых в качестве свидетелей для установления обстоятельств проверки, выяснить наличие либо отсутствие заинтересованности.

В рассматриваемом споре истец заведомо не желает инициировать судебные иски в отношении потребителей, но желает, основываясь на своих предположениях, исключить необходимость в таких исках в связи с тем, что ответчик не доказал факт заблаговременного извещения потребителя.

Такая позиция признается апелляционным судом основанной на ошибочном толковании норм материального и процессуального права.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований по следующим актам:

1) В акте о неучтенном потреблении от 09.10.2017 в отношении Анохиной О.А. (нежилое помещение, магазин) зафиксировано нарушение, выразившееся в срабатывании индикации антимагнитной пломбы.

Из акта, представленного в материалы дела, следует, что потребитель Анохина О.А. присутствовала при составлении акта, однако отказалась от подписания акта без объяснения причин. Отказ от подписания акта удостоверен подписями незаинтересованных лиц: Королькова В.А. и Красноок Е.А.

2) В акте о неучтенном потреблении от 13.10.2017 в отношении Панариной Н.А. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в установке магнита.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель Панарина, однако подписи в акте нет, указана только фамилия потребителя в разделе "Подписи". Отказ потребителя от подписания акта зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц.

3) В акте о неучтенном потреблении от 27.11.2017 в отношении Сумец О.В. (физическое лицо-собственник, нежилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в подключении проводки в обход прибора учета.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель Сумец О.В., однако подписи в акте нет. В акте указано, что потребитель отказалась от подписания акта, и отказ от подписания акта удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

4) В акте о неучтенном потреблении от 24.11.2017 в отношении ООО "Связь - Информ - Сервис" (юридическое лицо) зафиксировано нарушение, выразившееся в срабатывании индикатора магнитного поля антимагнитной пломбы.

В разделе 1 акта указано, что при проверке присутствовал директор Торотадзе, однако подписи в акте нет. Из раздела 13 акта следует, что директор без объяснения причин отказался от присутствия при составлении акта и данный отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

5) в акте о неучтенном потреблении от 08.11.2017 в отношении Курбановой А.А. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении знаков визуального контроля.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель Курбанова А.А., однако подписи в акте нет, указана только фамилия потребителя в разделе "Подписи". Незаинтересованные лица: Лопдарь и Бардакова фактически подписали акт.

6) В акте о неучтенном потреблении от 08.11.2017 в отношении Бадалова Б.М. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении защиты корпуса.

В разделе 1 акта указано, что потребитель присутствовал при проведении проверки. В разделе 12 акта содержится запись о том, что потребитель отказался от присутствия при составлении акта. Суд принимает позицию ответчика о том, что указанные сведения не могут быть признаны противоречивыми и свидетельствуют о том, что явившись на проверку, потребитель отказался от дальнейшего в ней участия, что позволяло ответчику составить акт с привлечением незаинтересованных лиц.

7) В акте о неучтенном потреблении от 26.11.2017 в отношении Позднышевой А.Н. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в отсутствии пломбы госповерителя.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель Позднышева А.Н., однако подписи в акте нет, указана только фамилия потребителя в разделе "Подписи". Незаинтересованные лица Петрова и Корольков подписали акт.

8) В акте о неучтенном потреблении от 08.11.2017 в отношении Кимбарова М.А. (физическое лицо, жилой дом) зафиксировано нарушение, выразившееся в срыве пломбы сетевой организации и повреждение пломбы индикатора магнитного поля.

В разделе 1 акта указано, что при проверке присутствовал потребитель Кимбаров, однако подписи в акте нет. В разделе 12 акта содержится запись о том, что потребитель отказался от подписания акта и отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

9) В акте о неучтенном потреблении от 22.12.2017 в отношении Комарова А.А. (физическое лицо, жилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в оборудовании скрытой проводки помимо электросчетчика.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель и его представитель. В акте указано, что представитель потребителя от подписи отказался и этот отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

10) В акте о неучтенном потреблении от 19.12.2017 в отношении Бурцевой З.И. (физическое лицо, жилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в оборудование проводки в обход прибора учета.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель, но потребитель от подписи отказался и этот отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

11) В акте о неучтенном потреблении в отношении Маматова Г.М. (физическое лицо, жилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в оборудование проводки в обход прибора учета.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель, но потребитель от подписи отказался и этот отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

12) В акте о неучтенном потреблении от 29.08.2017 в отношении ИП Астахова Н.А. (нежилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении контрольных пломб.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель, но потребитель от подписи отказался и этот отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

13) В акте о неучтенном потреблении от 31.08.2017 в отношении ИП Шаповал И.Ю. (нежилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении контрольных пломб.

В акте указано, что при проверке присутствовал потребитель, но потребитель от подписи отказался и этот отказ удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц.

14) В акте о неучтенном потреблении от 01.09.2017 в отношении ИП Безручко Ю.Л. (нежилое помещение) зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении контрольных пломб.

Таким образом, стоимость безучетно потребленной электрической энергии по указанным актам на общую сумму 405 181,56 руб. не может быть признана начисленной потребителю необоснованно и отнесена на ответчика в качестве потерь. В указанной части требования истца отклонены судом первой инстанции правомерно.

Помимо довода о нарушении порядка уведомления потребителя о предстоящей проверке истец также ссылается на нарушение ответчиком правил определения объема потребленной электроэнергии.

Законодательством об электроэнергетике в отношении граждан и юридических лиц определены различные способы определения объемов электроэнергии (по показаниям и расчетные).

Для юридических лиц определение объемов потребления электроэнергии осуществляется в порядке, предусмотренном Основными положениями N 442. При доказанности факта безучетного потребления в отношении юридических лиц расчет стоимости электроэнергии производится с учетом максимальной мощности и времени работы токоприемников

В соответствии с п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

При неисправности прибора учета определение стоимости электроэнергии для юридических лиц осуществляется иным расчетным способом, предусмотренным п. 179, п. 166 Основных положений N 442, но не по правилам безучетного потребления.

Согласно п. 179 Основных положений N 442, в случае неисправности расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений N 442 для случая не предоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Согласно п. 166 Основных положений N 442, в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названому документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Аналогичная правовая позиция касательно расчета стоимости электроэнергии юридическим лицам при неисправности приборов учета изложена в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 г. по делу N А28-3847/2015 и Определении Верховного суда РФ от 23.11.2016 N 301-ЭС16-15794 по тому же делу, в постановлении АС Дальневосточного округа от 08.12.2016 N Ф03-5639/2016 и постановлении АС Западно-Сибирского округа от 09.08.2016 по делу N А03-21889/2015.

Согласно пункту 184 Основных положений N 442, определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги (население и приравненные в расчетах к населению лица) по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее по тексту - Правила N 354).

В соответствии с п. 81 (11) Правил N 354, прибор учета должен быть защищен от несанкционированного вмешательства в его работу. В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб, при этом плата за установку таких пломб с потребителя не взимается.

По смыслу п. 81 (11) Правил N 354 несанкционированным вмешательством в работу прибора учета могут быть: нарушение целостности прибора учета, наличие механических повреждений, наличие не предусмотренных изготовителем отверстий и трещин, неплотное прилегание стекла индикатора, отсутствие или повреждение контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, наличие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществить вмешательство в работу прибора учета.

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке подлежат: целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверстий и трещин, плотное прилегание стекла индикатора; наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета; отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета. нарушение указанных показателей признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета.

На основании акта о выявлении несанкционированного подключения исполнитель направляет потребителю уведомление о необходимости устранить несанкционированное подключение и производит доначисление платы за электроэнергию.

Правила N 354 предусматривают различные способы расчета объема потребления электроэнергии потребителями коммунальных услуг в зависимости от выявленного нарушения.

Согласно п. 81 (11) Правил N 354 при установлении признаков несанкционированного вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителей коммунальной услуги перерасчет стоимости электроэнергии производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

В случаях неисправности прибора учета определение стоимости электроэнергии для физических лиц определяется иными расчетными способами, не по правилам безучетного потребления.

Согласно пункту 81 (12) Правил N 354 прибор учета считается вышедшим из строя в случаях:

а) неотображения приборами учета результатов измерений;

б) нарушения контрольных пломб и (или) знаков поверки;

в) механического повреждения прибора учета;

г) превышения допустимой погрешности показаний прибора учета;

д) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

В соответствии с абз. 1 п. 59 Правил N 354 плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления в случаях, когда в соответствии с пунктом 42(1) настоящих Правил при определении размера платы за отопление используются показания индивидуального или общего (квартирного) прибора учета), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода в следующих случаях и за указанные расчетные периоды:

а) в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого периодом времени до очередной поверки, - начиная с даты, когда наступили указанные события, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд для жилого помещения и не более 2 расчетных периодов подряд для нежилого помещения.

В соответствии с п. 60 Правил N 354 (в действующий в спорный период редакции) по истечении предельного количества расчетных периодов, указанных в пункте 59 настоящих Правил, за которые плата за коммунальную услугу определяется по данным, предусмотренным указанным пунктом, плата за коммунальную услугу, предоставленную в жилое помещение, рассчитывается в соответствии с пунктом 42 настоящих Правил в случаях, предусмотренных подпунктами "а" и "в" пункта 59 настоящих Правил, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента, величина которого принимается равной 1,5, а в случаях, предусмотренных подпунктом "б" пункта 59 настоящих Правил, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

Аналогичная правовая позиция по определению стоимости электроэнергии для физических лиц при неисправности приборов учета расчетным способом, предусмотренным п. 59 Правил N 354 изложена в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 г. по делу N А28-3847/2015 и Определении Верховного суда РФ от 23.11.2016 N 301-ЭС16-15794 по тому же делу, в постановлении АС Дальневосточного округа от 08.12.2016 N Ф03-5639/2016 и постановлении АС Западно-Сибирского округа от 09.08.2016 по делу N А03-21889/2015.

Сходная правовая позиция о недопустимости осуществления расчетов в отношении физических лиц по максимальной мощности в случаях выхода прибора учета из строя изложена в постановлениях АС СКО от 04.06.2015 по делу N А53-21709/2014, в судебных актах по делу NА53-18657/2017, по спорам между истцом и ответчиком за предшествующие расчетные периоды.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что неисправность прибора учета, которая не может признаваться безучетном потреблением, установлена в отношении следующих потребителей: Гуловой С.В., ИП Решеткина А.В., Костиной М.С., Чен Д.Ю., Паращенко Н.В., Гумиева А.А., Багамаевой Г.Г., ИП Редька В.В., ИП Мороз Л.Г., ИП Гусейнова Ф.И., Родионова О.В., Маруевой Л.В., Фисакова Ю.Ф., Княвчук Н.П., Губашева А.Ш., Исагаджиевой П.М., Хамдиевой М.Б., Гужва В.Е.

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о том, что утрата прибора учета, которая не может расцениваться в качестве безучетного потребления, выявлена у следующих потребителей: Исаева С.И., Папаян У.Н., Толкачева С.Н., Раскита Д.К., Нерыбалюк А.А., Ламах З.Т., Бунзя А.М., Гаджимагомедова М.У.

Исследовав акты о неучтенном потреблении электроэнергии, составленные в отношении потребителей-физических лиц, у которых выявлена неисправность прибора учета/либо утрата прибора учета, суд апелляционной инстанции признал эти акты и расчеты к ним незаконными, не подтверждающими безучетное потребление.

В отношении Гуловой С.В. (жилой дом), акт от 27.09.2017, зафиксировано нарушение, выразившееся в отклонении электрического счетчика от продольной оси более чем на 3 градуса. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354 (с применением норматива умноженного на коэффициент 10).

В отношении Костиной М.С.(жилой дом), акт от 19.07.2017, выявлено нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма и сбое индикатора электронного электросчетчика. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354 (с применением норматива умноженного на коэффициент 10).

В отношении Чен Д.Ю.(жилой дом), акт от 02.08.2017, выявлено нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма прибора учета. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81 (11) Правил N 354 (с применением норматива умноженного на коэффициент 10).

В отношении Паращенко В.В. (жилой дом), акт от 29.09.2017 выявлено нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма, повреждение корпуса прибора учета. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81 (11) Правил N 354 (с применением норматива умноженного на коэффициент 10).

В отношении Гумиева А.А. (жилой дом), акт от 27.09.2017 выявлено нарушение, выразившееся в отсутствии вращения счетного механизма при подключенной нагрузке. Расчет сетевой организацией произведен по п. 62 Правил N 354(с использованием максимальной мощности).

В отношении Багамаева Г.Г. (жилой дом), акт от 28.09.2017 выявлено нарушение, выразившееся в неработе прибора учета при подключенной нагрузке. Расчет сетевой организацией произведен по п. 62 Правил N 354. (с использованием максимальной мощности)

В отношении Родионова О.В.(жилой дом), акт от 04.10.2017, выявлено нарушение, выразившееся в нарушении сроков извещения о неисправности прибора учета. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11)Правил N 354(с применением норматива умноженного на коэффициент 10).

В отношении Маруевой Л.В.(жилой дом), акт от 06.10.2017 выявлено нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354(с применением норматива умноженного на коэффициент 10).

В отношении Фисакова Ю.Ф. (жилой дом), акт от 10.10.2017, выявлено нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354(с применением норматива умноженного на коэффициент 10).

В отношении Губашева А.Ш.(жилой дом),акт от 08.11.2017, выявлено нарушение, выразившееся в остановке счетного механизма. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354(с применением норматива, умноженного на коэффициент 10).

В отношении Исагаджиевой П.М.(жилое помещение), акт от 12.12.2017, выявлено нарушение, выразившееся в отсутствии индикации электросчетчика и остановке счетного механизма. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354(с применением норматива, умноженного на коэффициент 10).

В отношении Хамдиевой М.Б. (жилое помещение), акт от 22.07.2017 выявлено нарушение, выразившееся в несоблюдении сроков извещения о неисправности прибора учета. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354(с применением норматива, умноженного на коэффициент 10).

В отношении Гужва В.Е.(жилое помещение), акт от 22.09.2017, выявлено нарушение, выразившееся в повреждении пломб клемной крышки и несоблюдении сроков извещения о повреждении прибора учета. Расчет сетевой организацией произведен по п. 81(11) Правил N 354(с применением норматива, умноженного на коэффициент 10).

У данных потребителей выявлена "неисправность прибора учета", при этом факт вмешательства потребителя в работу прибора учета или нарушение пломб сетевой организации на приборе не установлены, в связи с чем отсутствуют признаки безучетного потребления электроэнергии.

Следовательно, расчет необходимо было производить по п. 59 Правил N 354 (по среднему объему потребления в течение 6 месяцев), а не по п. 62 Правил N 354 (по мощности) либо п. 81(11) Правил N 354 (сразу по нормативу с применением повышающего коэффициента 10).

Следовательно, акты о неучтенном потреблении в отношении физических лиц Гуловой С.В., акт от 27.09.2017, Костиной М.С., акт от 19.07.2017, Чен Д.Ю., акт от 02.08.2017, Паращенко В.В., акт от 29.09.2017, Гумилева А.А., акт от 27.09.2017, Багамаевой Г.Г., акт от 28.09.2017, Родионова О.В., акт от 04.10.2017, Маруевой Л.В., акт от 06.10.2017, Фисакова Ю.Ф., акт от 10.10.2017, Губашева А.Ш., акт от 08.11.2017, Исагаджиевой П.М., акт от 12.12.2017, Хамдиевой М.Б., акт от 22.07.2017, Гужва В.Е., акт от 22.09.2017, в отношении которых выявлена неисправность, являются незаконными, не подтверждающими безучетное потребление, а следовательно, объем электроэнергии по этим актам подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

Пункт 59 Правил N 354 распространяет свое действие также на случаи утраты прибора учета физическими лицами. И в этом случае расчет необходимо производить исходя из среднемесячного объема потребления.

Утрата прибора учета выявлена в отношении следующих потребителей-физических лиц (жилые помещения): Исаева С.И., акт от 11.08.2017, Папаян У.Н., акт от 14.09.2017, Толкачева С.Н., акт от 16.10.2017, Раскита Д.К., акт от 03.10.2017, Нерыбалюк А.А., акт от 30.10.2017, Ламах З.Т., акт от 07.11.2017, Бунзя А.М., акт от 06.12.2017, Гаджимагомедова М.У., акт от 07.12.2017.

В этой связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение п. 59 Правил N 354 расчет в случаи утраты прибора учета произведен ответчиком по п. 81 (11) Правил N 354 (сразу по нормативу с применением повышающего коэффициента 10), что является неправильным.

Более того, суд апелляционной инстанции установил, что акты в отношении потребителей-физических лиц Исаева С.И., Раскита Д.К., Нерыбалюк А.А., в отношении которых выявлена утрата прибора учета, составлены с нарушением порядка уведомления данных потребителей.

Из акта от 11.08.2017 в отношении Исаева С.И. следует, что акт подписан Исаевым Г.С.(с иными инициалами), однако в акте не прописаны его полномочия (например, родственные отношения, совместное проживание и т.д.), что исключает применение ст. 182 ГК РФ. Уведомление самого потребителя - Исаева С.И. о дате проверки отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

Из акта от 03.10.2017 в отношении Раскита Д.К. следует, что он подписан Ковалевой И.В., с которой отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии. Ответчик не доказал, что полномочия Ковалевой И.В. явствуют из обстановки (не доказаны совместное проживание с потребителем, родственные отношения и т.д.), в связи с чем, основания для применения ст. 182 ГК РФ отсутствуют. Уведомление самого гражданина-потребителя Раскита Д.К. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

Из акта от 30.10.2017 в отношении Нерыбалюк А.А. следует, что акт подписан Черчага Э.Р., с которым отсутствуют договорные отношения по поставке электроэнергии. Ответчик не доказал, что полномочия Черчага Э.Р. явствуют из обстановки (не доказаны совместное проживание с потребителем, родственные отношения и т.д.), что исключает применение ст. 182 ГК РФ. Уведомление самого гражданина-потребителя Нерыбалюк отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354.

Таким образом, акты о неучтенном потреблении в отношении физических лиц, у которых выявлена утрата прибора учета: Исаева С.И., акт от 11.08.2017, Папаян У.Н., акт от 14.09.2017, Толкачева С.Н., от 16.10.2017, Раскита Д.К., от 03.10.2017, Нерыбалюк А.А., акт от 30.10.2017, Ламах З.Т., акт от 07.11.2017, Бунзя А.М., акт от 06.12.2017, Гаджимагомедова М.У., акт от 07.12.2017 признаются судом апелляционной инстанции незаконными, а объем электроэнергии по этим актам подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

Неисправность прибора учета выявлена также в отношении субъектов предпринимательской деятельности (юридические лица, индивидуальные предприниматели, собственники нежилых помещений).

Ответчик по потребителям - субъектам предпринимательской дельности ИП Решеткин А.А.(индикатор счетчика не работает), акт от 26.06.2017, ИП Мороз Л.Г. (нарушение порядка учета ), акт от 10.10.2017, ИП Гусейнов Ф.И. (несоблюдение сроков уведомления о неисправности прибора учета), акт от 24.10.2017, ИП Редька В.В. (несвоевременная замена прибора учета), акт от 27.10.2017, Княвчук Н.П (магазин, остановка счетного механизма), акт от 27.11.2017, у которых выявлена неисправность прибора учета, необоснованно расчет объема потребленной электроэнергии произвел исходя из мощности имеющегося оборудования и времени работы токоприемников.

У данных потребителей выявлена "неисправность прибора учета", при этом факт вмешательства потребителя в работу прибора учета или нарушение пломб на приборе не установлены, в связи с чем, отсутствуют признаки безучетного потребления электроэнергии.

Как было указано ранее, законодательство разводит понятия и последствия неисправности прибора учета и безучетного потребления электроэнергии. В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В актах в отношении указанных потребителей - субъектов предпринимательской деятельности не зафиксировано каких-либо виновных действий и нарушений со стороны потребителя. Доказательства того, что потребитель вмешивался в работу прибора учета, ответчиком не представлены.

При этом, из представленных документов следует, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), сетевой организацией не выявлено.

Указание ответчиком в обоснование факта безучетного потребления на имевшее место несоблюдение потребителем установленных сроков извещения о неисправности прибора учета отклоняется. В материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие, что потребители знали о каких-либо нарушениях и не уведомили об этом сетевую организацию и гарантирующего поставщика.

В актах о неучтенном потреблении электрической энергии зафиксирована "неисправность прибора учета". Документы, подтверждающие дату неисправности прибора учета или доказательства того, что неисправность прибора учета произошла ранее даты составления акта, ответчиком в материалы дела не представлены.

При этом, согласно п. 179 Основных положений N 442, в случае неисправности расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений N 442 для случая не предоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Таким образом, акты о неучтенном потреблении электроэнергии в отношении субъектов предпринимательской дельности ИП Решеткин А.А. - акт от 26.06.2017, ИП Мороз Л.Г. - акт от 10.10.2017, ИП Гусейнов Ф.И. - акт от 24.10.2017, ИП Редька В.В. - акт от 27.10.2017, Княвчук Н.П (нежилое помещение) - акт от 27.11.2017, у которых выявлена неисправность прибора учета, признаются незаконными, не подтверждающими безучетное потребление электроэнергии, а, следовательно, объем электроэнергии по ним подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчик в отношении Алоян Э.А.(физическое лицо, нежилое помещение), акт от 05.12.2017, допустил неверную квалификацию выявленных нарушений в качестве безучетного потребления.

Пункт 2 Основных положений N 442 разграничивают понятия "безучетное потребление" и "бездоговорное потребление".

При этом, бездоговорным потреблением электрической энергии признается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей, а также потребление электрической энергии в период приостановления поставки электрической энергии по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии в случаях, предусмотренных Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии;

В отношении Алоян Э.А. (акт от 05.12.2017, объекты промышленного назначения: поля, насосные установки) проверяющими установлено потребление электроэнергии в период ограничения поставки электроэнергии по акту от 20.06.2014, в связи с чем по смыслу п. 2 Основных положений N 442 имеет место бездоговорное потребление, при котором применяться должен иной порядок расчета.

Однако, ответчиком расчет потребленной электроэнергии Алоян Э.А. произведен по правилам безучетного потребления (по мощности и часам работы токоприемников, п.п. "а" п. 1 приложения N 3 Основных положений N 442), что является неправильным.

Более того, при бездоговорном потреблении расчет стоимости и предъявление иска в суд осуществляет только сетевая организация (в данном случае ПАО "Россети Юг"), а гарантирующий поставщик (в данном случае ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") предъявляет лишь иски о взыскании стоимости безучетного потребления.

Следовательно, акт о неучтенном потреблении от 05.12.2017, составленный в отношении Алоян Э.А., признается судом апелляционной инстанции незаконным, не подтверждающим безучетное потребление, а, следовательно, объем электроэнергии в размере 467 280 кВт.ч. на сумму 1 683 139 руб. 47 коп. подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

Суд апелляционной инстанции также установил отсутствие доказательств безучетного потребления, выразившегося в отсутствии пломб, в отношении потребителей-физических лиц, собственников жилых помещений. Акты установки пломб не представлены в отношении следующих потребителей:

- Хамдиевой М.Б., акт от 22.07.2017,

- Магомедова М.Р., акт от 29.06.2017,

- Гужва В.Е., акт от 22.09.2017,

- Казарян М.М., акт от 17.10.2017,

- Замковой Ю.Я., акт от 17.10.2017,

- Алексеева А.В., акт от 09.11.2017,

- Аксенова Е.Ф., акт от 10.11.2017,

- Чукановой Н.И., акт от 06.12.2017.

Согласно п. 81 (11) Правил, в целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, при этом плата за установку таких пломб или устройств с потребителя не взимается.

На необходимость исследования документов, подтверждающих установку пломбы, указано в судебных актах по делу N А22-2226/2014 (на примере срабатывания антимагнитной пломбы), в определении Верховного суда РФ N 305-ЭС18-26293 по делу NА40-200484/2017. В отсутствие доказательств установки пломб безучетное потребление не доказано.

Более того, акты в отношении физических лиц: Алексеева А.В. и Чукановой Н.И. составлены в отсутствие уведомления данных потребителей.

Из акта о неучтенном потреблении от 09.11.2017 в отношении Алексеева А.В. следует, что данный потребитель при проведении проверки не присутствовал, фактически акт подписали двое незаинтересованных лиц, находившиеся в момент проверки. В то же время, незаинтересованные лица должны лишь фиксировать отказ потребителя присутствовать потребителя при проверки или отказ от подписания акта. В акте не указано волеизъявление потребителя присутствовать/или нет при проведении проверки. Уведомление указанного гражданина-потребителя Алексеева А.В. отсутствует, что является нарушением п. 85 Правил N 354. Обратный подход позволял бы сетевой организации вообще игнорировать нормативное требование об извещении потребителя, составляя все акты исключительно в присутствии двух незаинтересованных лиц. Между тем, в ситуации, когда потребитель отсутствовал при проведении проверки, законодатель признает достоверным односторонний акт лишь в случае недобросовестного поведения потребителя, который о проверке знал, но от участия в ней отказался. Отсутствие уведомления в данном случае не позволяет суду считать такой акт допустимым.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что акты о неучтенном потреблении электроэнергии в отношении потребителей-физических лиц (Хамдиевой М.Б., акт от 22.07.2017, Магомедова М.Р., акт от 29.06.2017, Гужва В.Е., акт от 22.09.2017, Казарян М.М., акт от 17.10.2017, Замковой Ю.Я., акт от 17.10.2017, Алексеева А.В., акт от 09.11.2017, Аксенова Е.Ф., акт от 10.11.2017, Чукановой Н.И., акт от 06.12.2017), в отношении которых не представлены акты об установке контрольных пломб, признаются незаконными, объем электроэнергии по ним подлежит взысканию с ответчика в качестве потерь.

Суд апелляционной инстанции также установил, что ответчиком допущены нарушения методики расчета стоимости безучетного потребления электроэнергии.

В отношении Магомедова М.Р. (жилое помещение), акт от 29.06.2017 выявлено нарушение, выразившееся в повреждении пломбы-индикатора магнитного поля. В расчете указано, что объем безучетного потребления рассчитан в соответствии с п. 81(11) Правил N 354.

В то же время, в соответствии с п. 81 (11) Правил N 354 при расчете подлежит применению норматив, умноженный на повышающий коэффициент 10.

Однако ответчик фактически при расчете применил социальную норму, а не норматив, что является нарушением п. 81 (11) Правил N 354.

Данные понятия и порядок их применения являются отличными.

Социальная норма потребления электрической энергии (мощности) представляет собой определенное количество (объем) электрической энергии (мощности), которое потребляется населением и приравненными к нему категориями потребителей, в пределах которого и сверх которого поставки электрической энергии (мощности) осуществляются по различным регулируемым ценам (тарифам) (ст. 3 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Суть применения социальной нормы заключается в том, что определенный объем электроэнергии в пределах социальной нормы потребители оплачивают по пониженной стоимости, а потребленное сверх социальной нормы электричество стоит дороже. Социальная норма применяется при наличии прибора учета и при ее определении учитывается количество зарегистрированных граждан, тип жилого помещения и группа домохозяйства (в том числе, учитывается аварийность или ветхость жилья).

Норматив потребления электроэнергии определяется на одного человека в случае отсутствия прибора учета либо не предоставления показаний прибора учета более трех периодов подряд.

В отношении Маныч М.С. - акт от 20.11.2017, Савченко А.В. - акт от 20.11.2017, выявлено нарушение, выразившееся в оборудовании проводки в обход прибора учета. При этом расчет произведен с использованием норматива, умноженного на коэффициент 10.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в этих случаях ответчику необходимо было при расчете применять п. 62 Правил N 354 и рассчитывать объем электроэнергии по мощности, указанной в актах о неучтенном потреблении.

Ответчик, рассчитывая стоимость безучетно потребленной физическими лицами электроэнергии в случаях несанкционированного подключения ("оборудование проводки в обход прибора учета"), применял неверную методику расчета, не предусмотренную п. 62 Правил N 354.

Согласно абз. 1 и 2 п. 62 Правил N 354 (в редакции, действовавшей в спорный период), при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан незамедлительно устранить (демонтировать) такое несанкционированное подключение и произвести доначисление платы за коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги.

Доначисление размера платы в этом случае должно быть произведено исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности несанкционированно подключенного оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты осуществления несанкционированного подключения, указанной в акте о выявлении несанкционированного подключения, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, а в случае невозможности установления даты осуществления несанкционированного подключения - с даты проведения исполнителем предыдущей проверки, но не более чем за 3 месяца, предшествующие месяцу, в котором выявлено такое подключение, до даты устранения исполнителем такого несанкционированного подключения. В случае невозможности определить мощность несанкционированно подключенного оборудования доначисление размера платы осуществляется исходя из объема, определенного на основании норматива потребления соответствующих коммунальных услуг с применением к такому объему повышающего коэффициента 10. При этом в случае отсутствия постоянно и временно проживающих в жилом помещении граждан объем коммунальных услуг в указанных случаях рассчитывается с учетом количества собственников такого помещения.

По потребителям, у которых обнаружен факт оборудования проводки в обход прибора учета, применена методика, не предусмотренная п. 62 Правил N 354 и при расчете объема электроэнергии не использовалась мощность, указанная в актах о неучтенном потреблении электроэнергии.

Таким образом, по потребителям: Маныч М.С. (акт от 20.11.2017), Савченко А.В. (акт от 20.11.2017), расчет неправомерно произведен на основании п. 81 (11) Правил N 354 по нормативу потребления, умноженному на коэффициент 10, в то время как расчет необходимо было производить на основании п. 62 Правил N 354 по мощности несанкционированно подключенного оборудования, указанного в актах о неучтенном потреблении электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что потери в сетях по потребителям (Магомедов М.Р., акт от 29.06.2017, Маныч М.С., акт от 20.11.2017, Савченко А.В., акт от 20.11.2017), в отношении которых нарушена методика расчета, подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении в отношении Новикова С.В. (производственное помещение) от 23.11.2017 N 000974 не подтверждает безучетное потребление и обоснованно не принят истцом к коммерческим расчетам ввиду отсутствия доказательств присоединения к сетям ПАО "Россети Юг".

В соответствии с актом раздела границ от 13.08.2007, Новиков С.В. подключен к сетям сетевой организации ООО "ТЭК", следовательно ПАО "МРСК Юга"-филиал "Ростовэнерго"(правопредшественник ПАО "Россети - Юг") не имеет право проводить проверки в данных сетях, что подтверждается п. 172 Основных положений N 442, согласно которому проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

В соответствии с письмом ООО "ТЭК" от 05.04.2019 N 186-19 прибор учета ИП Новикова находится в границах ответственности иной сетевой организации - ООО "ТЭК" и при составлении Акта безучетного потребления ИП Новиков С.В. не присутствовал.

Следовательно, потери в сетях по акту от 23.11.2017 в отношении Новикова С.В. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Таким образом, ответчик не обосновано увеличил полезный отпуск по составленным актам безучетного потребления, тем самым не доплатил истцу часть приобретаемого объема электрической энергии в целях компенсации потерь за период апрель-декабрь 2017 в сумме 58 286 507,05 руб. (58 691 688,61 руб. - 405 181,56 руб.) по актам, которые признаны апелляционным судом надлежащими (из числа 61 спорного) и по которым стороны на стадии апелляции не спорили.

Следовательно, стоимость электроэнергии за апрель - декабрь 2017 в сумме 58 286 507,05 руб., из них: на сумму 3 448 168,53 руб.. (по исследованным судом апелляционной инстанции 61 спорному акту) и 54 838 338 руб. 52 коп. (по бесспорным актам, которые не проверялись судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия разногласий сторон в части отнесения объема по этим актам в потери), не подлежит принятию в полезный отпуск, а должна быть взыскана с ответчика в качестве потерь.

Таким образом, решение суда первой инстанции надлежит в обжалуемой части изменить, увеличив размер присужденной ко взысканию суммы с ответчика в пользу истца до 58 286 507,05 руб.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика пени за период с 19.05.2017 г. по 02.10.2018 г. в сумме 10 892 213,22 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по оплате потерь.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обязательств установлен и подтвержден документально, требование о взыскании пени заявлено истцом правомерно.

В силу правовой позиции, указанной в вопросе N 3 раздела "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016), если размер неустойки определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму, то при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

На момент вынесения решения значение ключевой ставке составляло - 7,75%.

Суд апелляционной инстанции самостоятельно произвел расчет пени с учетом исключения из суммы долга 13 актов, по расчету суда размер пени составил 10 822 609,45 руб.

Ответчиком было заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при установлении указанных в ней обстоятельств.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно пункту 72 указанного постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с положениями пункта 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков.

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 указанного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пункту 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ее явной несоразмерности возлагается на ответчика.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Несоразмерность неустойки и необоснованность выгоды ответчик обосновывает тем, что возможный размер убытков истца, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства ответчиком, значительно ниже начисленной неустойки. Размер начисленной истцом неустойки (1/130 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки) составляет 21,06% годовых, что является чрезмерным и не соответствует последствиям нарушения обязательства и в три раза превышает размере договорной неустойки (1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в случае взыскания с ответчика неустойки в заявленном размере, истец получит возможность не только компенсировать последствия допущенной ответчиком просрочки оплаты задолженности, но и получит значительную выгоду.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что фактически не снизил пеню, а рассчитал исходя из частичного взыскания долга, размер взысканной пени составил 10 119 955,30 руб.

Повторно оценив заявленные ответчиком доводы в обоснование необходимости снижения пени и учитывая, что истец просит взыскать пеню в полном объеме, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее снижения ввиду следующего.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 2 постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Апелляционный суд отмечает, что соразмерность законной неустойки последствиям нарушения обязательства презюмируется и должна опровергаться ссылкой на конкретные исключительные обстоятельства дела, в данном случае нельзя ограничиться указанием на то, что размер законной пени выше ставки рефинансирования, поскольку устанавливая законную пеню в таком размере, законодатель уже оценил социальную и экономическую значимость последствий подобных правонарушений.

Сопоставление размера законной пени с размером ключевой ставки само по себе не свидетельствует о несоразмерности пени последствиям нарушения обязательства. Законный характер пени в данном случае, напротив, свидетельствует о том, что законодатель априори исходил из соразмерности и адекватности установленной неустойки последствиям нарушения обязательства. Для обоснования обратного недостаточно ссылаться на превышение законной неустойки над ставкой рефинансирования, но необходимо представлять иные доказательства того, что применительно к конкретному спору в силу каких-либо конкретных обстоятельств размер присужденной пени с очевидностью влечет неосновательное обогащение истца и не соответствует негативным последствиям неисполнения обязательства. То есть ответчиком должно быть обосновано наличие обстоятельств, отличающих сложившуюся ситуацию от обычной неисправности должника по данному виду обязательства, влекущей по общему правилу применение пени в размере, определенном законом. При этом, в силу положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации такие обстоятельства должны носить исключительный характер.

Ответчиком доказательства явной несоразмерности и наличие исключительных обстоятельств не доказано, в связи с чем основания для снижении пени у суда апелляционной инстанции отсутствуют, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 10 119 955,30 руб. пени за период с 19.05.2017 по 02.10.2018.

В предмет иска также входит требование о взыскании пени, начисленную на сумму долга, начиная с 03.10.2018 по день фактической оплаты задолженности.

В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания пени по день фактического исполнения обязательства, однако надлежит скорректировать сумму, исходя из которой будет производиться начисление, то есть с 58 286 507,05 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 58 286 507,05 руб. потерь, 10 822 609,45 руб. пени за период с 19.05.2017 по 02.10.2018, а также пеню, начисленную в соответствии с абз. 8. п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму долга 58 286 507,05 руб., начиная с 03.10.2018 по день фактической уплаты суммы долга, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению путем увеличения присужденной ко взысканию суммы.

В связи с изменением решения суда подлежат перерасчету судебные расходы, понесенные сторонами по делу.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Истцом были заявлены требования на сумму 69 583 901,85 руб., государственная пошлина при такой цене иска составляет 200 000 руб.

Поскольку исковые требования удовлетворены на 99,32% с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 198 635 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины по иску.

Аналогичным образом, по правилам статьи 110 АПК РФ, подлежат распределению судебные расходы по апелляционной жалобе.

Поскольку исковые требования удовлетворены на 99,32% с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 2 980 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2019 по делу N А53-25525/2018 изменить, увеличив размер присужденной ко взысканию суммы.

Изложить второй абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с публичного акционерного общества "Россети Юг" (ИНН 6164266561,ОГРН 1076164009096) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) 58 286 507,05 руб. потерь, 10 822 609,45 руб. пени за период с 19.05.2017 по 02.10.2018, а также пеню, начисленную в соответствии с абз. 8. п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму долга 58 286 507,05 руб., начиная с 03.10.2018 по день фактической уплаты суммы долга, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 198 635 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины по иску".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с публичного акционерного общества "Россети Юг" (ИНН 6164266561,ОГРН 1076164009096) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) 2 980 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов