Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2020 г. N 05АП-1330/20 по делу N А59-4991/2019

г. Владивосток

03 июня 2020 г.

Дело N А59-4991/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-1330/2020

на решение от 24.01.2020

судьи Е.М. Александровской

по делу N А59-4991/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Морская спасательная служба" (ОГРН 1027739737321, ИНН 7707274249)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании незаконными решения и предписания от 11.06.2019 N 08- 104/2018,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью СК "Мекка",

при участии:

от Федерального государственного бюджетного учреждения "Морская спасательная служба": Кулешов А.А. по доверенности МСС-Д-199/2020 от 25.12.2019, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, копия диплома ВСБ N 0624612;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились;

от общества с ограниченной ответственностью СК "Мекка": не явились;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Морская спасательная служба (далее - заявитель, Учреждение, ФГБУ "Морспасслужба") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконными решения и предписания от 11.06.2019 N 08- 104/2018.

Определением от 13.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО СК "Мекка".

Решением суда от 24.01.2020 заявленные требования удовлетворены.

Суд, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, в совокупности с системным толкованием норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ, Закон о естественных монополиях), Постановления Правительства РФ от 23.04.2008 N293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" (далее - Постановление Правительства N 293), Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N261-ФЗ), Федерального закона от 22.08.1995 N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей" (далее - Закон N 151-ФЗ), пришел к выводу о том, что оказываемые заявителем услуги по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти в морских портах лишены признаков естественной монополии, что исключает государственное регулирование тарифов. На этом основании вывод Управления в оспариваемом решении о том, что учреждение осуществляет деятельность по обеспечению экологической безопасности в портах Корсаков и Холмск, и, как следствие, является субъектом естественной монополии, суд счел необоснованным.

Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу, просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы указывает на то, что Управлением в рамках рассмотрения дела N 08-104/2018 была дана оценка деятельности субъекта естественной монополии в части оказания услуги по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов. Указанная услуга оказывается на основании договора и не является постоянной, предметом договора является предоставление услуг по несению аварийной-спасательной готовности, локализации и последующей ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов (ЛАРН), в случае их возникновения при проведении бункеровочных операций, судном ФГБУ "Морспасслужба" на акватории морских портов Корсаков, Холмск, силами аварийно-спасательного формирования.

На основании анализа Управление пришло к выводу о том, что у организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты на морских бассейнах, возникает обязанность по организации несения аварийно-спасательной готовности для осуществления, в случае необходимости, ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов в море, в целях обеспечения экологической безопасности.

Кроме того, Управление отмечает, что во исполнение подпункта "а" пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 подготовка перечня производственных процессов, выполняемых субъектами естественных монополий, возложена на Минтранс России.

Вместе с тем, указанный порядок затрагивает только принципы ведения раздельного учета доходов и расходов по видам деятельности, связанной с оказанием услуг субъектов естественных монополий в речных портах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством в соответствии с законодательством Российской Федерации при определении фактических доходов и расходов по данным услугам.

Таким образом, перечень производственных процессов в морских портах не регулируется указанным порядком, следовательно, основанием для включения операции "услуги по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов" в состав услуги экологической безопасности в порту является проведение анализа состояния конкуренции.

Управление приводит довод о том, что оказываемые ФГБУ "Морспасслужба" услуги входят в перечень услуг субъектов естественной монополии в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые подлежат государственному регулированию, в связи с чем обжалуемое решение соответствует закону.

От ФГБУ "Морспасслужба" поступил письменный отзыв, доводы которого были поддержанные представителем Учреждения в судебном заседании, согласно которому учреждение считает решение суда законным и обоснованным и не подлежащим отмене. В обоснование отзыва указывает на то, что мероприятия по обеспечению экологической безопасности включают установление видов отходов с судов, подлежащих сбору в морском порту. В морских портах установлен экологический портовый сбор, который взимается в портах, располагающих техническими средствами для приема с судов всех видов предъявляемых судовых отходов без каких-либо ограничений (за исключением балластных вод) за все время нахождения в порту. ФГБУ "Морспасслужба" не оказывает услуги в рамках экологического сбора, услуги по несению готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов, оказываемые в морских портах Корсаков и Холмск ФГБУ "Морспасслужба", не относятся к мероприятиям обеспечения экологической безопасности, что исключает регулирование их тарифов органом исполнительной власти. Анализ состояния конкуренции, являющийся единственным доказательством по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в том объеме, в котором он проведен Комиссией УФАС, не может являться надлежащим доказательством для признания учреждения субъектом естественной монополии, а также нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ООО СК "Мекка" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

УФАС по Сахалинской области и ООО СК "Мекка", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили. В связи с чем суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей Управления и третьего лица.

Из материалов дела судом установлено следующее.

Основным видом экономической деятельности ФГБУ "Морская спасательная служба" является деятельность морского грузового транспорта (ОКВЭД 50.20).

15.08.2018 в Управление обратилось ООО СК "Мекка" по факту изменения со стороны Учреждения формы тарифа на оказание услуг и предложения заключить договор на оказание услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением издан приказ N 293 от 29.11.2018 о возбуждении дела N 08-104/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

27.12.2018 Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, в рамках возбужденного дела был проведен анализ конкуренции и составлен аналитический отчет.

Как следует из отчета, Учреждение является субъектом естественной монополии и осуществляет деятельность по обеспечению экологической безопасности в потах Корсаков, Холмск путем заключения договоров по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов.

29.04.2019 Комиссией УФАС по Сахалинской области принято заключение об обстоятельствах дела, согласно которому по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на рынке услуг по обеспечению экологической безопасности в порту в границах морских портом Холмск и Корсаков, ФГБУ "Морспасслужба" признано субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, занимающим доминирующее положение в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, по результатам анализа состояния конкуренции установлено, что между ООО СК "Мекка" и Учреждением был заключен договор на оказание услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов N СКМЕККА/ЛРН/17 от 27.12.2016.

Предметом указанного договора являлось предоставление услуг по несению аварийно-спасательной готовности, локализации и последующей ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов (далее - ЛАРН), в случае их возникновения при проведении бункеровочных операций судном ФГБУ "Морспасслужба" на акватории морских портов Корсаков, Холмск, силами аварийно-спасательного формирования.

В ходе рассмотрения материалов дела N 08-104/2018 Управление заключило, что услуги по обеспечению экологической безопасности в портах Корсаков и Холмск путем несения аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов, оказываются Учреждением по самостоятельно утвержденным тарифам, без прохождения обязательных процедур по государственному регулированию.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что Учреждение не исполнило установленную законом обязанность по обращению в ФАС России для принятия решения о введении регулирования в отношении субъекта естественной монополии, а также с заявлением об установлении цен (тарифов) на услуги в сфере деятельности субъекта естественной монополии, чем нарушило установленный нормативно-правовыми актами порядок ценообразования.

Усмотрев в действиях Учреждения нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управление, руководствуясь статьями 41, 49 Закона N 135-ФЗ, вынесло решение от 11.06.2019 по делу N 08-104/2018, в соответствии с которым:

1. ФГБУ "Морская спасательная служба" признано субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению экологической безопасности в морских портах Корсаков и Холмск.

2. ФГБУ "Морская спасательная служба" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

3. Предписано выдать обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Во исполнение решения Управлением выдано предписание от 11.06.2019 по делу N 08-104/2018, согласно которому ФГБУ "Морспасслужба" в течение тридцати календарных дней со дня получения настоящего предписания обратиться в Федеральную антимонопольную службу России с заявлением о принятии решения о введении регулирования в отношении субъекта естественной монополии, а также с заявлением об установлении цен (тарифов) на услуги в сфере деятельности субъекта естественной монополии, оказываемых в потах Корсаков, Холмск.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу абзаца 2 статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (абзац 3 статьи 3 Закона о естественных монополиях).

Статьей 4 Закона о естественных монополиях определены сферы деятельности, относящиеся к естественной монополии, к которым, в том числе, относятся услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Из изложенного следует, что естественная монополия - особое состояние товарного рынка, для которого характерны следующие признаки:

1. естественные монополии функционируют в строго определенных областях хозяйства, эти области определены границами правового режима в процессе регулирования деятельности естественных монополистов;

2. на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, продукция (товары, работы, услуги) которые производят (оказывают) субъекты естественной монополии не могут быть заменены при потреблении другой продукцией, то есть на указанном рынке продукция-заменитель (товары, работы, услуги аналогичного характера) отсутствует, либо отсутствуют иные субъекты производящие (оказывающие) аналогичные товары, работы, услуги. Иными словами продукция субъектов естественной монополии удовлетворяет важнейшие потребности и при этом является незаменимой;

3. в связи с отсутствием конкуренции и технологическими особенностями производства спрос субъектами естественной монополии удовлетворяется более эффективно;

4. спрос на продукцию или услуги, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены, чем спрос на другие виды продукции (услуг), поскольку их невозможно заменить другими товарами.

Принадлежность хозяйствующего субъекта к субъектам естественных монополий определяется путем установления факта осуществления им деятельности в сферах, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях, а также соответствия его признакам, указанным в статье 3 Закона о естественных монополиях.

Поэтому, признавая ФГБУ "Морспасслужба" занимающим доминирующее положение на спорном рынке, антимонопольный орган должен доказать следующее: Учреждение является субъектом естественной монополии, оказывая услуги в сферах, указанных в части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях; рынок услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в морских портах Корсаков и Холмск находится в состоянии естественной монополии; указанные услуги, оказываемые ФГБУ "Морспасслужба" на этих рынках, не могут быть заменены никакими другими (на спорном рынке отсутствуют иные субъекты оказывающие аналогичные услуги).

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа ФГБУ "Морспасслужба", являясь профессиональной аварийно-спасательной службой, аттестованной на право ведения поисково-спасательных работ, работ по ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов, оказывает услуги, отнесенные в соответствии с ОКВЭД к деятельности по обеспечению безопасности на водных объектах (код 84.25.2).

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган заключил, что оказываемые заявителем услуги (несение постоянной аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов) являются услугами по обеспечению экологической безопасности в порту, которые в силу Постановления Правительства N 293 включены в перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы) на которые регулируются государством.

Аналогичный довод заявлен также и в апелляционной жалобе, отклоняя который коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона N 147-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют государственное регулирование в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации (статья 6 названного федерального закона).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности в морском порту осуществляется в целях обеспечения: безопасности мореплавания, жизни и здоровья граждан; обороны и безопасности государства; транспортной безопасности; безопасной эксплуатации объектов инфраструктуры морского порта; комплексного развития морского порта; эффективного использования объектов инфраструктуры морского порта, находящихся в государственной собственности; равных условий для осуществления деятельности в морском порту; равного доступа к услугам в морском порту; предотвращении загрязнения окружающей среды, соблюдения требований к использованию и охране водных объектов; конкурентоспособности морского порта.

Подпунктом 4 части 2 статьи 8 Закона N 261-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности в морском порту, в числе прочего, осуществляется посредством установления ставок портовых сборов и тарифов на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий.

В морском порту осуществляется оказание услуг по обслуживанию судов, осуществлению операций с грузами, в том числе по перевалке грузов, обслуживанию пассажиров, обеспечению безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему, обеспечению готовности к проведению аварийно-спасательных работ, обеспечению транспортной безопасности акватории морского порта и иных услуг (часть 1 статьи 17 Закона N 261-ФЗ).

При этом следует учитывать, что размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров (часть 2 статьи 18 Закона N 261-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 утвержден Перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, в который включены услуги по обеспечению экологической безопасности в порту (пункт 8 Перечня). При этом перечень услуг в морском порту, которые должны обеспечивать экологическую безопасность, указанный перечень не раскрывает.

Следовательно, при рассмотрении настоящего спора необходимо установить, какими правилами поведения, запретами, услугами обеспечивается экологическая безопасность в морском порту, применительно к деятельности, осуществляемой в морском порту, установить, можно ли рассматривать услуги по обеспечению готовности к проведению аварийно-спасательных работ как услуги по обеспечению экологической безопасности, либо установить, что указанные услуги не относятся к сфере естественных монополий, и, соответственно, согласно части 2 статьи 18 Закона о морских портах размер платы за указанные услуги может быть установлен договором.

В Российской Федерации экологическая безопасность (в виде определения или правовой категории) закреплена в статье 1 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" (далее - Закон N 7-ФЗ), как состояние защищенности природной среды и жизненно важных интересов человека от возможного негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, их последствий.

Применительно к деятельности, осуществляемой в морских портах, правовое регулирование указанной деятельности, в том числе, связанной с обеспечением экологической безопасности в морском порту, осуществляется путем принятия обязательных постановлений в морском порту, разрабатываемых на основании общих правил и отражающих особенности определенного морского порта. Обязательные постановления в морском порту утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта и после их официального опубликования издаются администрацией морских портов на русском и английском языках (статьи 13 и 14 Закона N 261-ФЗ).

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 26.10.2017 N 463 утверждены Общие правила плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, в разделе V1 которых "Правила обеспечения экологической безопасности, включающие установление видов отходов с судов, подлежащих сбору в морском порту, правила обеспечения соблюдения карантина в морских портах" установлены правила поведения, запреты, обеспечивающие экологическую безопасность в порту.

Так, указанным разделом установлено, что в целях обеспечения экологической безопасности суда, находящиеся в акватории морского порта или на подходах к нему, не должны, в том числе, сливать за борт судна сточные воды; выбрасывать за борт судна отходы любого рода; разводить открытый огонь и сжигать отходы любого рода на борту судна; осуществлять выброс с судна вредных веществ в атмосферу с превышением установленных норм; производить работы по очистке и покраске корпусов судов, в том числе подводную очистку, без разрешения капитана морского порта; производить мойку трюмов, палуб и надстроек со сбросом воды за борт, твердые отсепарированные остатки нефти и нефтепродуктов, промасленная ветошь, мусор, мелкая тара, технические, пищевые и прочие бытовые отходы сдаются с судна на берег или судно-сборщик в упаковке, не допускающей попадание указанных отходов в окружающую среду, нефтесодержащие воды, нефтяные остатки, сточные воды и иные загрязненные воды сдаются с судна на специализированные береговые приемные средства или суда-сборщики.

Обязательные постановления в морском порту Российской Федерации, утвержденные для морских портов Корсаков и Холмск (на территории которых, в том числе, осуществляет деятельность ФГБУ "Морская спасательная служба") установлены приказами Минтранса 28.05.2013 N 189 и 27.02.2012 N 51 соответственно и содержат положения, аналогичные приведенным выше.

Из изложенного выше следует, что установленные правила поведения и запреты в морском порту в целях соблюдения экологической безопасности должны быть обеспечены соответствующими услугами.

Так, например, запрет сливать за борт судна сточные воды, обеспечивается услугой по приёму льяльных вод, запрет выбрасывать за борт судна отходы любого рода, запрет не допускать попадания твердых остатков нефти и нефтепродуктов, промасленной ветоши, мусора, мелкой тары, технических, пищевых и прочие бытовых отходов обеспечивается предоставляемой услугой по приёму указанного мусора с судна на берег или на судно-сборщик.

Согласно статье 19 Закона N 261-ФЗ в морском порту и на подходах к нему взимаются плата за оказание услуг по использованию отдельных объектов инфраструктуры морского порта, обеспечению безопасности мореплавания и сбор на строительство и реконструкцию объектов инфраструктуры морского порта, относящихся к объектам федеральной собственности (далее - портовые сборы).

В морском порту могут устанавливаться следующие портовые сборы: 1) корабельный; 2) канальный; 3) ледокольный; 4) лоцманский; 5) маячный; 6) навигационный; 7) причальный; 8) экологический; 9) транспортной безопасности акватории морского порта.

Экологический сбор взимается в портах, располагающих техническими средствами для приема с судов всех видов предъявляемых судовых отходов без каких-либо ограничений (за исключением балластных вод) за все время нахождения в порту. В целях сохранения окружающей среды судно обязано сдать порту, взимающему экологический сбор, все имеющиеся на борту отходы. Сдача отходов удостоверяется соответствующей справкой морской администрации порта (морского порта). Судам, оснащенным природоохранным оборудованием для полной утилизации всех видов судовых отходов и загрязнений и имеющим международные свидетельства о предотвращении загрязнения моря нефтью, сточными водами и мусором (экологически чистым), с экологического сбора предоставляется скидка в размере 50%. Пассажирские и несамоходные суда от оплаты экологического сбора освобождаются.

В случае, если уплата экологического сбора не установлена в конкретном порту, услуги по сбору мусора, подсланевых и льяльных вод и других отходов предоставляются юридическими лицами, по ставкам регулируемым ФАС России. Указанные услуги оказываются специализированными организациями, с которыми заключаются соответствующие договоры.

Из изложенного выше следует, что рассматривать понятие экологическая безопасность и, соответственно, деятельность по ее обеспечению, необходимо, исходя из установленных правил обеспечения экологической безопасности для морских портов, которые, в свою очередь обеспечиваются предоставлением соответствующих, поименованных выше услуг, оплатой за которые является экологический сбор.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, доказательства того, что ФГБУ "Морспасслужба" заключает подобного рода договоры и оказывает услуги в рамках портового экологического сервиса, антимонопольным органом не представлены и материалы дела не содержат.

Так, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ФГБУ "Морспасслужба" - профессиональная аварийно-спасательная служба согласно свидетельству об аттестации на право ведения аварийно-спасательных работ от 17.05.2018 серия N 13745, регистрационный N 43, выданного на основании решения Межведомственной комиссии по аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей на основании протокола N 2 от 17.05.2018.

Из материалов дела следует и не оспаривается участниками процесса, что ФГБУ "Морспасслужба" оказывает услуги по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов.

Общие организационно-правовые и экономические основы создания и деятельности аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований на территории Российской Федерации регламентированы Законом N 151-ФЗ, который определяет аварийно-спасательные работы как действия по спасению людей, материальных и культурных ценностей, защите природной среды в зоне чрезвычайных ситуаций, локализации чрезвычайных ситуаций и подавлению или доведению до минимально возможного уровня воздействия характерных для них опасных факторов. Аварийно-спасательные работы характеризуются наличием факторов, угрожающих жизни и здоровью проводящих эти работы людей, и требуют специальной подготовки, экипировки и оснащения.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.4, 1.5 Положения о функциональной подсистеме организации работ по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в море с судов и объектов независимо от их ведомственной и национальной принадлежности, утвержденного Приказом Минтранса России от 06.04.2009 N 53 "Об утверждении Положения о функциональной подсистеме организации работ по предупреждению и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в море с судов и объектов независимо от их ведомственной и национальной принадлежности", аварийно-спасательное обеспечение на морском транспорте организуется в целях оказания помощи людям и судам, терпящим бедствие на море, проведения неотложных судоподъемных, подводно - технических и других водолазных работ, ликвидации аварийных разливов нефти, нефтепродуктов и других вредных химических веществ в море.

В целях выполнения задач по оказанию помощи людям и судам, терпящим бедствие на море, и по ликвидации последствий морских аварий Госморспасслужба России совместно с морскими администрациями портов (далее - МАП) организует несение аварийно-спасательной готовности (далее - АСГ) на морских бассейнах Российской Федерации.

Несение АСГ в морских портах организуют МАПы силами и средствами портов, а также на основе заключения договоров МАП с БАСУ, портофлотом на оказание услуг спасательными буксирами (катерами), специализированными судами и оборудованием для ликвидации аварийных разливов нефти. Основной задачей АСГ является поддержание установленной готовности сил и средств для оказания помощи людям, терпящим бедствие на море. Спасание людей на море осуществляется безвозмездно, а спасание судов и другого имущества, ликвидация аварийных разливов нефти - на возмездной основе.

В соответствии с Общероссийскими классификаторами продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) и видов экономической деятельности (ОКВЭД), указанные услуги определяются как: услуги по обеспечению безопасности на водных объектах (84.25.19.110 по ОКПД), прочая вспомогательная деятельность морского транспорта (63.22.1 по ОКВЭД) и деятельность по обеспечению безопасности на водных объектах (75.25.2 по ОКВЭД).

Таким образом, как верно определено судом первой инстанции, предметом договоров по возмездному оказанию услуг является оказание услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефтепродуктов при осуществлении бункеровочной деятельности бункеровочными судами.

Участниками рынка услуг по несению постоянной аварийно-спасательной готовности к ЛРН являются: покупатели услуги - компании, осуществляющие эксплуатацию танкерного флота (бункеровочных судов); продавцы услуги - аварийно-спасательные службы (формирования).

Из существа правоотношений и обязательств сторон, оформленных договором N СКМЕККА/ЛРН/17 от 27.12.2016 (том 2 л.д. 139-143), следует, что договор на оказание услуг по несению готовности к ЛРН не является договором на оказание возмездных услуг, поскольку в нем выражена только готовность исполнителя (ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота") оказать услуги (работы) на основе своего рода опционного договора - при наступлении же определенных договором обстоятельств (разлива нефтепродуктов) заказчик вправе требовать совершения исполнителем действий по выполнению услуг и работ по ЛРН, и за право заявить такие требования исполнителю уплачивается денежная сумма, предусмотренная договором (статья 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, на основании изложенного выше, коллегия приходит к выводу о том, что услуги по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в морских портах, обеспечению готовности к проведению аварийно-спасательных работ нельзя рассматривать как услуги по обеспечению экологической безопасности, которые поименованы в перечне услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

Исходя из того, что указанные услуги не относятся к сфере естественных монополий, с учетом части 2 статьи 18 Закона N 261-ФЗ, коллегия приходит к выводу о том, что размер платы за указанные услуги может быть установлен договором, именно так, как и поступало ФГБУ "Морская спасательная служба".

По мнению коллегии, в рассматриваемом случае антимонопольный орган, полагая, что услуги, оказываемые ФГБУ "Морспасслужба", в виде несения готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в морских портах Холмск и Корсаков, относятся к услугам по обеспечению экологической безопасности, фактически произвело подмену понятий, что привело к неверным выводам относительно необходимости государственного регулирования цен на такие услуги.

Указанное выше, подтверждается также предписанием от 04.03.2016 ФАС России по делу N 1-11-62/00-03-15 (том 3 л.д. 37 - 50) в отношении ФБУ "Морспасслужба Росморречфлота", согласно которому Учреждение обязано установить экономически обоснованную дифференцированную ежемесячную абонентскую плату на оказание услуг по несению готовности к ЛРН в акватории каждого морского порта Российской Федерации в отдельности. При расчете необходимо исходить из доли годового объема затрат, предоставляемых исключительно для бункеровочных компаний с разбивкой по филиалам и по каждому отдельному взятому морскому порту, с учетом количества бункеровок судов бункеровочными компаниями.

Законность предписания ФАС России подтверждена судебными актами в рамках дела N А40 -116286/2016. В судебных актах указано, что в рамках правоотношений сторон происходит обслуживание не объектов и территорий, а несение готовности аварийно-спасательных служб (формирований) для ликвидации последствий возможного аварийного разлива нефтепродуктов при бункеровке судов.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о ненадлежащем проведении анализа состояния конкуренции на рынке услуг по обеспечению экологической безопасности в порту в границах морских портов Корсаков и Холмск, коллегия исходит из следующего.

Анализ состояния конкуренции на рынке оказываемой ФГБУ "Морспасслужба" услуги УФАС по Сахалинской области должно было провести в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа конкуренции на товарном рынке".

Так, согласно пункту 1.3 Порядка N 220, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 названного Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

Комиссией УФАС указанный анализ был проведен и временной интервал исследования определен периодом с 27.12.2016 по 29.11.2018, продуктовые границы товарного рынка определены как услуги по безопасности в порту, географические границы товарного рынка определены вышеназванными портами, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, признано ФГБУ "Морспасслужба" - субъект естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

При проведении анализа состояния конкуренции комиссия Управления руководствовалась пунктом 1.3 Порядка N 220, согласно которому по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона N147-ФЗ; определение географических границ товарного рынка.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, еще до начала проведения анализа, при отсутствии каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Учреждение является субъектом естественной монополии, комиссия антимонопольного органа определила, что услуги по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов, относятся к услугам по обеспечению экологической безопасности в порту, тарифы на которые регулируются государством, в связи с чем, пришла к выводу о том, что Учреждение является субъектом естественной монополии и оказывает услуги в условиях естественной монополии.

Тогда как требованиями Административного Регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, и регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, антимонопольный орган обязан был установить доминирующее положение ФГБУ на рынке спорных услуг.

Как было указано выше в настоящем постановлении, в соответствии с пунктом 5 статьи 11 Закона N 151-ФЗ готовность профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований к реагированию на чрезвычайные ситуации и проведению работ по их ликвидации проверяется в ходе аттестации, а также в ходе проверок, осуществляемых в пределах своих полномочий федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, органами государственного надзора, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, специально уполномоченными на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций.

На основании статьи 12 Закона N 151-ФЗ все аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования подлежат аттестации в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Вместе с тем, исходя из анализа, который был проведен в рамках рассматриваемого дела о нарушении антимонопольного законодательства (том 2 л.д. 90-96), усматривается, что Управление не проверяло количество аттестованных аварийно-спасательных служб и аварийно-спасательных формирований, действующих на территории Сахалинской области с правом оказывать услуги по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов помимо ФГБУ.

Поскольку в связи с ненадлежащей оценкой рынка услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов наличие конкурентов у ФГБУ "Морспасслужба" на данном рынке антимонопольным органом не было установлено, следовательно, в настоящем деле отсутствуют доказательства того, что сам рынок по оказанию услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в портах Корсаков и Холмск находится в состоянии естественной монополии.

В этой связи, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вопреки мнению Управления, изложенному в оспариваемом решении, наличие у ФГБУ "Морспасслужба" статуса субъекта естественной монополии на указанном рынке услуг не доказано.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 08.09.2017 N 1189/17 утвержден перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России. В перечне субъектов естественной монополии, оказывающих услуги в морских портах и терминалах, ФГБУ "Морспасслужба" отсутствует.

Таким образом, при отсутствии достаточных данных полагать, что Учреждение является субъектом естественной монополии, функционирующим в условиях естественной монополии, комиссией УФАС проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по обеспечению экологической безопасности в порту в ограниченном объеме, в связи с чем, выводы Управления в данной части нельзя признать обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа со ссылкой на нормы права, регулирующие деятельность аварийно-спасательных формирований и статус спасателей, а также организацию предупреждения и ликвидацию разливов нефти, коллегия рассмотрела и отклоняет, поскольку нормы права, на которые ссылается антимонопольный орган, не определяют услугу по несению АСГ к ликвидации разливов нефти как деятельность по обеспечению экологической безопасности.

В результате оценки обстоятельств настоящего спора и норм материального права, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не представлены доказательства функционирования рынка услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на территории Сахалинской области, а также в портах Корсаков и Холмск в состоянии естественной монополии, а также не доказано, что в указанных границах на товарном рынке ФГБУ "Морспасслужба" занимает доминирующее положение.

Как было указано выше, антимонопольный орган должен был доказать, что ФГБУ "Морспасслужба" является субъектом естественной монополии, оказывая услуги в сферах, указанных в части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, рынок услуг по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в морских портах Корсаков и Холмск находится в состоянии естественной монополии, указанные услуги, оказываемые ФГБУ на этих рынках, не могут быть заменены никакими другими (на спорном рынке отсутствуют иные субъекты оказывающие аналогичные услуги).

Однако, как установлено в процессе судебного разбирательства, такие доказательства в материалах дела отсутствуют, антимонопольным органом не представлены ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, судом установлено, что ФГБУ "Морспасслужба" не оказывает услуги в рамках экологического сбора, услуги по несению готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов, оказываемые в морских портах Корсаков и Холмск Учреждением, не относятся к мероприятиям обеспечения экологической безопасности, что исключает регулирование их тарифов органом исполнительной власти, анализ состояния конкуренции на товарном рынке, проведен Комиссией УФАС неполно, надлежащих доказательств того, что Учреждение относится к субъекту естественной монополии и оказывает услуги, на товарном рынке, который находится в состоянии естественной монополии, не представлено.

При таких обстоятельствах, правовых оснований для вынесения Управлением решения от 11.06.2019 по делу N 08-104/2018 о признании ФГБУ "Морспасслужба" нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не имелось, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет признание его незаконным.

Как следствие, выданное на основе указанного решения предписание, также является незаконным.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

С учетом итогов рассмотрения настоящего спора, отнесение судебных расходов заявителя по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции на Управление соответствует требованиям части 1 статьи 110 АПК РФ.

Судебные расходы по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 24.01.2020 по делу N А59-4991/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина