Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2020 г. N 19АП-624/20 по делу N А35-5736/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25 августа 2020 г. N Ф10-3179/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

21 мая 2020 г.

Дело N А35-5736/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Джеваловой К.Б.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ИНВЕСТ-СТРОЙ": Борзенков Р.Э. - представитель по доверенности б/н 04.09.2019;

от Администрации города Обояни Курской области: Котляров В.В. - представитель по доверенности N 387 от 25.02.2020;

от публичного акционерного общества "Совкомбанк": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНВЕСТ-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда Курской области от 30.12.2019 по делу N А35-5736/2017 по иску Администрации города Обояни Курской области к обществу с ограниченной ответственностью "ИНВЕСТ-СТРОЙ" о взыскании штрафа в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, пени, судебных расходов, и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИНВЕСТ-СТРОЙ" к Администрации города Обояни Курской области о взыскании задолженности по контракту N 14 от 10.05.2016 в размере 2 301 805 руб. 62 коп., пени,

третье лицо: ПАО "Совкомбанк",

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Обояни (далее - Администрация г. Обояни) обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (далее - ООО "Инвест-Строй") о взыскании 696 986 руб. 74 коп., в том числе: 230 180 руб. 56 коп. штрафа в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, 466 806 руб. 18 коп. пени за период с 01.10.2016 по 13.01.2017 (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В свою очередь, ООО "Инвест-Строй" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к Администрации г. Обояни о взыскании 2 301 805 руб. 62 коп. задолженности по контракту N 14 от 10.05.2016, 515 988 руб. 09 коп. пени (с учетом уточнения).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Совкомбанк" (далее - ПАО "Совкомбанк", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Курской области от 30.12.2019 первоначальные исковые требования Администрация г. Обояни удовлетворены в полном объеме. С ООО "Инвест-Строй" в пользу Администрации г. Обояни взыскано 696 986 руб. 74 коп., 132 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Инвест-Строй" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Инвест-Строй" (с учетом дополнения) обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права.

Администрацией г. Обояни представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда представитель ООО "Инвест-Строй" доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель Администрации г. Обояни возражал против удовлетворения доводов жалобы.

ПАО "Совкомбанк" явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о слушании дела извещено надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для частичного удовлетворения доводов жалобы в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 10.05.2016 между Администрацией г. Обояни (заказчик) и ООО "Инвест-Строй" (подрядчик) был заключен контракт N 14 на выполнение работ по ремонту автодороги по ул. Московская в г. Обояни Курской области, согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по ремонту автодороги по ул. Московская в г. Обояни Курской области, (объект) в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему контракту) и локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к настоящему контракту).

Согласно пункту 6.1 контракта качество материала, а также произведенные работы должны соответствовать требованиям ГОСТов.

Пунктом 11.1 контракта определено, что контракт вступает в силу с даты его подписания и действует до 31.12.2016.

Цена контракта определена по результатам проведения аукциона в электронной форме и составляет: 2 301 805 руб. 62 коп. (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта в стоимость работ, указанную в пункте 2.1 контракта, включены расходы на приобретение материала для производства работ, доставку материала до заказчика, расходов на погрузочно-разгрузочные работы, уборку и вывоз строительного мусора с территории заказчика, уплату налогов и других обязательных платежей, связанных с исполнением условий настоящего контракта.

Согласно пункту 2.5 контракта оплата производится заказчиком после окончания ремонтных работ, после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС -2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), на основании предоставленных подрядчиком счета и счета-фактуры, включая устранение дефектов, выявленных при приемке выполненных работ в срок до 01.11.2016 по мере поступления бюджетных средства, но не позднее 31.12.2016.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что работы должны быть выполнены подрядчиком в срок до 01.10.2016 с момента заключения контракта и сданы заказчику.

Согласно п. 5.1.1. контракта заказчик имеет право в любое время проверить ход и качество работ, выполненных подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Приемка работ производится в течение трех рабочих дней после даты получения заказником письменного уведомления о завершении работ в порядке, установленном настоящим контрактом (8.1 контракта).

В соответствии с пунктом 7.2 контракта заказчик назначает своего представителя (комиссию), который осуществляет приемку выполненных работ, технический надзор и контроль над их выполнением и качеством, а также проверку соответствия используемых подрядчиком материалов условиям контракта и сметной документации.

На момент проверки 04.11.2016 техническим надзором Администрации г. Обояни выявлено, что ООО "Инвест-Строй", осуществило укладку асфальтобетонной смеси от д. 72 до д. 68 ул. Московская г. Обояни без устройства выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси (черного щебня), предусмотренного сметой. В нарушение требований п.п. 12.3.1 СНиП 3.06.03-85 (Актуализированная редакция СП 78,13330.2012) "Автомобильные дороги" укладку асфальта ООО "Инвест-Строй" осуществляло во влажную погоду при температуре +3оС (при допустимой +10С в осенний период), на основание, которое в нарушение п.п. 12.3.2 СНиП 3.06.03-85 не было предварительно очищено от загрязнений. Уплотнение асфальтобетонной смеси осуществлено катком марки SAKAI TW500 массой 4 тонны, который не соответствует требованиям п.12.3.12 СНиП 3.06.03-85

На момент проверки 06.11.2016 техническим надзором Администрации г. Обояни выявлено, что ООО "Инвест-Строй" в нарушение требований п.п. 12.3.1 СНиП 3.06.03-85 (Актуализированная редакция СП 78.13330.2012) "Автомобильные дороги" осуществило укладку асфальтобетонной смеси от д.68 до д.66 "В" по ул. Московская г. Обояни во влажную погоду при температуре +ЗС (при допустимой + 10С в осенний период). Уплотнение асфальтобетонной смеси осуществлялось катком марки SAKAI TW500 массой 4 тонны, который не соответствует требованиям п.п.12.3.12 СНиП 3.06.0385. Скрытые работы, выполненные ООО "Инвест-Строй" 06.11.2016 к освидетельствованию техническому надзору Администрации г. Обояни, предъявлены не были.

На момент проверки 09.11.2016 техническим надзором Администрации г. Обояни выявлено, что ООО "Инвест-Строй", в нарушение п.п. 12.3.2 СНиП 3.06.03-85, осуществляло укладку асфальтобетонной смеси от д. 66 "Г" по ул. Московская до ул. Мирная г. Обояни и от д. 82 ул. Московская в направлении д. 86 ул. Московская, в лужи и грязь. Устройство подстилающих выравнивающих слоев из щебня, а также устройство выравнивающего слоя из черного щебня, предусмотренные сметой, не производились. В нарушение требований п.п. 12.3.1 СНиП 3.06.03-85 (Актуализированная редакция СП 78.13330.2012) "Автомобильные дороги" укладка асфальта осуществлялась во время дождя, при температуре +1С (при допустимой +10С в осенний период), на основание, которое в нарушение п.п. 12.3.2 СНиП 3.06.03-85 не было предварительно очищено от луж и грязи. Уплотнение асфальтобетонной смеси осуществлялось тротуарным катком марки ДУ-54 максимальной массой 2,2 тонны, который не соответствует требованиям п.12.3,12 СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги".

На момент проверки 18.11.2016 техническим надзором Администрации г. Обояни выявлено, что укладка асфальтобетонной смеси по дороге от д. 82 до д. 92 ул. Московская г. Обояни осуществлена ООО "Инвест-Строй" без устройства выравнивающих слоев из щебня, предусмотренных сметой. В нарушение требований п.п.12.3.1 СНиП 3.06.03-85 (Актуализированная редакция СП 78.13330.2012) "Автомобильные дороги" укладка асфальтобетона осуществлялась при температуре +1С (при допустимой +10С в осенний период) на основание, которое в нарушение п.п. 12.3.2 СНиП 3.06.03-85 не было предварительно очищено от загрязнений, луж и снега. Уплотнение асфальтобетонной смеси осуществлялось катком марки SAKAI TW500 максимальной массой 4 тонны, который не соответствует требованиям п.п. 12.3.12 СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги". В нарушение п.п. 12.3.3 СНиП 3.06.03-85 (Актуализированная редакция СП 78.13330.2012) "Автомобильные дороги" укладка и выравнивание асфальта осуществлялись ООО "Инвест-Строй" вручную, без применения асфальтоукладчика. Скрытые работы по устройству выравнивающих слоев из асфальтобетонной смеси (черного щебня), предусмотренного сметой, ООО "Инвест-Строй" 18.11.2016 к освидетельствованию техническому надзору Администрации г. Обояни, предъявлены не были.

На момент проверки 22.11.2016 техническим надзором Администрации г. Обояни выявлено, что в нарушение требований п. 10 СНиП 3.06.03-85 (Актуализированная редакция СП 78.13330.2012) "Автомобильные дороги" и п.И локального сметного расчета, ООО "Инвест-Строй" производило работы по укреплению обочин дороги по ул. Московская г. Обояни мелкофракционным щебнем, марка которого значительно меньше чем 40x70мм. Кроме того, перед отсыпкой щебня, работы по разработке грунта, предусмотренные п.9 локального сметного расчета, ООО "Инвест-Строй" не выполнялись.

О нарушениях, допущенных ООО "Инвест-Строй" при исполнении муниципального контракта N 14 от 10.05.2016 по ремонту дороги по ул. Московская г. Обояни, Администрацией г. Обояни направлялись письменные претензии в адрес ООО "Инвест-Строй" с требованием их устранения (N3726 от 17.11.2016, N3758 от 21.11.2016, N3816 от 25.11.2016), однако ООО "Инвест-Строй" устранение нарушений не выполнило.

ООО "Инвест-Строй" в нарушение п. 7.1 контракта, осуществляло работы на ул. Московская г. Обояни в праздничный день (04.11.2016) без согласования с Администрацией г. Обояни, что подтверждается актом комиссии от 04.11.2016.

15.11.2016 Администрацией г. Обояни в адрес ООО "Инвест-Строй" была направлена претензия об уплате штрафа по контракту за указанное нарушение в размере 230 180 руб. 56 коп.

13.01.2017 в Администрацию г. Обояни поступило письмо ООО "Инвест-Строй" с приложением акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат без номера и без даты, в котором общество просило подписать документы по выполнению работ либо заявить мотивированные возражения в течение 5 рабочих дней.

В ответ на данное письмо Администрация г. Обояни письмом от 18.01.2017 исх. N 115 сообщила, что при исполнении муниципального контракта N14 от 10.05.2016 по ремонту дороги по ул. Московская г. Обояни ООО "Инвест-Строй" систематически грубо нарушало нормы СНиП, ГОСТ, и не выполняло работы, предусмотренные локальным сметным расчетом, что не позволяет осуществить приемку работ.

ООО "Инвест-Строй" повторно направило для подписания справку о стоимости работ от 30.11.2016, локальный сметный расчет 30.11.2016 и акт о приемке выполненных работ 08.11.2016, предложило произвести оплату в сумме 2 301 805 руб. 62 коп.

В связи с тем, что работы подрядчиком должны были быть выполнены к 01.10.2016, заказчик начислил подрядчику пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Учитывая изложенное, Администрация г. Обояни обратилась в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании штрафа и пени.

В свою очередь, ООО "Инвест-Строй" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании 2 301 805 руб. 62 коп. задолженности, 515 988 руб. 09 коп. неустойки (с учетом уточнения).

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений сторон, вытекающих из контракта N 14 от 10.05.2016, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также глава 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Частью 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу приведенных норм права, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Приемка выполненных работ является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Стороны в пункте 4.1 контракта предусмотрели, что работы должны быть выполнены подрядчиком в срок до 01.10.2016 с момента заключения контракта, и сданы заказчику.

В соответствии с пунктом 5.4.1 контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить весь комплекс работ по настоящему контракту качественно и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом.

В силу пункта 5.4.2 контракта подрядчик обязан сдать результат работ заказчику по акту выполненных работ (форма КС-2, КС-3).

Приемка работ производится в течение трех рабочих дней после даты получения заказчиком письменного уведомления о завершении работ в порядке, установленном настоящим контрактом (8.1 контракта).

Вместе с тем в материалы дела не представлено доказательств выполнения ответчиком своих обязательств по сдаче результата выполненных работ в установленном порядке в согласованный контрактом срок.

ООО "Инвест-Строй" в качестве доказательства своевременной передачи истцу результатов выполненных работ представлена копия сопроводительного письма от 30.11.2016 исх. N 30.11.2016, в отношении которого Администрацией г. Обояни 29.05.2018 заявлено о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ.

По результатам проверки обоснованности указанного заявления Администрации г. Обояни, ответчик исключил из числа доказательств по делу сопроводительное письмо от 30.11.2016.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований ООО "Инвест-Строй" ссылалось на то, что акты комиссионных проверок подтверждают факт сдачи работ заказчику. Из содержания актов комиссионных проверок от 04.11.2016, 07.11.2016, 09.11.2016, 18.11.2019, 22.11.2016 и представленных Администрацией г. Обояни пояснений и доказательств в совокупности следует, что в них отсутствует прямое указание на осуществляемую проверку (приемку) работ в связи с поступившим уведомлением от ответчика о сдаче результата работ. Учитывая согласованный сторонами в контракте порядок уведомления о завершении выполнения работ и их сдаче заказчику, суд не может принять данные акты как убедительное и исчерпывающее доказательство исполнения ответчиком договорных обязательств в начале ноября 2016 года (ст. 68 АПК РФ).

Таким образом, при разрешении данного спора судом установлено, что в установленный контрактом срок - до 01.10.2016 подрядчик не известил заказчика о завершении работ и не вызвал его для участия в приемке работ.

Согласно п. 5.2.2. контракта заказчик обязан принять результат работ, выполненный подрядчиком, при отсутствии в нем явных недостатков.

Как указывалось выше, заказчик акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат не подписал, направил в адрес подрядчика отказ. В письме заказчик указал на ненадлежащее качество выполненных работ, просил устранить ответчика недостатки.

Наличие устранимых и несущественных недостатков не может быть основанием для отказа в оплате выполненных работ.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом бремя доказывания того, что недостатки являются неустранимыми и выполненные работы не подлежат оплате, в силу указанных норм права возложена на заказчика.

Из вышеприведенной претензии усматривается, что заявленные недостатки носили устранимый характер.

Приёмка работ производится в течение трёх рабочих дней после даты получения - заказчиком письменного уведомления о завершении работ в порядке, установленном настоящим контрактом (пункт 8.1 контракта).

Таким образом, следует признать, что работы были сданы 18.01.2017 (13.01.2017+ три рабочих дня (п. 8.1 контракта)).

Иных допустимых и относимых доказательств предъявления результата выполненных работ до 13.01.2017 ответчиком в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного выше суд полагает, что материалами дела подтверждается факт нарушения ООО "Инвест-Строй" принятых на себя обязательств по выполнению работ - до 01.10.2016.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 9.1 контракта предусмотрена ответственность подрядчика: в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). В случае нарушения сроков выполнения работ (просрочки исполнения обязательств) подрядчик уплачивает пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В связи с тем, что работы подрядчиком должны были быть к 01.10.2016, заказчик правомерно начислил подрядчику пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту в размере 466 806 руб. 18 коп. за период с 01.10.2016 по 13.01.2017 (с учетом уточнения).

Согласно частям 8, 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

На основании пункта 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила), размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 4 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063) за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.

Согласно пункту 9.2. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает штраф в виде фиксированной суммы. Размер штрафа определен как: 10% цены контракта и составляет 230 180 руб. 56 коп.

Согласно п. 7.1. контракта выполнение работ осуществляется подрядчиком, в том числе по выходным и праздничным дням по письменному согласованию с заказчиком.

Истец начислил подрядчику штраф за выход на работу в праздничные и выходные дни без письменного согласования с заказчиком.

Факт выхода на работу в праздничные и выходные дни 04.11.2016 и 06.11.2016 без письменного согласования с заказчиком установлен материалами дела и не оспорен представителем ООО "Инвест-Строй".

Из приведенных норм следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства.

Из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 09.03.2017 N 302-ЭС16-14360, следует, что начисление одновременно пени и штрафа возможно в случае фактического неисполнения обязательства, поскольку неисполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств в установленный срок свидетельствует как о нарушении условий договора в целом (поставка не осуществлена), так и о просрочке исполнения обязательства (нарушение срока поставки товара).

С учетом вышеуказанных правил установления размера штрафа и в соответствии с условиями контракта, истцом за неисполнение ответчиком установленных условиями контракта обязательств, выразившихся в нарушении выполнения подрядных работ, зафиксированных актами Технического надзора Администрации г. Обояни от 04.11.2016, 06.11.2016, 09.11.2016, 18.11.2016, 22.11.2016, правомерно начислен штраф виде фиксированной суммы в размере 230 180 руб. 56 коп.

Ответчик математический расчет неустойки не оспорил, контррасчет не представил, вместе с тем заявил ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N7) разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 75 Постановления N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Факт нарушения ООО "Инвест-Строй" обязательств по выполнению работ в согласованный срок до 01.10.2016 включительно установлен судом и подтвержден материалами дела.

Принимая во внимание конкретные фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении ООО "Инвест-Строй" принятых на себя договорных обязательств, учитывая баланс интересов сторон, период просрочки исполнения обязательств и период неудовлетворения требования Администрации г. Обояни об уплате пени, отсутствие доказательств несоразмерности заявленной неустойки последствия нарушения обязательств, доказательств наличия каких-либо причин нарушения подрядчиком своих обязательств по контракту, доказательств того, что возможный размер убытков истца, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, компенсационный характер неустойки, суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Инвест-Строй" о снижении размера подлежащей взысканию пени.

Что касается заявления ООО "Инвест-Строй" о применении ст. 333 ГК РФ к требованию о начисления штрафа, судебная коллегия считает, исходя из обстоятельства дела, учитывая непредставление заказчиком доказательств наступления негативных последствий допущенных нарушений, что взыскиваемая сумма штрафа является несоразмерной последствиям нарушения обязательства, и посчитала возможным снизить размер заявленной к взысканию штрафа до 100 000 руб.

Таким образом, исковые требования Администрации г. Обояни подлежат удовлетворению в части взыскания 466 806 руб. 18 коп. за период с 01.10.2016 по 13.01.2017 неустойки, 100 000 руб. штрафа.

ООО "Инвест-Строй", ссылаясь на необоснованный отказ заказчика от подписания актов и неисполнение обязательств по оплате выполненных работ, обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с Администрации г. Обояни 2 301 805 руб. 62 коп. задолженности, 515 988 руб. 09 коп. неустойки (с учетом уточнения).

Суд апелляционной инстанции встречные исковые требования ООО "Инвест-Строй" считает подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В силу норм статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом характера возражений Администрации г. Обояни относительно качества и объема выполненных работ подрядчиком, судом первой инстанции по делу была назначена строительно-техническая судебная экспертиза, проведение которой поручено сотрудникам "ИНДЕКС-ЭКСПЕРТ" филиал ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС", эксперту Кретову Вадиму Александровичу.

Экспертом сделаны следующие выводы, что фактически выполненные объёмы и качество работ по ремонту автодороги протяженностью 0,6 км расположенной по ул. Московская, г. Обоянь, Курской области составили:

* устройство на старое основание подстилающего слоя с уплотнением из щебня фракций 40x70мм при длине участка 610-м, ширине 4-м и толщине слоя до 12 см = 196,6 m/kv6. выполнено - качественно;

* устройство выравнивающего слоя из черного щебня = 44,52 м/куб. выполнено - качественно;

* устройство асфальтобетонной смеси до 5 см с использованием асфальтоукладчика = 115,72-м/куб. - выполнено - качественно;

* устройство асфальтобетонной смеси до 5 см бес асфальтоукладчика =14,28 м/куб, выполнено - качественно;

- отсыпка обочин щебнем фракций 40x70мм толщиной 10 см =2990 м/кв, выполнено - качественно;

* планировка площадей механизированным способом, группа грунта 2, расширение обочины для устройства водоотводящих лотков = 120-м/кв, выполнено - качественно;

* устройство водоотводящих лотков из асфальтобетонной смеси толщиной 3 см =210 м/к. выполнено - некачественно.

Для определения стоимости выполненных работ, выявленных в процессе проведения экспертизы по настоящему делу был составлен локальный сметный расчет N 1. Приложение N 5, (с 42 Заключения). При составлении сметы использовался базисно-индексный метод определения сметной стоимости, сметные нормы и цены, введенные в действие с 01.01.2001 в нормативных сметных сборниках ФЕР -2001 (редакции 2014 г с изменениями от 12.11.14г. N 703/пр.) с использованием индексов пересчета в текущий уровень цен по состоянию на 1 кв. 2016, отражающих стоимость затрат на расчетный период по заработной плате, эксплуатации машин и механизмов, материалов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен.

Стоимость выполненных работ по ремонту автодороги расположенной по улице Московская города Обоянь Курской области составляет: 2 020 172 руб.

Согласно СП 243.1326000.2015 "Проектирование и строительство автомобильных дорог с низкой интенсивностью движения". (НИД) объект исследования относится к V - категории с низкими требованиями.

Качество выполненных строительных ремонтных работ, в целом соответствует требованиям СП 243.1326000.2015 применяемым для дорог IV - категории.

После проведения лабораторных исследований установлено, что образцы кернов покрытия N 1, N 2, взятые из водоотводных лотков не удовлетворяют требованиям СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" по коэффициенту уплотнения (не менее 0,98) и требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов" по водонасыщению (не более 4,5%). А смесь, полученная при лабораторных испытаниях, удовлетворяет СП 78.13330.2012 по показателю водонасыщения.

Это значит, что водоотводные лотки катками не уплотнялись, так как нужно было образовать желоб для стока воды. А минеральные вяжущие смеси сохранились в большем объёме.

Образцы кернов покрытия автодороги N 3 (около дома 82) и образец N 4 (около дома 68) удовлетворяют требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения и не удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению (не более 4,5%).

Это значит, что асфальтобетонная смесь уплотнялась в соответствии с СП 78.13330.2012. А минеральные вяжущие смеси сохранились в меньшем объёме, в результате эксплуатации дорожного покрытия.

В ходе исследования были выявлены отступления от требований, ухудшающие качество работ, а именно в районе дома 82, по внутреннему радиусу дороги старое основание было разрушено и принято не в установленном порядке, не очищено от грязи и пыли. Новое асфальтобетонное покрытие было уложено на разрушенное основание и выполнено бес организации уклона к обочине тем самым не обеспечив отвод воды. Что привело к образованию застоя воды и разрушению асфальтобетонного покрытия в данном месте.

В ходе обследования установлено, что толщина слоя асфальтобетонной смеси дорожного покрытия составила не менее 3 см. и толщина уплотнённого слоя покрытия дороги составила не менее 4 см. Асфальтобетонная смесь относится к (типу В, и имеет марку III), что соответствует сметной документации.

Выявлены отступления от требований, ухудшающие качество работ, а именно: при обильных осадках происходит размывание обочины, граничащей с оврагом. После устройства отсыпки данной обочины щебнем, при её эксплуатации и при выпадении обильных осадков происходит вымывание щебня, заполнявшего данный участок. В условиях контракта и сметной документации не предусмотрен ремонт размытого участка.

В ходе детального исследования дорожного покрытия были выявлены отступления от требований, ухудшающие качество работ, а именно в районе дома 82, по внутреннему радиусу дороги старое основание было разрушено и принято не в установленном порядке, не очищено от грязи и пыли. Новое асфальтобетонное покрытие было уложено на разрушенное основание и выполнено бес организации уклона, тем самым не обеспечив отвод воды, что привело к образованию застоя воды и разрушению асфальтобетонного покрытия в данном месте.

Выявленные отступления являются следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе ремонта.

Так же выявлены отступления, ухудшающие качество работ, а именно: при обильных осадках происходит размывание обочины, граничащей с оврагом и образование канавы. После устройства отсыпки данной обочины щебнем, при её эксплуатации и при выпадении обильных осадков происходит вымывание щебня, заполнявшего данный участок. В условиях контракта и сметной документации не предусмотрен капитальный ремонт размытого участка, а только отсыпка его щебнем.

Для определения стоимости выполненных работ, восстановительного ремонта для устранения недостатков/дефектов, выявленных в процессе проведения экспертизы по настоящему делу был составлен локальный сметный расчет N 2. Приложение N 5.

При составлении сметы использовался базисно-индексный метод определения сметной стоимости, сметные нормы и цены, введенные в действие с 01.01.2001 в нормативных сметных сборниках ФЕР -2001 (редакции 2014 г с изменениями от 12.11.14г. N 703/пр.) г.) с использованием индексов пересчета в текущий уровень цен по состоянию на 2 кв. 2018, отражающих стоимость затрат на расчетный период по заработной плате, эксплуатации машин и механизмов, материалов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен.

Стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений выполненных работ по ремонту автодороги расположенной по улице Московская города Обояни Курской области, являющихся следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе ремонта, составляет: 373 937 руб. 9 коп.

Стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений, вызванных другими причинами, не определялась.

На основании того, что некоторые виды работ не выполнялись, а именно: Разработка грунта и работы по планировке площадей механизированным способом =4000-м/кв - это расчистка территории перед новым строительством. Для чего предусмотрен этот вид работ не понятно, так как исследуемое дорожное покрытие шириной 3,5-м было уложено на существующее асфальтовое покрытие шириной 5-5,5-м с прочным щебеночным основанием и укрепленными обочинами. Работы по демонтажу старого основания и покрытия ни где не учтены. Выполненные работы являются ремонтными, а не новым строительством.

На основании того, что некоторые виды работ не выполнялись, а именно: разработка грунта и работы по планировке площадей механизированным способом = 4000-м/кв - это расчистка территории перед новым строительством. Для чего предусмотрен этот вид работ не понятно, так как исследуемое дорожное покрытие шириной 3,5-м было уложено на существующее асфальтовое покрытие шириной 5-5,5-м с прочным щебеночным основанием и укрепленными обочинами. Работы по демонтажу старого основания и покрытия ни где не учтены. Выполненные работы являются ремонтными, а не новым строительством.

И на основании стоимости устранения выявленных недостатков, эксперт сделал вывод, что объем и стоимость фактически выполненных работ, не соответствуют данным сметной и исполнительной документации.

Стоимость обнаруженного несоответствия составляет 281 633 руб. 62 коп.

В ходе обследования установлено, что толщина слоя асфальтобетонной смеси водоотводных лотков составила не менее 3 см и толщина уплотнённого слоя покрытия дороги составила не менее 4 см. Асфальтобетонная смесь относится к (типу В и имеет марку III), что соответствует сметной документации и техническому заданию и ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов".

Фракция щебня подстилающего слоя от 40 до 70 мм, что соответствует сметной документации. Марка щебня определяется по сертификатам качества и накладным, предоставляемым заводом изготовителем.

Фракция щебня для (отсыпки) обочин составляет от 0,6 до 100 мм.

В ходе выявлено, что асфальтобетонная смесь имеет тип В и марку III. Так же определялся коэффициент уплотнения и водонасыщения дорожного покрытия.

Согласно СП 243.1326000.2015 "Проектирование и строительство автомобильных дорог с низкой интенсивностью движения". (НИД) объект исследования относится к V.

Качество использованных строительных материалов, соответствует СП 243.1326000.2015 применяемым для дорог V - категории.

Образцы кернов покрытия автодороги N 3 (около дома 82) и образец N 4 (около дома 68) удовлетворяют требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения и соответствуют действующим строительным нормам и правилам.

Но не удовлетворяют требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению. Это вызвано тем, что минеральные вяжущие смеси сохранились в меньшем объёме, в результате всесезонной эксплуатации дорожного покрытия.

После завершения ремонтных работ автодороги по ул. Московская, г. Обояни, образцы кернов дорожного покрытия не отбирались и испытания не проводились. Поэтому нельзя точно сравнить качество смеси по показателям уплотнения и водонасыщения, которое было на момент завершения ремонта 1 квартал 2016 г и на момент проведения экспертизы 3 квартал 2018 г.

Так же выявлено, что при обильных осадках происходит размывание обочины, граничащей с оврагом и образование канавы. После устройства отсыпки данной обочины щебнем, при её эксплуатации и при выпадении обильных осадков происходит вымывание щебня, заполнявшего данный участок. В условиях контракта и сметной документации не предусмотрен капитальный ремонт размытого участка, а только отсыпка его щебнем, поэтому количество использованных строительных материалов не соответствует сметной и технической документации.

Истец указал на противоречия в выводах эксперта, в связи с чем, истцом заявлено о повторной экспертизе.

Ответчик счел заключение эксперта Кретова Вадима Александровича достоверным и допустимым.

Учитывая приведенные истцом мотивированные возражения относительно представленного экспертного заключения, суд области усмотрел основания для наличия сомнений в обоснованности и полноте заключения эксперта.

По ходатайству истца судом первой инстанции по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза с выездом на объект исследования - участок автомобильной дороги, расположенной по ул. Московская г. Обояни, перед экспертами были поставлены те же вопросы. Проведение повторной экспертизы поручено экспертам Некоммерческого партнерства "Курский центр судебной экспертизы" Пархоменко Лидии Анатольевне, Тимошеву Валерию Викторовичу. Разрешено экспертам для проведения лабораторных исследований привлечь ООО "ЮМИС". Эксперты и работники ООО "ЮМИС" предупреждены об уголовной ответственности.

Согласно заключению экспертизы N 381 от 10.05.2019 экспертами Пархоменко Лидией Анатольевной, Тимошевым Валерием Викторовичем сделаны следующие выводы:

- фактические объемы работ по ремонту автодороги по ул. Московская г. Обоянь Курской области определены по результатам натурных обмеров исследуемой автодороги, выполненных в ходе экспертного осмотра. Результаты сведены в таблицу 1.1.

Учитывая итоги исследования по 3-му,4-му и 5-му вопросам работы по ремонту автодороги по ул. Московская г. Обоянь Курской области, предусмотренные контрактом N 14 от 10.05.2016 выполнены не качественно.

- Объемы фактически выполненных работ представлены в таблице 1.1. Стоимость фактически выполненных работ по ремонту автодороги по ул. Московская г. Обоянь Курской области, предусмотренных контрактом N 14 от 10.05.2016 составляет, в ценах 1-го квартала 2016 года 1 157 726 руб.

- Фактически выполненные работы по ремонту автодороги по ул. Московская г. Обоянь Курской области, проведенные подрядной организацией ООО "Инвест-Строй" не соответствуют требованиям действующей в строительстве нормативно-технической документации, а именно: требованиям таблицы 3 СП 243.13330.2015, в части количества полос движения, полной ширины обочины, ширины земляного полотна, т.е., по геометрическим параметрам; п. 5.3.4.1 в части отсутствия, на отдельных участках уклонов к обочинам дороги; пунктам 12.3.1, 12.3.2, свода правил СП 78.13330.2012, в части нарушения технологии производства работ по укладке асфальтобетонной смеси; пунктам 12.3.3, 12.3.12, в части использования катков, не соответствующих указанным требованиям и использование ручной укладки асфальтобетонной смеси, на отдельных участках при отсутствии основания для проведения данных работ вручную;

Выявленные при производстве работ дефекты, части нарушения технологии укладки асфальтобетонной смеси, не соблюдения уклонов к обочинам, и как следствие отсутствия 2-х скатного поперечного профиля исследуемой автодороги, укладка асфальтобетона с применением для уплотнения катков, не соответствующих предъявляемым требованиям, ухудшают качество выполненных работ, в результате чего снижаются эксплуатационные показатели и срок службы капитально отремонтированной автодороги (п. 4.4 СП 243.13330.2015: срок службы до капитального ремонта автомобильных дорог с НИД следует принимать в зависимости от типа нежесткой дорожной одежды: для распределительных дорог 5-12 лет, для подъездов 3-10 лет).

- Качество выполненных работ по ремонту автодороги по ул. Московская г. Обоянь Курской области не соответствует представленной сметной документации и условиям контракта N 14 от 10.05.2016, заключенного между Администрацией г. Обоянь Курской области и ООО "Инвест-Строй".

- Выявленные исследованием по 3-му вопросу дефекты, допущенные подрядчиком при проведении работ по ремонту автодороги по ул. Московская г. Обоянь Курской области, являются следствием нарушения технологии производства работ по ремонту исследуемой автодороги.

- Стоимость устранения выявленных дефектов по ремонту автодороги по ул. Московская г. Обоянь Курской области, предусмотренных контрактом N 14 от 10.05.2016 составляет, в ценах по состоянию на 1-й квартал 2016 года 284 461 руб.

- Стоимость работ по ремонту автодороги по ул. Московская в г. Обоянь Курской области, отраженная в представленном Акте о приёмке выполненных работ, утвержденном ООО "Инвест-Строй", не является обоснованной и достоверной.

- Объем и стоимость фактически выполненных ООО "Инвест-Строй" работ по объекту: ремонт автодороги по ул. Московская в г. Обоянь Курской области, не соответствуют данным сметной и исполнительной документации.

Стоимость фактически выполненных работ на 1 144 079 руб. 62 коп. меньше стоимости данных работ по представленной сметной и исполнительной документации.

- Примененный при производстве работ щебень M1200 соответствует требованиям нормативно-технической документации.

Исследование на предмет соответствия заявленного в сметной документации щебня черного горячего фракции 15-20 мм требованиям нормативно-технической документации в строительстве, не проводилось по причине того, что данный материал фактически не применялся при производстве работ по ремонту исследуемой автодороги.

Испытания асфальтобетонной смеси не проводились, по причине отсутствия спора между сторонами по делу о качестве данного материала, т.к. в материалах дела имеются сведения о проведенных испытаниях и не соответствии указанной асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению, что свидетельствует о не соответствии дорожного покрытия эксплуатационным требованиям.

- Качество примененного при производстве работ щебеня M1200, фракция 40-70 мм соответствует представленной сметной документации и акту о приемке выполненных работ от 14.11.2016, количество фактически используемого щебня не соответствует указанной документации.

Судом первой инстанции для дачи пояснений по экспертному заключению вызывались эксперты Пархоменко Л.А., Тимошев В.В., которые ответили на вопросы суда и участников процесса.

Также экспертами были представлены письменные ответы на дополнительные вопросы и возражения ответчика по повторной экспертизе.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснил, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

У суда отсутствуют основания для признания названного заключения экспертов недопустимым доказательством в соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ, как доказательства, полученного с нарушением федерального закона.

Необходимо отметить, что экспертный осмотр спорного объекта проводился в присутствии директора Шитикова И.А.

При исследовании были вскрыты шурфы, взяты пробы песка, щебня, был пересчитан объем работ.

По результатам экспертного осмотра исследуемых участков ремонта автодороги по ул. Московская города Обояни Курской области составлено графическое приложение: схема N 1.

Фактические объемы работ по ремонту автодороги по ул. Московская города Обояни Курской области определены по результатам натуральных обмеров исследуемой автодороги.

Заключение судебной экспертизы оценено судом по правилам названных норм и разъяснений, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям (статья 86 АПК РФ).

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, с указанием видов произведенных обследований, всесторонне и в полном объеме, мотивированно, экспертами даны обоснованные ответы, на поставленные перед ними вопросы. Экспертное заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Таким образом, экспертами соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

В нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При проведении экспертизы по настоящему делу эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой. Профессиональная подготовка и квалификация эксперта не вызывает сомнений, поскольку подтверждена документами об образовании. Ответы экспертов на поставленные судом вопросы, относящие к предмету спора и подлежащим выяснению вопросам, понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования материалов настоящего дела, подтверждены фактическими данными.

Судом первой инстанции предупреждены эксперты об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в то же время, суд указал на уголовную ответственность для лиц, которые от ООО "ЮМИС" будут проводить лабораторные исследования для судебной экспертизы.

На титульном листе экспертного заключения N 381 от 10.05.2019, которое оценивается судом на предмет его допустимости и достоверности, имеется отметка о предупреждении экспертов об уголовной ответственности. Следовательно, экспертное заключение соответствует требованиям пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ.

Привлечение испытательной строительной лаборатории ООО "ЮМИС" осуществлено судом по ходатайству экспертов определением суда от 11.03.2019, к заключению экспертизы и протоколам N N 98, 99, 100 от 17.04.2019 приложены копия свидетельства о состоянии измерений в лаборатории от 06.04.2018 с перечнем объектов и контролируемых в них показателей, удостоверение о повышении квалификации, выданное Надеину А.А., по дополнительной профессиональной программе "Организация и проведение работ в испытательно-строительной лаборатории". Как следует из актов NN 1, 2, 3 от 12.04.2019 отбор образцов песка и щебня осуществлялся с участием представителем сторон по делу.

Отсутствие в экспертном заключении записи о предупреждении инженера испытательной строительной лаборатории ООО "ЮМИС" Надеина А.А. об уголовной ответственности не свидетельствует об ошибочности изложенных в протоколах испытаний выводов и не нарушает прав ООО "Инвест-Строй", учитывая при этом наличие в определении суда от 04.03.2019 предупреждения об уголовной ответственности экспертов, а также в отношении сотрудников ООО "ЮМИС", которые будут лабораторные исследования для судебной экспертизы.

Учитывая изложенное, у суда отсутствуют основания для признания названного заключения экспертов недопустимым доказательством в соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ, как доказательства, полученного с нарушением федерального закона.

При таких обстоятельствах суд считает заключение эксперта надлежащим доказательством по делу.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, равно как и доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматривается и лицами, участвующими в деле, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Как отмечалось выше, согласно заключению экспертизы стоимость фактически выполненных ООО "Инвест-Строй" работ составляет 1 157 726 руб. При этом эксперт делает вывод, что стоимость фактически выполненных работ на 1 144 079 руб. 62 коп. меньше стоимости данных работ по представленной сметной и исполнительной документации (2 301 805 руб. 62 коп. цена контракта - 1 144 079 руб. 62 коп. = 1 157 726 руб. стоимость фактически выполненных работ).

Поскольку оплате подлежат только качественно выполненные работы, а недостатки выполненных работ не устранены ООО "Инвест-Строй", то судебная коллегия признает подлежащими оплате сумму 873 265 руб. (1 157 726 руб. стоимость фактически выполненных работ - 284 461 руб. стоимость устранения выявленных дефектов).

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно пункту 9.3 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

В случае просрочки оплаты поставленного товара подрядчик вправе потребовать уплаты пеней в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Оплата производится заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика после окончания ремонтных работ, после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), на основании предоставленных подрядчиком счета и счета-фактуры, включая устранение дефектов, выявленных при приемке выполненных работ в срок до 01.11.2016, по мере поступления бюджетных средств, но не позднее 31.12.2016 (пункт 2.5 контракта).

Как установлено судом выше работы на сумму 873 265 руб. приняты заказчиком 18.01.2017, в связи с чем период просрочки оплаты следует считать с 19.01.2017 по 24.12.2019 (1070 дня) составит 194 665 руб. 32 коп. (873 265 руб.*1070*1/300*6,25%).

С учетом изложенного, размер неустойки следует производить за период с 19.01.2017 по 24.12.2019, что составит 194 665 руб. 32 коп.

Согласно абзацу 2 части 5 статьи 170 АПК РФ, в соответствии с которой при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 4 статьи 1, статья 138 ГПК РФ, часть 4 статьи 2, часть 1 статьи 131 КАС РФ, часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 АПК РФ).

Зачет издержек производится по ходатайству лиц, возмещающих такие издержки, или по инициативе суда, который, исходя из положений статьи 65 АПК РФ, выносит данный вопрос на обсуждение сторон.

Поскольку ходатайство о зачете издержек сторонами не заявлялось суд апелляционной инстанции не находит оснований для такого зачета.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ, с Администрации г. Обояни в пользу ООО "Инвест-Строй" подлежит взысканию задолженность в сумме 501 124 руб. 14 коп.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (без учета снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ).

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составил 16 940 руб.

В силу п. п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ Администрация г. Обояни освобождена от уплаты государственной пошлины.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ ответчики признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от ее уплаты.

Размер государственной пошлины по встречному иску составил 37 089 руб.

ООО "Инвест-Строй" при обращении в суд со встречным иском, по квитанции N 17154558 от 06.02.2018 оплатило государственную пошлину в размере 35 732 руб.

С учетом частичного удовлетворения первоначального иска ООО "Инвест-Строй", с ООО "Инвест-Строй" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за подачу первоначального иска в сумме 16 940 руб.. С учетом частичного удовлетворения встречного иска с Администрации г. Обояни в пользу ООО "Инвест-Строй" подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 14 056 руб. 73 коп.; с ООО "Инвест-Строй" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за подачу встречного иска в сумме 1 357 руб.; с ООО "Инвест-Строй" в пользу Администрации г. Обояни судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 81 972 руб.

С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы с Администрации г. Обояни в пользу ООО "Инвест-Строй" подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 568 руб. 50 коп

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Курской области от 30.12.2019 по делу N А35-5736/2017 отменить.

Исковые требования Администрация города Обояни (ОГРН 1024600730461, ИНН 4616002161) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) в пользу Администрации города Обояни (ОГРН 1024600730461, ИНН 4616002161) 466 806 руб. 18 коп. пени, 100 000 руб. штрафа, а также судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 81 972 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований Администрации города Обояни (ОГРН 1024600730461, ИНН 4616002161) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу первоначального иска в сумме 16 940 руб.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) удовлетворить частично.

Взыскать с Администрации города Обояни (ОГРН 1024600730461, ИНН 4616002161) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) 873 265 руб. задолженности, 194 665 руб. 32 коп. неустойки за период с 19.01.2017 по 24.12.2019, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 14 056 руб. 73 коп. за подачу встречного иска.

В удовлетворении остальной части встречных требований общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу встречного иска в сумме 1 357 руб.

Произвести зачет встречных требований.

С учетом произведенного зачета, взыскать с Администрации города Обояни (ОГРН 1024600730461, ИНН 4616002161) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) задолженность в сумме 501 124 руб. 14 коп.

Взыскать с Администрации города Обояни (ОГРН 1024600730461, ИНН 4616002161) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Строй" (ОГРН 1154632002689, ИНН 4632201196) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 568 руб. 50 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный
Е.В. Коровушкина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.