Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2020 г. N 15АП-4714/20 по делу N А32-42543/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 августа 2020 г. N Ф08-6003/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

27 мая 2020 г.

дело N А32-42543/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Смородиной,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГазСервисЦентр"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 06.02.2020 по делу N А32-42543/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГазСервисЦентр" (ИНН 2336023380, ОГРН 1132370000465)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

при участии третьего лица: акционерного общества "Газпром газораспределение Краснодар" (ИНН 2308021656, ОГРН 1022301189790)

о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГазСервисЦентр" (далее - заявитель, общество, ООО "ГазСервисЦентр") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - ответчик, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 05.07.2019 N 16328/6 и обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства за нарушение части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" в отношении АО "Газпром газораспределение Краснодар" в части применения необоснованно высокой стоимости услуг аварийно-диспетчерского обслуживания.

Протокольным определением от 04.02.2020 принято изменение предмета требований в части факультативного требования об устранении нарушений прав: обязать возбудить дело по факту нарушения антимонопольного законодательства в отношении АО "Газпром газопаспределение Краснодар" в части наличия признаков недобросовестной конкуренции и навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора и прямо не предусмотренных действующим законодательством.

Определением от 20.09.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Газпром газораспределение Краснодар" (далее - третье лицо, АО "Газпром газораспределение Краснодар").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ГазСервисЦентр" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции применил нормы, не подлежащие применению (часть 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации) и пришел к ошибочному выводу о том, что газораспределительная организация (далее - ГРО) оказывает Заявителю услуги по аварийно-диспетчерскому обеспечению внутридомового и внутриквартирного газового оборудования (далее - АДО ВДГО/ВКГО) и вправе рассчитывать на покрытие издержек от Заявителя. Также суд первой инстанции не учел, что работы по АДО ВДГО/ВКГО проводятся на имуществе и в помещении, которое не принадлежит Заявителю на праве собственности или на ином законном основании. Жилищным кодексом РФ также на специализированную организацию не возлагаются какие-либо иные обязанности, кроме технического обслуживания и ремонта. Общество указывает, что суд первой инстанции не учел, что возмещение расходов по оплате услуг по АДО газораспределительной организации рекомендациями не предусмотрено.

От ООО "ГазСервисЦентр" поступили уточнения апелляционной жалобы и документы, подтверждающие направление копии уточненной апелляционной жалобы сторонам (почтовый идентификатор 35000040458515 АО "Газпром газораспределение" вручено адресату 14.05.2020, почтовый идентификатор 35000040458508 управлению вручено 12.05.2020).

От ООО "ГазСервисЦентр" и АО "Газпром газораспределение Краснодар" поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Суд протокольным определением приобщил уточнения апелляционной жалобы и документы, подтверждающие направление уточненной жалобы сторонам, к материалам дела.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайств ходатайства ООО "ГазСервисЦентр" и АО "Газпром газораспределение Краснодар" об отложении судебного разбирательства по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть ими обоснованы.

Судом установлено, что ходатайство не обосновано заявителем. В ходатайстве не приведены обстоятельства, связанные с необходимостью личного участия представителя в судебном заседании при рассмотрении жалобы.

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, специальный порядок представления которых установлен частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство не содержит указаний на необходимость представления новых доказательств с учетом требований ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции рассматривает дело по письменным доказательствам, собранным судом первой инстанции.

Суду не представлено доказательств того, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании.

Лица, участвующие в деле, располагали достаточным временем для представления письменных позиций по уточненной апелляционной жалобы и не лишены были возможности направить письменные пояснения в электронном виде.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило обращение ООО "ГазСервисЦентр" (от 05.04.2019 вх. N 3346) о нарушении АО "Газпром газораспределение Краснодар" требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора и прямо не предусмотренных действующим законодательством.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, по результатам рассмотрения обращения общества, вынесено решение от 05.07.2019 N 16328/6 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Газпром газораспределение Краснодар".

Не согласившись с решением управления от 05.07.2019 N 16328/6, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании и обязании совершить определенные действия.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 4 Правил пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2013 N 410, (далее - Правила N 410) безопасное использование и содержание внутридомового и внутриквартирного газового оборудования (далее - ВДГО и ВКГО) обеспечиваются путем осуществления комплекса работ (услуг), в которые входят, в том числе, техническое обслуживание и ремонт внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение.

На основании пункта 131 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), газоснабжение потребителя производится, в том числе, при условии организованных исполнителем и осуществляемых специализированной организацией аварийно-диспетчерского обеспечения.

Пунктом 21 Правил поставки газа для коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549), абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, своевременно заключать договор о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования.

Исходя из указанных положений, с целью безопасного потребления газа для коммунально-бытовых нужд потребитель вправе заключить со специализированной организацией договор на техническое обслуживание внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение.

Как следует из пункта 7 Правил N 410 аварийно-диспетчерское обеспечение, в том числе локализация аварийных участков сети газопотребления, устранение утечек газа, предупреждение аварий, выполняется круглосуточно аварийно-диспетчерской службой газораспределительной организации. Аварийно-диспетчерское обеспечение осуществляется газораспределительной организацией в соответствии с законодательством Российской Федерации и Правилами пользования газом.

Специализированная организация, не являющаяся газораспределительной организацией, заключает с газораспределительной организацией, имеющей обязанность по транспортировке газа до многоквартирного дома (жилого дома, домовладения), в котором установлено внутридомовое и (или) внутриквартирное газовое оборудование, а также имеющей в своем составе аварийно-диспетчерскую службу, соглашение об осуществлении аварийно-диспетчерского обеспечения внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования (далее - соглашение). Газораспределительная организация не вправе отказать специализированной организации, не являющейся газораспределительной организацией, заключившей договор (договоры) о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутри квартирного газового оборудования с заказчиком (заказчиками), в заключении соглашения. При этом Правила N 410 не определяют правовую природу указанного договора и не отвечают на вопрос о возмездности такого соглашения.

Согласно части 2 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. При этом, по общим правилам, договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (часть 3 статьи 423 ГК РФ).

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что суд первой инстанции не учел, что возмещение расходов по оплате услуг по АДО газораспределительной организации рекомендациями не предусмотрено.

Как правомерно установил суд, АО "Газпром газораспределение Краснодар" является коммерческой организацией, основной целью которой является получение прибыли, обеспечивающей устойчивое и эффективное экономическое благосостояние предприятия.

В силу требования пункта 7 Правил N 410 на газораспределительную организацию возложена обязанность по аварийно-диспетчерскому обеспечению, что влечет за собой появление издержек на содержание аварийно-диспетчерской службы газораспределительной организации. При расчете тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, расходы на содержание аварийно-диспетчерской службы учитываются в части, относящейся на обслуживание газораспределительных сетей, находящихся у газораспределительной организации в собственности или на иных законных основаниях.

Расходы газораспределительной организации, связанные с оказанием возмездных услуг независимым организациям по техническому обслуживанию ВДГО, относятся на прочую деятельность и не учитываются при утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Таким образом, при оказании услуг по аварийно-диспетчерскому обеспечению специализированной организации ГРО вправе рассчитывать на покрытие указанных издержек, что, в свою очередь, порождает возмездный характер таких правоотношений.

Из представленной в материалы дела калькуляции следует, что расчет платы осуществлен при условии увеличения количества обслуживаемого оборудования и необходимости формирования в ГРО дополнительных аварийных подразделений.

Необходимость в формировании дополнительного аварийного подразделения связана с удаленностью месторасположения абонентов, с которыми ООО "Газ Сервис Центр" заключило договоры на техническое обслуживание ВДГО. Так, часть абонентов ООО "Газ Сервис Центр" находится в ст. Марьянской и ст. Н. Мышастовской, при этом, в соответствии с ГОСТ 54983-2012 аварийная бригада АДС должна прибыть на место аварии в возможно короткий срок не позднее чем через 1 час после получения оперативной информации. У АО "Газпром газораспределение Краснодар" отсутствует возможность в установленный законом срок обеспечить прибытие существующих аварийных бригад к месту аварии, в связи с чем, общество вынуждено создать дополнительную аварийную бригаду.

Нормативная численность дежурного персонала аварийно-диспетчерской службы (в зоне деятельности которой расположены объекты специализированной организации) больше на 3 (24,2 - 21) единицы по сравнению с ее фактической численностью по состоянию на 01.01.2019 года.

Расчет нормативной численности произведен с учетом сменных графиков работы, установленных для персонала аварийных подразделений, и нормальной продолжительности рабочего времени равной 40 часам в неделю.

Потребность в дополнительных аварийных подразделениях АДС зависит от нормативной численности дежурного персонала, необходимой для выполнения конкретных производственных задач.

Из калькуляции платы за АДО следует, что в состав калькуляционных затрат, включаемых в себестоимость, вошла часть расходов, связанных с круглосуточным выполнением ГРО действий, направленных на предупреждение и локализацию аварий, а именно расходы на заработную плату обслуживающего персонала подразделений АДС со страховыми начислениями на ФОТ. Диапазон величины планового часового ФОТ на 2019 год варьируется от 137 руб. до 207,98 руб., Диапазон заработных плат составляет от 22 490 руб. до 34 143 руб.

Также в качестве оценки обоснованности плановой величины экономического показателя по оплате труда приводим данные краевой статистики fhttp;//krsdstat.gks.ru, из рассмотрения которых следует, что в организациях, принадлежащих к аналогичному виду экономической деятельности, среднемесячная заработная плата одного работника составила 37 834 руб. в 2017 году.

Плата за аварийно-диспетчерское обеспечение АО "Газпром газораспределение Краснодар" определена исходя из утвержденной приказом ГРО от 31.01.2019 N 28 калькуляции, учитывающей экономически обоснованный размер расходов и прибыли, а также налогов, подлежащих к уплате согласно действующему законодательству в связи с осуществлением данной деятельности.

В качестве оценки обоснованности плановой величины экономического показателя по оплате труда приводим данные краевой статистики (http://krsdstai.ig.k-s.ru)., из которых следует, что в организациях, принадлежащих к аналогичному виду экономической деятельности, среднемесячная заработная плата одного работника составила 37 834 руб. в 2017 году.

При расчете платы за АДО величина прибыли определена на основании установленного уровня рентабельности 3% (по отношении к себестоимости) на планируемый год, путем отношения необходимой суммы прибыли к плановой себестоимости. Сумма прибыли установлена на уровне, учитывающем необходимость уплаты налогов и обязательных платежей, выплачиваемых из прибыли в соответствии с действующим налоговым законодательством, и развитие производства.

Размер абонентской платы за АДО на 2019 год определен путем пересмотра действующей в предыдущем периоде калькуляции в связи с увеличением в плановом периоде ставки налога на добавленную стоимость (с 18% до 20%). Корректировка осуществлена укрупнено путем умножения стоимости услуги на индекс оплаты труда (1,03) в ГРО.

В соответствии с пунктом 7 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 года N 1021 (далее - Основные положения) регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям осуществляет федеральный орган исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) - Федеральная антимонопольная служба (ФАС России).

Согласно пункту 17 Основных положений, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов представляют в ФАС России заключение об обоснованности предложений организаций, осуществляющих услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, в отношении установления (изменения) цен (тарифов).

Пунктом 10 Основных положений предусмотрено, что регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям осуществляется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям утверждены приказом ФСТ России от 15.12.2009 N 411 -э/7 (далее -Методические указания).

В соответствии с положениями Методических указаний в расчете тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям учитываются расходы на эксплуатацию сетей газораспределения, находящихся в собственности и на иных законных основаниях у газораспределительной организации (далее - ГРО).

Как следует из разъяснений ФАС России от 28.02.2017 N АГ/11985/17, аварийно-диспетчерская служба является отдельным структурным подразделением ГРО, обеспечивающим постоянную возможность локализации аварий и их ликвидацию на всех обслуживаемых ГРО объектах, связанных как с транспортировкой природного газа, так и со снабжением сжиженным газом, а также с прочей деятельностью, к которой относится, в том числе, обслуживание газораспределительных сетей и внутридомового газового оборудования (ВДГО) по договорам с собственниками. Следовательно, расходы на содержание данной службы распределяются по всем видам деятельности ГРО, для осуществления которых требуется аварийно-диспетчерское обслуживание.

Таким образом, при расчете тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, расходы на содержание аварийно-диспетчерской службы учитываются в части, относящейся на обслуживание газораспределительных сетей, находящихся у ГРО в собственности или на иных законных основаниях.

Стоимость услуг по аварийно-диспетчерскому обслуживанию сетей и оборудования, не находящихся в собственности или на иных законных основаниях у ГРО, в соответствии с действующим законодательством не подлежит государственному регулированию, устанавливается самостоятельно специализированными организациями исходя из себестоимости и необходимой прибыли.

При этом, для оказания услуг аварийно-диспетчерского обеспечения потребитель вправе самостоятельно выбирать специализированную организацию, стоимость услуг которой определяется на основании договорных отношений.

Положения Правил не ограничивают специализированную организацию по ТО ВДГО в праве создания собственной аварийно-диспетчерской службы с соответствующим обеспечением обслуживаемых организацией объектов.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в действиях АО "Газпром газораспределение Краснодар" отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 10.2.1 ГОСТ Р 54983-2012 "Системы газораспределительные. Сети газораспределения природного газа. Общие требования к эксплуатации. Эксплуатационная документация" аварийно-диспетчерское обслуживание объектов сетей газораспределения должно осуществляться АДС ГРО с единым номером телефонной связи для приема оперативной информации. Примерная организационная структура, материально-техническое оснащение и документация АДС ГРО приведены соответственно в приложениях.

Таким образом, материалами дела подтверждается соответствие оспариваемого решения управления требованиям Закона о защите конкуренции и не нарушение им прав и законных интересов общества

Частью 3 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из вышеизложенного, суд правомерно пришел к выводу, что заявленные требования являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.02.2020 по делу N А32-42543/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова