Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2020 г. N 03АП-2168/20 по делу N А33-32732/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 октября 2020 г. N Ф02-4490/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

27 мая 2020 г.

Дело N А33-32732/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей: Белан Н.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конончук А.А.,

при участии:

от истца представители Жуков Д.Ю. (директор), Осетров А.В. (на основании доверенности),

от ответчика представитель по доверенности Крафт Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техносити"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 28 февраля 2020 года по делу N А33-32732/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Техносити" (далее - заявитель, апеллянт, истец, общество "Техносити") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к государственному учреждению - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - ответчик, учреждение) о взыскании 371 875 рублей - задолженности по государственному контракту от 28.08.2019 N 02191000001190002700001.

Определением арбитражного суда от 25.11.2019 исковое заявление принято к производству.

Государственное учреждение - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации 17.12.2019 обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным исковым заявлением к обществу "Техносити" о взыскании 12 187 руб. 50 коп. - штрафа.

Определением от 18.12.2019 встречное исковое заявление принято к производству суда.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.02.2020 по делу N А33-32732/2019 в удовлетворении исковых требований общества "Техносити" отказано.

Встречные исковые требования государственного учреждения - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации удовлетворены. С общества "Техносити" в пользу учреждения взыскано 12 187 руб.

50 коп. - суммы штрафа.

С общества "Техносити" в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. - государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, доводы которой сводятся к следующему:

- арбитражным судом допущено нарушение норм процессуального права, заслушаны показания специалиста Манагарова А.В., являющегося работником структурного подразделения ответчика и, следовательно, заинтересованного в исходе дела,

- судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство истца о назначении экспертизы на предмет исследования вопроса о том, является ли операционная система Window 10 Professional 10 OEM аналогом операционной системы Window 10 Professional 10 OLP,

- арбитражным судом допущено нарушение принципа равноправия и состязательности сторон (ходатайства истца немотивированно отклонялись в ходе рассмотрения дела),

- судом не выяснен вопрос о возможности выполнения истцом заказа ответчика по предоставлению программного обеспечения (далее - ПО), поставка которого на территорию Российскую Федерацию была ограничена правообладателем за месяц до объявления электронного аукциона.

Определение о принятии апелляционной жалобы к производству от 17.04.2020 опубликовано на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в разделе "Картотека арбитражных дел" 18.04.2020 12:00:37 МСК, где лица, участвующие в деле, могли с ним ознакомиться. Определение о принятии апелляционной жалобы к производству выполнено в виде электронного документа, подписанного электронно-цифровой подписью, и считается направленным сторонам посредством его размещения в информационной-телекоммуникационной сети "Интернет".

От учреждения 14.05.2020 поступил отзыв на апелляционную жалобу, содержащий возражения на доводы апеллянта. В отзыве указано на нарушения, допущенные поставщиком (истцом), выразившиеся в поставке иного товара (системных блоков), не согласованного условиями контракта. Кроме того, поставленный товар имел явные наружные дефекты (вмятины), что послужило основанием для начисления поставщику штрафных санкций.

Представленный отзыв приобщен апелляционным судом к материалам дела.

В судебном заседании 20.05.2020 представителем общества "Техносити" заявлено ходатайство о проведении экспертизы с целью выяснения вопроса о том, является ли операционная система Window 10 Professional 10 OEM аналогом операционной системы Window 10 Professional 10 OLP. Заявитель просил поручить проведение экспертизы эксперту общества "Бюро судебной экспертизы" - Койшману В.С. Ходатайство обосновано тем, что заказчик на момент принятия товара не проверил его на предмет соответствия условиям контракта, не провел соответствующую экспертизу и необоснованно отказался от принятия товара. Ходатайство отклонено апелляционным судом.

В судебном заседании 20.05.2020 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 27.05.2020 до 15 час. 30 мин. для ознакомления представителя общества "Техносити" с отзывом на апелляционную жалобу.

Судебное заседание продолжено после перерыва 27.05.2020 в 15 час. 30 мин. в том же составе суда, в присутствии тех же представителей.

27 мая 2020 года от общества "Техносити" поступило уточненное ходатайство о проведении экспертизы с приложением документов от экспертного учреждения и платежного поручения от 26.05.2020 N 775 на сумму 38 000 рублей о внесении денежных средств на депозит суда для оплаты услуг эксперта.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

Установление факта поставки заявителем аналогичного товара не будет иметь значения в рамках рассматриваемого спора, поскольку условиями контракта не предусмотрена поставка аналога вместо товара, согласованного сторонами.

Как сказано в спецификации к государственному контракту от 28.08.2019 N 02191000001190002700001, поставке подлежали системные блоки с программным обеспечением Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA (США). Поскольку ясно указано, на каком именно программном обеспечении будут работать поставляемые системные блоки, а также не предусмотрено замены на какой-либо аналог этого программного обеспечения, то для разрешения спора не требуется специальных познаний, т.к. в данной части исполнения контракта вопрос по своей сути носит правовой характер.

Выяснение того, превосходит ли по техническим возможностям поставленное истцом программное обеспечение по сравнению с тем, которое предполагалось к поставке и указано в контракте, также не может проводиться, поскольку это возможно лишь по согласованию заказчика с поставщиком. В данном случае заказчик возражает. В акте от 19.09.2019 заказчик указал на возможность замены указанного ПО на аналог с условиями Microsoft Windows E3 - Open Value. Поставка программного обеспечения Windows 10 PRO OEM в качестве замены согласована заказчиком не была.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого решения судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как следует из представленных материалов дела, государственное учреждение - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации 31.07.2019 разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0219100000119000270 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС). Объектом закупки является поставка системных блоков для нужд Фонда социального страхования Российской Федерации в 2019 году. Количество необходимого товара определено в количестве 11 штук. Срок поставки товара: до 10.09.2019. Место поставки товара: Российская Федерация, Красноярский край, г. Красноярск, пр. имени газеты Красноярский рабочий, д. 117. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 500 000 руб.

В соответствии с пунктом 25 документации об электронном аукционе от 31.07.2019 N 154А-6/19, при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

В техническом задании к документации об электронном аукционе от 31.07.2019 N 154А-6/19 указано, что поставщик должен предоставить право использования программного обеспечения: Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA в количестве 11 штук.

Эквивалент (аналог) программного обеспечения не предусмотрен в связи с необходимостью обеспечения взаимодействия приобретаемых прав использования программного обеспечения с используемыми заказчиком программными продуктами, в том числе производства Microsoft. Программное обеспечение, права на использование которого предоставляются, должно поддерживать работу с кириллицей.

Предоставление прав использования ПО осуществляется на условиях простой (неисключительной) лицензии. Предоставляемое право предусматривает право его использования и включает в себя право на воспроизведение, инсталляцию (установку и размещение), копирование и запуск (выполнение программного кода программного обеспечения) и использование программного обеспечения в соответствии с его функциональным назначением. Территория использования ПО, права на использование которого предоставляются - Российская Федерация. Права использования ПО должны включать права использования как текущих версий программного обеспечения, так и предыдущих версий программных продуктов.

Все лицензии (лицензионные сертификаты) на программное обеспечение Microsoft должны соответствовать программе лицензирования Microsoft Open License. Права на использование программного обеспечения должны быть предоставлены на условиях единого корпоративного лицензионного соглашения Microsoft. При предоставлении прав использования ПО должна быть предусмотрена возможность активации лицензии с помощью единого ключа многократной установки с веб-сайта MicrosoftVolumeLicensingServiceCenter (VLSC).

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 15.08.2019 N 156А-6/19-3 общество "Техносити" признано победителем электронного аукциона. Истец обязался поставить следующее оборудование: системный блок Powercool (Китай) - 10 штук; программное обеспечение Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA (США), средство защиты информации SecretNetStudio 8 (Россия) - 1 штука.

28.08.2019 между учреждением (заказчиком) и обществом "Техносити" (поставщиком) по результатам электронного аукциона заключен государственный контракт N 02191000001190002700001 (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта поставщик обязался поставить заказчику системные блоки (далее - товар), а заказчик обязался принять и оплатить поставленный товар в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом. Наименование, номенклатура (ассортимент), характеристика товара указаны в спецификации (приложение N 1 к настоящему контракту). Общее количество товара, поставляемого в рамках настоящего контракта - 11 штук.

Пунктом 2.1 согласована цена контракта, которая составляет 371 875 рублей без НДС (в связи с применением упрощенной системы налогообложения).

В пункте 4.1 контракта предусмотрено, что поставщик обязан поставить товар, соответствующий техническим, функциональным и качественным характеристикам и условиям, определенным в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе и настоящем контракте, до 10.09.2019 по адресу: г. Красноярск, пр. имени газеты Красноярский рабочий, 117.

В соответствии с пунктом 5.1.1 контракта заказчик обязан принять товар по количеству, комплектности и качеству и оплатить в соответствии с условиями настоящего контракта в случае, если товар, либо его качество, количество, технические характеристики и сроки поставки соответствует требованиям, заявленным заказчиком.

Заказчик обязан провести экспертизу для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта (пункт 5.2.1 контракта).

Согласно пункту 5.2.1 контракта заказчик имеет право отказаться от приемки и оплаты товара, если товар, либо его качество, количество технические характеристики и сроки поставки не соответствует требованиям, заявленным заказчиком.

Поставщик обязан передать заказчику все необходимые документы на товар (паспорт на товар, лицензионные сертификаты, простые (неисключительные) лицензии, а также предоставить список авторизированных сервисных центров производителя, в которые заказчик сможет обращаться для выполнения ремонтных работ в период действия гарантийного срока (пункт 5.3.5 контракта).

Как предусмотрено пунктом 7.7 контракта, в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об оплате дате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных поставщиком.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, устанавливается штраф в размере 10 процентов цены контракта - 37 187 руб. 50 коп.

В соответствии с пунктом 10.4 контракта в случае, если в течение трех календарных дней после начала переговоров заказчик и поставщик не смогут разрешить спорный вопрос по настоящему контракту, то стороны передают дело на рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

В техническом предложении и в спецификации к государственному контракту сторонами согласовано наименование поставляемого товара - системных блоков: Powercool (Китай), программное обеспечение Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA (США), средство защиты информации SecretNetStudio 8 (Россия) - в количестве 11 штук на сумму 371 875 руб.

09.09.2019 во исполнение условий государственного контракта обществом "Техносити" поставлен учреждению следующий товар: системные блоки Powercool (Китай) - 11 штук; ПО - Windows 10 PRO OEM - 11 штук; ПО - SecretNetStudio 8 - 11 штук.

Ответственным лицом со стороны заказчика Манагаровым В.А. товар не принят на основании пункта 4.11 контракта в связи с выявленным фактом несоответствия поставленного товара спецификации к контракту.

11.09.2019 заказчиком поставщику направлено письмо N 01 -20/2410-3341 о выявленных нарушениях условий государственного контракта, технического задания и комплектации документации:

1. программное обеспечение, установленное в системные блоки, не соответствует заявленному в техническом задании. (Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA) - OLP - Open License Program,

2. на установленное ПО - средство защиты информации SecretNetStudio 8 (Россия) не предоставлен формуляр, сертификат соответствия и установочный диск,

3. поврежден корпус на одном системном блоке.

Поставщику предложено в течение 3 дней до 13.09.2019 устранить выявленные нарушения.

В ответ поставщиком сообщено, что программное обеспечение Microsoft Windows 10 Professional OEM превосходит по техническим возможностям продукт Microsoft Window WinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA. Повреждения корпуса одного системного блока при проверке поставщиком отсутствовали. Общество "Техносити" готово рассмотреть вопрос о замене корпуса системного блока.

16.09.2019 поставщиком предоставлены формуляр, сертификат соответствия и установочный диск на ПО - средство защиты информации SecretNetStudio 8 (Россия).

Актом о выявленных недостатках товара от 19.09.2019 установлены несоответствия поставленного ПО требованиям спецификации к контракту и повреждения (вмятины) на корпусе системного блока. При приемке товара заказчиком проведена проверка технических характеристик и визуальный осмотр системных блоков. Экспертиза качества не производилась.

В акте от 19.09.2019 указано на возможность устранения выявленных недостатков товара. При невозможности до 30.09.2019 осуществить поставку ПО Microsoft Window WinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA или замену указанного ПО на аналог согласно спецификации Microsoft (Microsoft Windows E3 - Open Value), а также замену корпуса поврежденного системного блока, товар подлежит возврату поставщику, а государственный контракт считается не исполненным.

01.10.2019 заказчиком выставлено требование об уплате штрафа за нарушение государственного контракта от 28.08.2019 N 02191000001190002700001.

Решением УФАС по Красноярскому краю от 11.11.2019 N 024/06/104-2049/2019 установлено, что факт расторжения государственного контракта от 28.08.2019 N 02191000001190002700001 отсутствует, во включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "ТЕХНОСИТИ" в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении в удовлетворении первоначального иска общества отказал, удовлетворил встречный иск учреждения. Пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с поставщика штрафных санкций в связи с поставкой товара, не согласованного условиями контракта.

При вынесении обжалуемого судебного акта арбитражный суд руководствовался положением статей 506, 525, 526, 532 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1, 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Заключенный между сторонами государственный контракт от 28.08.2019 N 02191000001190002700001 по своей правовой природе является договором поставки, правоотношения сторон регулируются параграфами 3 и 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Законом N 44-ФЗ.

В статье 94 Закона N 44-ФЗ урегулирован порядок исполнения контракта, который включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.

Условиями контракта предусмотрена поставка конкретного программного обеспечения - системных блоков Powercool (Китай), программного обеспечения Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA (США), средства защиты информации SecretNetStudio 8 (Россия). В целях приобретения именно такого оборудования учреждением проведен аукцион.

По данным, содержащимся в Выписке из ЕГРЮЛ, основным видом предпринимательской деятельности общества "Техносити" является оптовая торговля офисной техникой и оборудованием. Таким образом, поставщик по государственному контракту является профессиональным участником на рынке офисной техники.

Как следует из текста апелляционной жалобы, поставка программного обеспечения Window 10 Professional 10 OLP в Россию прекращена еще до опубликования учреждением извещения о проведении электронного аукциона о его закупке. Несмотря на осведомленность о данном обстоятельстве, общество "Техносити" не уведомило учреждение о необходимости внесения изменений в конкурсную документацию, об изменении характеристик или наименования оборудования, такое поведение не может рассматриваться в качестве добросовестного поведения контрагента.

Более того, уже после заключения контракта общество не обращалось к учреждению с предложением о внесении изменений в контакт в целях поставки иного, но схожего по техническим характеристикам, оборудования.

На основании изложенного, поставщиком в нарушение пункта 2 статьи 94 Закона N 44-ФЗ своевременно не предоставлена заказчику достоверная информация о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта.

Поставка системных блоков с программным обеспечением Microsoft Windows 10 Professional OEM осуществлена истцом без согласования с ответчиком. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Общество "Техносити" добровольно приняло участие в аукционе, выразило согласие исполнить условия контракта на поставку системных блоков, на условиях, предусмотренных в документации о проведении электронного аукциона и контракте. Ознакомившись с потребностями заказчика, общество, подав заявку на участие в электронном аукционе, в полном объеме осознавало, на каких условиях и в какой срок необходимо поставить товары, являющиеся предметом контракта.

Учитывая изложенное, общество "Техносити" добровольно приняло на себя обязательства по исполнению контракта, несмотря на имеющуюся в свободном доступе информацию о закрытии корпоративного канала OLP компанией Microsoft c 01.07.2019.

Апелляционным судом отклоняется довод заявителя о том, что программное обеспечение Microsoft Windows 10 Professional OEM является аналогом ПО Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA и по техническим возможностям превосходит его.

В соответствии с техническим заданием к документации об электронном аукционе от 31.07.2019 N 154А-6/19, учреждению должно быть предоставлено право использования программного обеспечения: Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA. При этом эквивалент поставки не предусмотрен.

В материалы дела учреждением представлено письмо от 13.12.2019 общества "Майкрософт Рус" - аффилированного лица компании Microsoft, уполномоченного корпорацией Microsoft предоставлять лицензии на продукты Microsoft в рамках программ корпоративного лицензирования на территории Российской Федерации (т. 1 л.д. 173). В письме указано, что программное обеспечение Microsoft Windows 10 Professional OEM не является аналогом Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA.

Ссылка заявителя жалобы на письмо от 30 сентября 2019 года общества АО "Аксофт" о том, что данные программные продукты - аналоги, не принимается апелляционным судом, поскольку в этом письме не раскрыто их отличие, в то время как на такое отличие ответчиком указано в суде первой инстанции и в апелляционном суде, а истцом не опровергнуто. В этом письме не раскрыта суть проблемы, т.к. спор возник не по операционной системе Microsoft WindowWinPro 10, а по условиям ее распространения и легального использования ответчиком как организацией - корпоративным клиентом ввиду необходимости соблюдения условий лицензирования и авторских прав разработчика программного обеспечения.

Апелляционный суд отмечает, что программное обеспечение Microsoft WindowWinPro 10 SNGL OLP NL Legalization GetGenuinewCOA предусмотрено к поставке в 1 экземпляре, в то время как системных блоков - 10 штук. Это означает, что ответчик как корпоративный клиент пожелал самостоятельно устанавливать лицензионные версии, не нарушая авторских прав разработчика, в том числе и переустанавливать их, имея версию программного продукта, позволяющего это сделать.

Вместо этого истец поставил системные блоки с предустановленным на них программным обеспечением - 10 копий программного продукта, установленных на 10 системных блоков. Это означает, что каждая копия привязана непосредственно к своему системному блоку, переустановить ее невозможно.

Microsoft Open License Program (OLP) - это не операционная система, как например, Microsoft WindowWinPro 10, а условия лицензирования, на которых эта операционная система распространяется для корпоративного клиента, к которому относится ответчик.

Альтернатива ей после 1 июля 2019 года - это Microsoft Open Value, т.е. условия лицензирования, подходящие для корпоративных клиентов и для их оборудования, для множества системных блоков, на что правомерно указано ответчиком в акте от 19 сентября 2019 года с предложением осуществить замену программного обеспечения (т.1, л.д.135).

Апелляционный суд также отмечает, что в соответствии с конкурсной документацией заказчику поставщиком должно быть предоставлено право использования программного обеспечения (ПО1) - операционной системы Microsoft Windows на условиях простой (неисключительной) лицензии, включая право на инсталляцию (установку), копирование, включая предыдущие версии программ. Особо отмечено, что условию лицензирования Microsoft Open License программное обеспечение должно соответствовать (т.1, л.д.124).

Безусловно, что предустановленное на системные блоки программное обеспечение этим условиям не соответствует. OEM-версия Windows привязана к конкретной сборке компьютера, на котором установлена, поэтому пользователь не может рассчитывать на ее самостоятельную инсталляцию (установку), копирование, установку на другие машины, иные преимущества корпоративного использования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что обществом "Техносити" не выполнено обязательств по спорному контракту, в связи с чем штрафные санкции применены к поставщику обоснованно.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя о недопустимости получения арбитражным судом консультации от специалиста Манагарова А.В., являющегося работником ответчика, заинтересованного в рассмотрении дела.

По смыслу статей 21, 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалист является лицом, подлежащим отводу при наличии сведений о том, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Из материалов дела следует, что обществом "Техносити" не заявлен отвод специалисту Манагарову А.В.

Также специалист Манагаров А.В. дал пояснения по порядку, хронологии процесса приемки заказчиком оборудования, поставленного обществом "Техносити", которые оценены арбитражным судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами по делу (аукционной документацией, государственным контрактом, актом о выявленных недостатках товара, перепиской сторон, письмом общества "Майкрософт Рус" от 13.12.2019). Вывод суда первой инстанции о поставке истцом товара, не согласованного условиями контракта, на показаниях данного специалиста не основывается.

Довод заявителя о необоснованном отклонении арбитражным судом ходатайства о назначении экспертизы с целью определения аналогии поставленного товара с тем, который предусмотрен спецификацией к контракту, отклоняется судебной коллегией. В материалы дела представлены исчерпывающие доказательства, подтверждающие обратное, достоверность которых заявителем не оспорена (аукционной документацией, государственным контрактом, актом о выявленных недостатках товара, перепиской сторон, письмом общества "Майкрософт Рус" от 13.12.2019).

Обжалуемый судебный акт принят судом первой инстанции при правильном применении норм права, с учетом конкретных обстоятельств дела, оснований для его отмены не имеется. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей подлежат отнесению на заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Денежные средства, перечисленные заявителем по платежному поручению от 26.05.2020 N 775 на депозит суда для оплаты услуг эксперта, в сумме 38 000 рублей подлежат возврату обществу "Техносити".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 февраля 2020 года по делу N А33-32732/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Техносити" (ИНН 2466241502, ОГРН 1112468037505) с депозитного счета Третьего арбитражного апелляционного суда 38 000 рублей, перечисленных по платежному поручению от 26.05.2020 N 775 за проведение экспертизы по делу N А33-32732/2019.

Перечисление денежных средств осуществить по реквизитам, указанным в платежном поручении.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

А.В. Макарцев

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Петровская