Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2020 г. N 01АП-1611/20 по делу N А43-51600/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 сентября 2020 г. N Ф01-12550/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

28 мая 2020 г.

Дело N А43-51600/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.05.2020.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Захаровой Т.А., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "КСИЛ" (ИНН 7802121203) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.02.2020 по делу N А43-51600/2019, принятое по заявлению акционерного общества "КСИЛ" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.11.2019 N 052/04/14.32-2533/2019.

В судебном заседании приняли участие представители акционерного общества "КСИЛ" - Мостовой С.М. по доверенности от 29.11.2019 сроком действия до 31.12.2020, Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Карякина Д.Э на основании доверенности от 21.05.2020 N ми/7309/20 и диплома о высшем юридическом образовании.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1499-ФАС 52-10/18 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, административный орган) установлено, что МКУ "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (далее - Учреждение, заказчик) заключило с акционерным обществом "КСИЛ" (далее - АО "КСИЛ", Общество, заявитель) 11 договоров на изготовление и установку детского игрового оборудования в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Детский сад N 72" по ул. Лескова, 42б, в Автозаводском районе г.Н.Новгорода (далее - объект реконструкции) на общую сумму 1 009 989 руб.

Названные закупки осуществлены Учреждением неконкурентным способом в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Посчитав, что указанные договоры образуют единую сделку, оформленную отдельными договорами в целях формального соблюдения условий, необходимых для заключения контракта в обход конкурентной процедуры, решением Управления от 29.11.2019 по делу N 1499-ФАС 52-10/18, ООО "КСИЛ" признано нарушившим статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Усматривая в действиях ООО "КСИЛ" признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, уполномоченное должностное лицо Управления 18.10.2019 составило протокол об административном правонарушении N 052/04/14.32-2533/2019.

Постановлением от 11.11.2019 N 052/04/14.32-2533/2019 Общество привлечено к административной ответственности по указанной норме в виде штрафа в размере 144 000 рублей.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене указанного постановления.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 05.02.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

При этом, руководствуясь статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 1.5, частью 1 статьи 1.6, частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, положениями Федерального закона N 135-ФЗ, Закона о контрактной системе, суд первой инстанции признал доказанным наличие в деянии заявителя состава вмененного административного правонарушения, не усмотрел оснований для признания его малозначительным и не установил процессуальных нарушений при производстве по делу.

ООО "КСИЛ", не согласившись с решением суда, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Общества, судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства имеющие значение для дела; сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными.

По убеждению Общества, в его действиях не доказан состав вмененного административного правонарушения. Факт наличия иных производителей детского игрового оборудования, без анализа конкуренции, не свидетельствует, по его мнению, о заключении антиконкурентного соглашения и о наличии антиконкурентных последствий, предусмотренных статьей 16 Федерального закона N 135-ФЗ.

Общество указывает, что аналогичное детское игривое оборудование АО "КСИЛ" реализует и другим заказчикам, по аналогичной цене; для Общества заключение таких договоров является обычной хозяйственной деятельностью. Следовательно, как считает заявитель, у суда не было оснований рассматривать договоры как заключенные в обход Закона о контрактной системе.

Подробно доводы ООО "КСИЛ" приведены в апелляционной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указало на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просило отказать в удовлетворении требований Общества. В судебном заседании представитель Управления поддержал позицию административного органа.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, заслушав в судебном заседании представителей Общества и Управления, Первый арбитражный апелляционный суд не установил правовых оснований для отмены решения суда.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации: заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, а равно участие в таком соглашении.

В силу статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что не любое несоответствие действий (соглашения) нормам законодательства свидетельствует о нарушении статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ. Для применения статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо установление предусмотренного данной статьей специального материального состава, обязательным элементом которого будет являться наличие соглашения и антиконкурентных последствий в совокупности.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 3 Закона о контрактной системе под закупкой товара, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

К целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 93 Закона о контрактной системе определены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей до 08.01.2020) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Данная норма не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Вместе с тем по своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предусматривает для заказчика возможность заключения закупок "малого объема" в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

Искусственное "дробление" единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях избежания публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Как установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1499-ФАС 52-10/18 и подтверждено материалами дела, в целях завершения работ по реконструкции объекта 15.07.2016 на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Учреждением с ООО "КСИЛ" заключено 11 договоров на изготовление детского оборудования и установку данного оборудования на указанном объекте, сумма каждого из которых составляет 99 999 рублей.

При этом, изготовление различных предметов детского оборудования (домики-беседки, детские скамейки, песочницы и пр.) и установка данного оборудования на одном объекте, а также установление одного и того же срока исполнения всех договоров свидетельствуют об экономической целесообразности объединения работ в рамках единого контракта и о возможности заключения единого контракта.

Кроме того, вышеназванные обстоятельства свидетельствуют о том, что на момент подписания с ООО "КСИЛ" вышеназванных договоров у дошкольного образовательного учреждения имелась необходимость в поставке и установке детского оборудования на сумму 1 099 989 рублей, что превышает предельно допустимый размер стоимости выполняемых работ, при размещении которых его стороны вправе заключить гражданско-правовой договор без проведения процедур, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Принимая во внимание тождественность предмета договоров, заключение всех договоров в один день (15.07.2016), их направленность на изготовление и установку детского оборудования на одном объекте, дату исполнения, а также цену договоров, близкую к лимиту, установленному пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, суд сделал правильный вывод о том, что закупки разделены на 11 договоров в целях обеспечения формальной возможности заключения контрактов с единственным поставщиком без соблюдения конкурентных процедур.

Заключение договоров, являющихся согласованием воли сторон о всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона предполагает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции.

В результате заключения договоров Учреждением с ООО "КСИЛ" как единственным поставщиком, заявитель получил возможность выполнения работ по изготовлению и установке детского оборудования в дошкольном учреждении по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта.

Учитывая, что соответствующий товарный рынок на территории Нижегородской области не является закрытым, что не оспаривается заявителем, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае имеются антиконкурентные последствия заключенного соглашения.

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.

Факт нарушения Обществом положения статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ установлен решением УФАС по Нижегородской области от 29.11.2019 по делу N 1499-ФАС 52-10/18, которое в установленном порядке ООО "КСИЛ" не обжаловалось и явилось поводом к возбуждению рассматриваемого дела об административном правонарушении.

Следовательно, доказанным является событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае заявителем не представлено доказательств, подтверждающих факт принятия исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства.

При должной степени заботливости и осмотрительности Общество, как профессиональный участник предпринимательской деятельности, зная о специальном статусе заказчика, не могло не осознавать противоправный характер заключения 11 аналогичных договоров, направленных на достижение единого результата в обход законодательно установленной процедуры.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях ООО "КСИЛ" состава вменяемого административного правонарушения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении антимонопольным органом не допущено.

Оснований для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного и возможности освобождения нарушителя от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса судом первой инстанции не установлено.

Первый арбитражный апелляционный суд исходя из характера вменяемого Обществу правонарушения и обстоятельств его совершения, не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о невозможности квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного и освобождения заявителя от административной ответственности.

Размер административного штрафа рассчитан антимонопольным органом в соответствии с санкцией части 1 статьи 14.32 КоАП РФ исходя из информации, представленной Обществом.

Возможности замены административного штрафа на предупреждение в данном случае не имеется ввиду прямого запрета, установленного в части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Исключительных оснований для снижения размера назначенного штрафа, в частности ниже минимального размера, предусмотренного санкцией вменяемой статьи, судом не установлено.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае Обществу назначено справедливое и соразмерное административное наказание с учетом характера правонарушения и степени вины правонарушителя.

Общество привлечено судом к ответственности в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срока давности.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "КСИЛ" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.02.2020 по делу N А43-51600/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "КСИЛ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

Т.А. Захарова М.Н. Кастальская