Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2020 г. N 15АП-3984/20 по делу N А53-40566/2019

город Ростов-на-Дону

22 мая 2020 г.

дело N А53-40566/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кочержовой Е.А.,

при участии представителя заинтересованного лица Михарской А.А. по доверенности от 24.07.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны РФ на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2020 по делу N А53-40566/2019 по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны РФ к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьего лица индивидуального предпринимателя Долженко А.А., об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства оборона Российской Федерации (далее - заявитель, учреждение, ФГБУ "ЦЖКУ" МО РФ) обратилось в суд в интересах филиала ФГБУ "ЦЖКУ" МО РФ по Южному военному округу с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным в части пунктов 1, 2, 3, 5 решения от 02.09.2019 по делу N 061/06/64/1490/2019, которым жалоба ИП Долженко А.А. признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ), аукционная комиссия Заказчика признана нарушившей часть 5 статьи 67 Закона N44-ФЗ, решено выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании аукциона и рассмотреть вопрос о привлечении виновных должностных лиц Заказчика к административной ответственности (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Долженко А.А.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована несогласием с выводом суда первой инстанции о противоречивости и запутанности положений Инструкции. Также апеллянт указывает на необоснованность вывода о том, что требования к товарам включены в состав Инструкции. По мнению апеллянта, отклонение заявки из-за не указания на отсутствие товарного знака является законным.

Заинтересованное лицо с доводами жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы отзыва, заявитель и третье лицо явку не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.08.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) ФГБУ "ЦЖКУ" МО РФ (Заказчик) разместило извещение о проведении закрытого аукциона N 0358400000819000082 "Поставка оборудования для котельных для нужд филиала ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России по ЮФО" (далее - аукцион, закупка).

Согласно извещению о проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта составила 1 501 762,21 руб. Контракт по итогам названной закупки на момент рассмотрения дела УФАС по РО не был заключен.

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ИП Долженко А.А. (вх. От 27.08.2019 N 13933) на действия аукционной комиссии ФГБУ "ЦЖКУ" МО РФ (Заказчик), выразившиеся в незаконном, по его мнению, отклонении первой части заявки от участия в закупке.

Рассмотрев доводы жалобы, УФАС России по РО 02.09.2019 вынесла решение N 061/06/64/1490/2019, которым жалоба ИП Долженко А.А. признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ), аукционная комиссия Заказчика признана нарушившей часть 5 статьи 67 Федерального закона N44-ФЗ, решено выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании аукциона и рассмотреть вопрос о привлечении виновных должностных лиц Заказчика к административной ответственности.

Не согласившись с пунктами 1, 2, 3 и 5 решения, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ФГБУ "ЦЖКУ" МО РФ обжаловало его в судебном порядке.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 86 Федерального закона N 44-ФЗ под закрытым аукционом понимается закрытый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем такого аукциона признается участник закрытого аукциона, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Согласно извещению о проведении закрытого аукциона, указанная закупка проводится с использованием функционала специализированной электронной площадки "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа" с учетом требований постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - постановление N 1428).

В соответствии с письмом Минфина России, Федерального казначейства, ФАС России по вопросам применения постановления N 1428 от 29.01.2018 N N 24-04-06/4970, 14-00-06/1303, МО/5562/18, при проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки целесообразно применять порядок проведения электронного аукциона, установленный Федеральным законом N 44- ФЗ, в том числе в части требований к порядку подачи заявок, рассмотрения первых частей заявок, проведения процедуры торгов, рассмотрения вторых частей заявок, заключения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 указанной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Указание на то, что включение в документацию показателей должно осуществляться в соответствии с требованиями части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, означает, что показатели должны представлять собой функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, устанавливаются в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Через инструкцию требования к характеристикам товаров, используемых при выполнении работ, Заказчиком поставлены в прямую зависимость от формы их изложения.

Например, в инструкции Заказчик установил противоречивые требования к описанию в заявке показателей товаров, сопровождающихся определенными знаками, словами, символами, а именно: в случае, если показатель сопровождается термином диапазон либо символом участник также указывает неизменное диапазонное значение. В случае, если указанный термин или символ сопровождается словами "не менее" участник может предложить значение диапазона равное либо более заявленного заказчиком (то есть диапазон, который предлагается участником, должен поглощать диапазон, требуемый заказчиком), в случае, если указанный термин или символ сопровождается словами "не более" участник может предложить значение диапазона равное либо менее заявленного заказчиком (то есть диапазон, предложенный участником по верхней и нижней границе не выходит за значения, заявленные заказчиком).

Суд согласился с выводами управления о том, что из указанных положений инструкции невозможно однозначно определить, что желает получить Заказчик. Приведенные выше положения Инструкции усложняют процесс подготовки заявки, поскольку устанавливают различные требования к изложению в заявке конкретных показателей числовых значений. Из указанных требований невозможно понять, какие именно значения будут соответствовать потребностям Заказчика.

Фактически Инструкция используется Заказчиком для создания дополнительных сложностей участникам, поскольку требует от них предугадать потребность Заказчика в том или ином значении показателей.

В документации имеется раздел "Наименование и описание объекта закупки", содержащий требования к товарам, подлежащим указанию в составе заявки. С какой целью требования к товарам включены в состав Инструкции и нужно ли их указывать в заявке на участие в аукционе, из положений Инструкции и иных разделов документации, не ясно.

Таким образом, Инструкция, сформированная Заказчиком, носит противоречивый и запутанный характер, не позволяет участникам определить, какие именно положения подлежат применению в том или ином случае при описании товара.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 20.04.2017 по делу N А53-19097/2016, включение инструкции по заполнению заявок в состав документации об аукционе должно осуществляться с целью создания дополнительных условий для более четкого и ясного понимания участниками потребностей заказчика в работах, услугах, товарах. Не допускается, посредством составления инструкции по заполнению заявок и применения ее при разработке требований к материалам, создавать необоснованные препятствия для заполнения заявок участникам закупок, тем самым ограничивая круг участников закупок. При этом, оценка содержания инструкции по заполнению заявок осуществляется совместно с оценкой содержания требований к товарам, в отношении которых участники закупки должны дать свое предложение в первой части заявки.

Следовательно, Заказчик, указывая в документации об аукционе положения инструкции противоречиво и неоднозначно, фактически не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки в соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, чем нарушил положения части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно инструкции по заполнению заявки, Заказчик указал требования к заявке на участие в аукционе: первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать все документы и информацию, предусмотренные пунктом 30 части II документации: конкретные показатели, предлагаемого к поставке товара и соответствующие значениям, установленным в части IV документации: "Описание объекта закупки", и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование, патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии).

В соответствии с частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 данной статьи, должна содержать: согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг: наименование страны происхождения товара; конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Указанное Заказчиком в инструкции требование к первой части заявки не соответствует положениям части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, является противоречивым. Следовательно, Заказчик, указывая в документации об аукционе требования к первой части заявки, не соответствующие части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, нарушил положения части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 23.08.2019 N 110, заявки N 94423 (заявитель), N 17832 отклонены от участия в аукционе с обоснованием: в первой части заявки участник не указал товарные знаки.

С учетом положений части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, отсутствие товарного знака не свидетельствует о не соответствии товара требованиям документации об аукционе и не указание товарного знака участником аукциона в заявке в связи с отсутствием товарного знака не является основанием для отказа в принятии заявки к участию в аукционе. При этом нормы Федерального закона N 44-ФЗ не обязывают участника прямо указывать на отсутствие товарного знака в своей заявке.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2016 по делу N А53-24325/2015, от 12.01.2017 по делу N А53- 12522/2016, от 18.12.2018 по делу N А53-40038/2017.

Таким образом, комиссия Заказчика, неправомерно отказала ИП Долженко А.А. и участнику, подавшему заявку под номером 17832, в допуске к участию в закупке, чем нарушила положения части 5 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

Суд принял во внимание и тот факт, что Заказчик в конкурсной документации указал на недействующий ГОСТ, что не отрицалось представителем заявителя в судебном заседании.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение Комиссии УФАС России по РО от 02.09.2019 по делу N 061/06/64-1490/2019 соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит. В связи с этим доводы апеллянта признаются судебной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к несогласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2020 по делу N А53-40566/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева